Sentencia Civil 458/2022 Juzgado de lo Mercantil de Bilbao nº 3, Rec. 486/2021 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO: Se ejercita por la representación de la parte demandante, acción de nulidad de los acuerdos quinto y sexto de la Junta General celebrada el 25 de junio de 2.021 y del acuerdo tercero del Consejo de Administración de 22 de noviembre de 2.021.

SEGUNDO: Centra la parte actora su acción de nulidad, en base a los hechos siguientes: el actor ejercita su acción, en base a su doble condición de Consejero y Socio de la demandada. Las Sociedades JB EQUIPOS e INDUSTRIAL EQUIPMENT, S.L., son dos Mercantiles cuyo capital social está suscrito por cuatro socios (tres primos y un hermano), el 25% para cada uno de ellos. Estos cuatro socios, son, además, miembros del Consejo de Administración de JB EQUIPOS e INDUSTRIAL EQUIPMENT. El cargo de administrador de ambas Sociedades, desde su constitución hasta la adopción de los acuerdos sociales, objeto de impugnación, ha sido gratuito. No existe, ni siquiera, en la actualidad, un contrato entre los consejeros y estas Sociedades que contemple retribución alguna por el desempeño de sus funciones ejecutivas.

Los cuatro socios, trabajan a tiempo completo para ambas Mercantiles, desde su constitución, prestando servicios de coordinación de proyectos de ingeniería y de agencia para ambas, que a su vez prestan este tipo de servicios a terceros.

Los cuatro socios adoptaron un pacto parasocial al inicio de la actividad social (de forma verbal, dado el vínculo familiar y de confianza que les unía), en virtud del cual todos prestaban servicios a favor de las Sociedades con dedicación plena y a tiempo completo y, en contraprestación, participan de los beneficios generados por la actividad, en una proporción igual para todos ellos (25% cada uno).

La forma de pago con cada socio consiste en una nómina fija mensual, de igual importe para todos y una cantidad variable en función de una previsión del resultado global de cada ejercicio, que se distribuye en la misma cantidad (25% para cada socio). Con estas cantidades se retribuye a cada socio la prestación de sus servicios a favor de la Sociedad. Esta retribución no tiene por objeto retribuir sus funciones como administradores, cuyo cargo es gratuito.

A partir del año 2.020, hubo un cambio de comportamiento por parte de D. Teofilo, D. Víctor y D. Jose Ignacio. A partir de esta fecha, estos tres socios pudieron en marcha una estrategia para vulnerar el pacto parasocial. Aprovechando su mayoría en el capital social y en el Consejo de Administración, celebraron la Junta General de 25 de junio de 2.021, y el Consejo de Administración de fecha 22 de diciembre de 2.021. Misma Junta y Consejo, con idénticos acuerdos, se celebraron en la Mercantil INDUSTRIAL EQUIPMENT.

Como estos acuerdos, los tres socios pretenden transformar de forma artificiosa la naturaleza de la relación y de la retribución de los cuatro socios, venían percibiendo en su calidad de socios en virtud del pacto parasocial, en una suerte de retribución de administrador.

El acuerdo quinto adoptado en la Junta de 25 de junio de 2.0212, sirvió para modificar el art.148 de los Estatutos Sociales y establecer que el cargo de administrador, en lugar de gratuito, fuera ahora retribuido. Esta retribución consistía en una cantidad que los administradores recibían a partes iguales y otra variable que quedaba pendiente de cuantificación por el Consejo de Administración a merced de parámetros de cuantificación deliberadamente abstractos y no objetivables.

El acuerdo sexto adoptado en la Junta de 25 de junio de 2.021, fijo en la suma de 1.000.000 Euros el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores. Esta cifra, además de no guardar proporción con la magnitud de la labor del administrador, tiene el claro objetivo de no poder límite al importe de remuneración variable que arbitrariamente podrán aprobar a su favor, D. Teofilo, D. Víctor y D. Jose Ignacio, en el Consejo de Administración, reduciendo el beneficio de los socios y, con ello, lo que correspondería al demandante.

