Clase reparto: DEMANDAS IMP. A. SOCIALES S.A.
PROCURADOR D./Dña. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL DIAZ UREÑA
I. HECHOS ADMITIDOS O PROBADOS
Sin perjuicio de otros hechos que pueda considerar probados a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, relaciono a continuación los que considero relevantes para contextualizar la resolución:
1. Mallorca Difusión, S.A. es una sociedad de carácter familiar que se constituyó el 14 de mayo de 1987.
2. El objeto social actual de la sociedad es arrendar los inmuebles de su propiedad a otras sociedades del Grupo Mallorca.
3. La sociedad cuenta con un solo empleado y su órgano de administración es un consejo integrado por los siguientes miembros:
Rafaela, que actúa como presidente.
Luis Carlos, que actúa como vicepresidente.
Luis Miguel, como Secretario.
Luis Carlos, como consejero y director general.
Jesús Luis, como consejero.
Sabina, como consejero.
Salome, como consejero.
4. El demandante integró el consejo de administración hasta el año 2018. En una carta de fecha 12 de marzo de 2018, los restantes miembros del consejo de administración que la suscriben solicitaron al demandante que se apartara de la gestión de la sociedad. Caducado el cargo de consejero del demandante, no fue renovado en la junta general universal extraordinaria celebrada el 7 de mayo de 2019.
5. El 15 de enero de 2020 se celebró junta general ordinaria con el siguiente orden del día que quedó establecido en la convocatoria de 13 de diciembre de 2019:
"Primero. - Aprobación de las Cuentas Anuales 2018. Aplicación de resultados y aprobación de la gestión social 2018.
Segundo. - Ruegos y preguntas.
Tercero. - Lectura y aprobación en su caso del Acta de la Junta".
6. Mediante burofax de fecha 20 de diciembre de 2019, el demandante solicitó la siguiente información:
(i) Ejemplar de las cuentas anuales sometidas a aprobación, el informe de gestión correspondiente al ejercicio 2018 y, de existir, el informe de auditoría.
(ii) Libro Mayor y balance de sumas y saldos de 2018, a todos los dígitos, en formato Excel, de la sociedad.
(iii) Libro de actas de la junta y del consejo de administración.
7. La información de los apartados (i) y (ii) fue facilitada.
8. El 22 de enero de 2020, la demandada, mediante email, respondió al demandado las siguientes preguntas formuladas durante la celebración de la junta (doc. 5.1 de la contestación):
"1. Pregunta 2. Contratos de arrendamiento.
Respecto de los contratos de arrendamiento solicitados, reiterarle una vez más nuestra sorpresa por la solicitud realizada toda vez que hasta mayo de 2019 Samuel fue consejero de esta sociedad, teniendo por ello conocimiento de estas cuestiones. A este respecto, el pasado 30 de abril y como consecuencia de la junta general de MALLORCA DIFUSIÓN, S.A. que se celebraría el 7 de mayo se te hizo entrega del contrato de la tienda de Serrano. Este mismo día y en respuesta a tu solicitud de información, se te remitió por escrito respuesta a las cuestiones planteadas por tu persona en aras a tu derecho de información y en donde ya se te indicó que no tenemos contrato de arrendamiento del local de Avda. de Los Andes.
1. Pregunta 3 y 4. Cuenta 55230000841 HERMANOS Samuel Rafaela Luis Miguel Luis Carlos Sabina Salome Jesús Luis.
Dicha cuenta fue reclasificada a la cuenta 5523000001 de Teinma Gestión y Estudios, S.L., ya que la cuenta estaba mal identificada. Se trata de una cantidad de dinero prestada por Mallorca Difusión, S.A. a Teinma Gestión y Estudios, S.L. en el momento de la firma del contrato de arras de la nave industrial de Alcobendas. Adjunto copia de la factura Fra.- NUM000 por importe de 365.400 € que la sociedad Edificio La Granja 3, S.L. emite a Teinma Gestión y Estudios, S.L. Posteriormente, al adquirir la nave con dos leasing inmobiliarios, nos emiten una factura de