Finalmente, el último acuerdo impugnado, es el tercero adoptado en el Consejo de Administración de JB EQUIPOS, de 22 de noviembre de 2.021, en virtud del cual los tres socios, con el voto en contra de D. Gregorio, aprobaron una retribución fija a favor de los administradores de 1.000 Euros mensuales y una cantidad variable de 22.000 Euros a favor de D. Víctor y una cantidad variable de 9.0000 a favor de D. Gregorio, amparándose estas cantidades en aquellos parámetros subjetivos imposibles de fiscalizar y sin que se hubieran aprobado los preceptivos contratos que habían de regir toda retribución entre los Consejeros y la Sociedad.

Los acuerdos sociales quinto y sexto de la Junta de fecha 25 de junio de 2.021, son nulos de pleno derecho por: ser contrarios al interés social y por adoptarse en abuso de la mayoría. El acuerdo social quinto infringe el art.217 de la LSC, porqué la cuantía máxima de 1.000.000 Euros, aprobada para la remuneración anual del conjunto de los administradores es excesiva para la labor de administrador, eliminado la posibilidad de dividendos a los socios.

El acuerdo tercero del Consejo de Administración de 22 de noviembre de 2.021, es nulo de pleno derecho, porqué es contrario al interés social y se adopta de forma abusiva con vulneración del pacto para social vigente. Siendo contrario, igualmente, al art.249 de la LSC, al no haberse aprobado el contrato de administración con la Sociedad y los Consejeros no pueden cobrar retribución, so pena de infringir sus deberes de lealtad frente a la Sociedad.

Por lo que se refiere a la Mercantil JB EQUIPOS: se constituyó el 29 de noviembre de 2010, mediante Escritura otorgada ante Notario, siendo su objeto social en la prestación de servicios de representación, comercialización, promoción y agencia para proyectos de ingeniería, instalaciones industriales y productos similares. Inició su actividad en enero de 2013. La composición del capital social se divide en la actualidad a partes iguales entre los tres hermanos y su primo, teniendo un marcado componente familiar, de hecho, se concibe como una suerte de herencia otorgada por los padres de D. Víctor, D. Teofilo, D. Jose Ignacio y D. Gregorio a sus cuatro hijos para que continuaran el negocio familiar.

En el momento de su constitución, los socios de la Sociedad celebraron Junta Extraordinaria Universal y acordaron el Órgano de Administración consistiese en un Consejo de Administración cuyos miembros, por plazo indefinido, fuesen los cuatro socios de JB EQUIPOS.

Desde entonces, los miembros del Consejo han sido siempre y en todo momento los cuatro socios y rotando los cargos entre ellos, hasta 2020.

El art.18 de sus Estatutos Sociales, hasta la adopción del acuerdo social quinto de la Junta de fecha 25 de junio de 2021, disponía que el cargo de administrador era gratuito.

INDUSTRIAL EQUIPMENT: fue constituida el día 30 de julio de 2012, mediante Escritura otorgada ante Notario, su finalidad era constituir una Mercantil distinta de la anterior en la que canalizar otras representadas y proyectos, distintos del Grupo SMS, que no exigían aquellos estándares de transparencia y acceso de información interna requeridos por el Grupo SMS.

La diferencia entre ambas Sociedades respondía a una mera cuestión formal, por lo demás era una Sociedad gemela de la anterior: mismo origen, socios, administradores, domicilio social, mismos empleados (cuatro secretarias), servicios profesionales y mismo funcionamiento interno.

Los cuatro socios de las Mercantiles trabajan a tiempo completo para las mismas, con el fin de conseguir para JB EQUIPOS nuevos proyectos industriales por parte de los clientes recurrentes de ambas, a realizar la supervisión y control de estos proyectos y, por último, la fidelización y, si fuera posible, la obtención de nuevos clientes mediante una labor de mediación y agencia.

Así, los cuatro socios perciben y han percibido s8empre una misma cantidad fija mensual en concepto de nómina, una misma cantidad adicional variable que se calcula en función de los beneficios de ambas Mercantiles. Una vez calculada la cantidad total de beneficios que se podían repartir, deduciendo los gastos, se abonaba entre los cuatro socios a partes iguales, con independencia del peso relativo que tuviera en el beneficio de ese ejercicio, las ventas intermediadas por cada socio (es decir, era siempre igual entre los cuatro socios, el 25%, cada uno).

En aplicación del citado Pacto Parasocial, los cuatro socios han vendo percibiendo una cantidad fija (en concepto de nómina mensual) y una cantidad variable repartida a partes iguales entre los socios en dos o tres ocasiones al año, según el ejercicio, que dependía directamente del beneficio obtenido por la Sociedad en cada periodo, tras descontarse una cantidad mínima que prudentemente se dejaba siempre en la caja de ambas Sociedades.

Hasta 2018, los perceptores de la cantidad variable fueron los cuatro socios en partes iguales. A partir de esta fecha, D. Víctor, D. Teofilo y D. Jose Ignacio constituyeron la Sociedad BUENAVISTA JUBILEO, S.L., participando a partes iguales en su capital social, el demandante constituyó la Mercantil JOSE BOOGEN, S.L.

Por acuerdo de los cuatro socios, y a partir del año 2018, JB EQUIPOS e INDUSTRIAL EQUIPMENT, abonaban la cantidad variable a la Sociedad BUENAVISTA JUBILEO y a través de JOSE BOOGEN, S.L.

A partir de 2020, D. Víctor, D. Teofilo y D. Jose Ignacio tomaron la decisión de defraudar el pacto parasocial con el fin de excluir al actor de forma ilícita del sistema de retribución del trabajo de los socios acordado hasta el momento.

Con fecha 27 de mayo de 2020, se celebró un Consejo de Administración de ambas Mercantiles, los tres Consejeros aprobaron, con el voto en contra del demandante, cesar a éste como Secretario y designando para dicho puesto a D. Hermenegildo, abogado que asesora a los tres socios, desde el año 2020.

En el orden del día se incluyó como punto quinto, la aprobación de las condiciones contractuales de la prestación de servicios que regirían a partir de la celebración de la Junta entre JB EQUIPOS y BUENAVISTA JUBILEO y JOSE BOOGEN, S.L. Punto Noveno: nombramiento de un Director Comercial que, entre otras facultades, se encargase de designar las personas encargadas de atender a los diferentes clientes y encargarse de los diferentes proyectos, con la potestad para decidir qué ferias deberían ser visitadas y qué personas deberían acudir.

Estos puntos del orden del día tenían por objeto que el trabajo de los socios para ambas Mercantiles dejase de abonarse conforme al Pacto Parasocial. Así el importe a recibir en lo sucesivo por JOSE BOOGEN y BUENAVISTA JUBILEO, se repartiese en virtud del nuevo acuerdo al que deberían llegar las partes.

El demandante dejó expresa constancia ante Notario de su posición en contra del acuerdo propuesto. El acuerdo adoptado en la citada Junta era de imposible ejecución y su contenido no podía modificar de ningún modo el statu quo ni alterar la realidad del Pacto Parasocial. JOSE BOOGEN, S.L., no ha suscrito ningún contrato con JB EQUIPOS estipulando las condiciones propuestas en la referida Junta y si BUENAVISTA JUBILEO lo hizo, supondría una patente infracción de los deberes de lealtad de los consejeros.

Después de celebrada la Junta, JB EQUIPOS ha seguido retribuyendo a sus socios de conformidad con el pacto parasocial. El demandante, con el fin de proteger el pacto, incluyó en el Punto Sexto una propuesta de modificación de estatutos para acomodarlos a la realidad de la Sociedad.

Punto Noveno: introducido a propuesta de los tres socios, consistente en el nombramiento de un Director Comercial en JB EQUIPOS que se ocuparía de designar quién se encargaría de los distintos proyectos de las misma, así como decidir qué ferias debían visitarse y quién acudía a las mismas, con la intención de vulnerar el pacto y eliminar la retribución del trabajo de los socios a partes iguales para privar al actor del beneficio social repartible que le correspondía.

Junta General de JB EQUIPOS de fecha 25 de junio de 2021: punto quinto del orden del día, propuesto por los tres socios, tenía por objeto la modificación del art.18 de sus Estatutos Sociales.

Propuesta del acuerdo sexto: D. Teofilo propuesto que el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores anticipada en el acuerdo quinto, se fijase en 1.000.000 Euros, cantidad excesiva atendiendo al volumen de la Sociedad. El actor dejó constancia e la Junta de su manifiesto desacuerdo, en relación con el punto quinto, como el acuerdo sexto.

Los tres socios votaron a favor de los citados acuerdos, con el voto en contra del demandante.

El mismo día se celebró Junta General de INDUSTRIAL EQUIPMENT, los mimos acuerdos se adoptaron en la misma.

Consejos de Administración de ambas Sociedades de fecha 22 de noviembre de 2021: reunidos los cuatro miembros del Consejo de Administración se adoptaron los siguientes acuerdos: Acuerdo Primero: D. Teofilo propuso someter los gastos de representación de cada Administrador a su aprobación, de forma que aquellos gastos de representación que D. Teofilo no aprobara, se deducirían de la retribución fija y/o variable del administrador. Este acuerdo se adoptó con el voto favorable de los tres Consejeros, con el voto en contra del actor.

Acuerdo Segundo: D. Teofilo propuso que él debía autorizar con antelación el uso por los administradores del coche de empresa de renting, de tal forma que los usos no aprobados del vehículo por los administradores se deducirían de la retribución fija y/o variable del administrador. Fue adoptado con el voto favorable de los tres Consejeros y el voto en contra del demandante.

Acuerdo Tercero: D. Teofilo propuso la fijación de una retribución para los administradores: una cantidad fija de 1.000 Euros al año y una cantidad variable, se adoptó con el voto favorable de los tres Consejeros y con el voto en contra del actor.

TERCERO: Pretensión a la que se opone la representación procesal de la demandada al entender que: no ha existido un pacto parasocial de carácter verbal ni escrito, al haber existido una práctica reiterada en la forma de remuneración de los custro socios y administradores de ambas Sociedades, sin que existiera el acuerdo, en los términos expuestos por la contraparte. De la contestación se acredita cómo desde hace años, entre los socios ha existido un notorio y reiterado desacuerdo que ha impedido suscribir un acuerdo social.

La realidad es que desde hace años han cambiado las circunstancias y las necesidades de gestión de la Sociedad, lo que ha provocado que los socios se hayan cuestionado la viabilidad a medio plazo de dicha práctica y, sobre todo, su aplicación indefinida no atenta contra el interés social, al haber disminuido de manera notoria la actividad prestada por el actor para las labores de agencia y comercialización que lleva a cabo a los otros tres administradores y que en el pasado justificaba su retribución igualitaria, produciéndose una especialización de alguno de los socios administradores en la realización de funciones inherentes al cargo de administrador, que debe ser retribuida de modo particular. Habiendo surgido discrepancias en la forma de gestión de la Sociedad que obligaron a fijar criterios en función del interés social, para asignar las tareas que correspondían a cada uno, para evitar duplicidades en la gestión, disfunciones en la misma y mala imagen respecto de los clientes derivados de una falta de dirección unificada.

A partir del año 2020, los otros tres socios de la demandada manifestaron su disconformidad con los criterios del ahora demandante y adoptaron iniciativas contradictorias con el contenido del supuesto pacto parasocial.

CUARTO: Los pactos parasociales se definen para la jurisprudencia (por todas, la tan citada STS de 11 de junio de 2014) como aquellos: "mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos"

Por su parte la STS de 3 de noviembre de 2014 remarca su carácter extra estatutario al señalar que los denominados "pactos parasociales o reservados", "son acuerdos celebrados por los socios que no son recogidos en los estatutos, destinados a regular cuestiones relacionadas con el funcionamiento u operativa de la sociedad".

Por lo que se refiere a la existencia del pacto parasocial: No son muchas las ocasiones en las que nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la figura de los pactos parasociales, a los que ha definido (por todas en STS 103/ 2016, de 25 de febrero, con cita de otras anteriores, las nº 128/20009 y 138/2009, ambas de 25 de febrero) como "aquellos pactos mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos".

Continúa diciendo la citada sentencia que "diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico hacen referencia a estos pactos, en lo que aquí interesa, los arts. 7.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre) y 11, apartado 2, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que eran los que estaban en vigor cuando sucedieron los hechos enjuiciados. Actualmente, es el art. 29 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital el que, bajo el título "pactos reservados" recoge el texto de los preceptos antes mencionados, que es el siguiente: "Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad". 2.- El art. 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 declaraba la nulidad de este tipo de pactos. Este régimen legal cambió con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y con la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada que, al igual que hace el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no prevé su nulidad sino su inoponibilidad a la sociedad. Las sentencias citadas parten de la validez de tales pactos.

La posterior sentencia 616/2012, de 23 de octubre, afirma que estos pactos, en lo referente a su validez, "no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad- sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil". Pero el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de Pactos parasociales y Protocolos familiares con regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces. Los problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto. Es el denominado "pacto unilateral"." y sigue diciendo ""3- Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha desestimado la impugnación.

La sentencia 138/2009, de 6 de marzo, resolvió esta cuestión declarando lo siguiente: "Sin embargo, no se trata de determinar si el litigioso convenio, al que llegaron los socios fuera de los cauces establecidos en la legislación societaria y en los estatutos, fue válido ni cuáles serían las consecuencias que de su alegado incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo hubieran incumplido. Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión." Y la respuesta debe ser negativa a la vista de los términos en que está redactado el artículo 115.1 del referido Real Decreto 1.564/1.989 aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2/1.995-, ya que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad." Consecuentemente, la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado - sentencias de 10 de diciembre de 2.008 y 2 de marzo de 2.009-".

En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias 1136/2008, de 10 de diciembre, 128/2009, de 6 de marzo, y 131/2009, de 5 de marzo: en el régimen del art. 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable también a este litigio, la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad. 4.- Ciertamente, algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico. Estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, el abuso del derecho) no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que ha de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico".

QUINTO: Sin duda alguna la cuestión más relevante de los pactos parasociales es la relativa a su eficacia y oponibilidad. Dada la base eminentemente contractual entre las partes que intervienen en el pacto, la eficacia del mismo puede precisarse en dos niveles. Por un lado, el nivel relativo al contenido del propio pacto, y así, como todo contrato está sometido a la limitación propia de los mismos ex art. 1.255 del Código Civil.

Por otro lado, y esta es la cuestión más relevante hay que analizar qué eficacia tiene el pacto, tanto entre socios y entre estos y la sociedad y/o terceros. Así, se suele distinguir tres tipos de pactos: los que sólo regulan relaciones recíprocas entre los socios, los denominados de atribución (que procuran ventajas a favor de la sociedad, por ejemplo, en materia de financiación por parte de sus socios) y los de organización (que tratan de reglamentar el funcionamiento interno de la sociedad).

Ciertamente todo pacto parasocial tiene por definición una vocación de incidir de manera directa o indirecta en la vida societaria, pero son aquellos pactos que trascienden la esfera particular de los firmantes del mismo los que presentan mayores problemas en cuando a su eficacia. Obviamente todo el problema relativo a la eficacia o la oponibilidad de estos pactos está relacionado con su falta de constancia estatutaria, si el pacto está incorporado a los Estatutos, formará parte de la "ley de la sociedad" y por tanto su eficacia y oponibilidad será la misma que cualquier otro contenido estatutario. Si bien se considera que la problemática fundamental en esta materia está relacionada con la oponibilidad frente a terceros y frente a la sociedad.

Pero a modo de conclusión podría decirse que los pactos parasociales que no tengan constancia estatutaria en principio únicamente vinculan a quienes los firman, y que los pactos parasociales pueden vincular a terceros, como a la sociedad, sólo en determinados supuestos específicos que normalmente tienen un denominador común, que el pacto sea omnilateral, es decir firmado por todos los socios de la sociedad, como ocurre en el supuesto de autos.

Su admisibilidad no presenta dudas, no solo con arreglo al principio de libertad contractual consagrado en el art. 1255 CC, sino por su previsión expresa la legislación societaria desde la reforma de 1989, que sustituyó la declaración de nulidad de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 en su artículo 6, por una declaración de inoponibilidad ( art 7), que es la recogida en la Ley de Sociedades de Capital, cuyo art. 29 LSC nos dice que "Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad", además de la regulación específica para sociedades anónimas cotizadas en los arts. 530 a 535 LSC, sin olvidar la referencia a ellos, entre otros, en el artículo 42, apartado 1, letra c), del Código de Comercio, o el Real Decreto 171/2007 por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

La mención que se efectúa en el artículo 29 TRLSC a los "pactos reservados" no supone que la oponibilidad de dichos pactos dependa de que resulten o no conocidos -en muchos casos son conocidos y en otros deben ser conocidos imperativamente-. Por pacto reservado debe entenderse aquel que no forma parte del contrato social o de los estatutos y despliega sus efectos en la esfera interna de quienes lo suscriben. Hemos de advertir además que estos acuerdos tampoco se propagan a otros socios, originarios o sobrevenidos. Si no existe total coincidencia entre quienes suscriben el pacto y los socios en el momento en que se pretende la vinculación - aprobación de las cuentas del ejercicio 2015 - carece de sentido plantear la oponibilidad a la sociedad de los pactos omnilaterales.

Y, en todo caso, como establece la STS 120/2020 de 20 de febrero: "la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que la mera infracción del convenio parasocial de que se trate no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las allí citadas). Por ello cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha desestimado la impugnación. Para estimar la impugnación se requeriría que concurrentemente la infracción del pacto parasocial fuese acompañada simultáneamente de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien de una lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad."

"Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales".

SEXTO: Aplicando la referida Jurisprudencia al caso enjuiciado, las posturas de las partes quedado suficientemente delimitadas en los Fundamentos de Derecho anteriores.

Tras el examen de la prueba obrante en el presente Procedimiento Ordinario se han acreditado los siguientes extremos: no se discute la constitución, objeto social, participación del ahora demandante y de D. Víctor, D. Jose Ignacio y de D. Teofilo en su condición de socios y administradores de la misma (formando parte de su órgano de administración).

La parte demandante parte de la existencia de un paco parasocial, de carácter verbal, existente entre los citados socios, por el cual, todos ellos prestaban servicios a favor de las Mercantiles JB EQUIPOS y INDUSTRIAL EQUIPMENT, con dedicación plena y a tiempo completo recibiendo en contraprestación una participación en los beneficios generados por la actividad en un porcentaje del 25%, cada uno de ellos. La forma de pago que se pactó para cada socio consistía en una nómina fija mensual (de igual importe para cada uno de ellos) y una cantidad variable en función de una previsión del resultado global de cada ejercicio (en un 25% para cada socio), con ellas se retribuía a cada uno de ellos la prestación de sus servicios a favor de la Mercantil(esta forma de retribución no tenía por objeto abonar sus funciones como administradores, cuyo cargo era gratuito, de acuerdo con la regulación contenida en el art.18 de sus Estatutos Sociales).

Defiende en su Demanda que, con los acuerdos adoptados se pretendía transformar la naturaleza de la relación y de la retribución que los tres socios venían percibiendo en dicha condición por una retribución de administradores.

La principal cuestión a dilucidar en estas actuaciones es determinar o no la existencia del este pacto parasocial, para, en caso afirmativo, delimitar si los acuerdos adoptados son contrarios a su espíritu y finalidad. En este sentido, la parte demandante reconoce que el mismo no consta en ningún soporte documental, dada la relación familiar existente y el ámbito de confianza personal existente entre los socios.

Tras el examen de la prueba obrante, se acredita la existencia de una evidente disparidad de criterios existente entre los tres socios y el ahora demandante, en este sentido en el año 2018 se llegó a un acuerdo entre las partes litigantes (tal y como se recoge en el escrito de Demanda, cuyo contenido reconoce la Mercantil demandada, en su escrito de contestación), por el que se modificó el cobro de las cantidades que percibían los socios (hasta ese momento individualmente), por medio de dos Sociedades (JOSE BOOGEN y BUENAVISTA JUBILEO, S.L.).

El actor reconoce que ya en el año 2020, el resto de socios manifestaron su disconformidad con la posición mantenida por el demandante, en los extremos que se reflejan en las Juntas Generales de ambas Sociedades de fecha 7 de mayo de 2020, así como las celebradas el 25 de mayo de 2020.

Estas posturas contradictorias se pusieron de manifiesto a través de la prueba testifical en la persona de D. Hermenegildo (Secretario del Consejo de Administración desde el mes de mayo de 2020 hasta la actualidad) que declaró como existían muchas disparidades de criterios entre ellos (en relación a la actuación profesional y personal de los socios...), intentando acercar posturas, existiendo numerosas reuniones para intentar llegar a un acuerdo o pacto social, en materia de reparto de beneficios, jubilaciones.... Asimismo, se reunió con el demandante en varias ocasiones. Se elaboraron seis proyectos de pacto, si bien, en todos ellos el actor ponía "reparos a los mismos", siendo, en consecuencia, muy difícil llegar a un acuerdo con el ahora demandante. El principal escollo o problema se basaba en que el actor quería absoluta independencia y autonomía de decisión de carácter profesionalizado no mercantiles, teniendo una concepción muy personalista de la Sociedad.

Estas discrepancias o diferentes criterios de actuación, queda notoriamente acreditado den la documental aportada junto al escrito de Demanda, así como en las actas de las Juntas Generales objeto de la presente impugnación.

Esa falta de unidad de criterio que se manifestó con anterioridad a la adopción de los acuerdos impugnados, es lo que lleva a concluir la inexistencia del pacto parasocial defendido por el actor.

Pero, es más, el actor, aunque votó en contra no ha impugnado con esta Demanda la aprobación de las condiciones que debían regular las relaciones contractuales entre las Mercantiles JB EQUIPOS e INDUSTRIAL EQUIPMENT, con las Sociedades JOSE BOOGEN, S.L. y BUENAVISTA JUBILEO, S.L. Tampoco ha impugnado la modificación de los poderes otorgados a los cuatro socios/administradores (pasando a ser mancomunados). Tampoco ha impugnado el nombramiento como Director Comercial de D. Jose Ignacio

SEPTIMO: En el hipotético caso de que se admitiera la existencia del mismo, para que pudiera invocarse la vulneración del mismo es necesario que con los acuerdos impugnados se estuviera vulnerando la Ley, los Estatutos de la Sociedad o produjeran una lesión al interés social.

Lesión del interés social: la parte actora sostenía que esta modificación estatutaria no respondía a una necesidad razonable, dado que el cargo de administrador (art.18 de los Estatutos Sociales) siempre ha sido gratuito, siendo desempeñado por todos ellos a tiempo completo.

En este caso, los cuatro socios/administradores han percibido retribuciones no en su condición de socios sino por la prestación de servicios en su condición de administradores sociales (tal y como consta en la documental aportada junto a la Demanda, en concepto de nóminas, contratos con Sociedades vinculadas).

Fijación de una cuantía máxima de 1.000.000 Euros: el establecimiento de este importe máximo cumple con las previsiones contenidas en el art.217.3 de la Ley de Sociedades de Capital. Esto no significa que con la fijación de esta cuantía máxima se establezcan necesariamente un derecho de los administradores sociales a percibir la misma, sino que puede ser de cuantía inferior.

Adopción de los acuerdos en beneficio de algunos socios en detrimento del demandante: en la Demanda se hace mención a que, la aplicación futura de los acuerdos impugnados va a beneficiar a alguno de los socios. Esta causa de impugnación no se basa en un hecho cierto y concreto sino de una presunción basada en una aplicación futura e imprevisible y más, cuando en lo sustancial se ha mantenido el sistema de retribución.

Acuerdos contrarios a la Ley: es necesario tener en cuenta la regulación legal y la Jurisprudencia que desarrolla el art.217 de la LSC, en el sentido de que, la previsión del citado precepto se aplica a las remuneraciones percibidas por los integrantes del órgano de administración (ya desempeñaran funciones delegadas o de carácter ejecutivo). El acuerdo quinto de la Junta de fecha 25 de junio de 2021, cumple con el primer nivel de regulación de la remuneración fijado en los Estatutos Sociales, así como con el segundo nivel al establecer la cuantía máxima a percibir por los integrantes del Consejo de Administración en cada ejercicio.

El Acuerdo Sexto, tampoco vulnera la regulación contenida en el art.2174 de LSC, en los términos anteriormente señalados a la hora de establecer una retribución máxima a percibir por los Administradores Sociales.

Impugnación del Acurdo Tercero del Consejo de Administración de fecha 22 de noviembre de 2021: se trata de un acuerdo de distribución de la remuneración ( art.217.3 y 4 LSC). En este sentido, las retribuciones percibidas por D. Teofilo, D. Jose Ignacio y D. Víctor y por el demandante no lo han sido por su concepto de socios, sino por la prestación de sus servicios a las Mercantiles (individualmente o por medio de Sociedades).

Este acuerdo tampoco supone una vulneración de lo preceptuado en el art.249.3 y 4 de la Ley de Sociedades de Capital: la STS de 26 de febrero de 2018 establece que el citado precepto no regula exclusivamente la remuneración de los administradores que no fueran consejeros delegados o ejecutivos y que la citada remuneración se encuentre únicamente regulada en el citado precepto. El art.217 sigue regulando la remuneración de los administradores, sin que distinga entre categorías de administradores o formas del órgano de administración, en los casos de un Consejo de Administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por lo tanto, la retribución variable prevista en los Estatuto Sociales no requiere la celebración de un contrato que regule las relaciones existentes entre el Consejero Delegado y la concreta Sociedad.

Todas estas circunstancias determinan la desestimación íntegra de la Demanda.

OCTAVO: En cuanto a las costas ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y por ser una desestimación de la Demanda, procede su imposición a la parte demandante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.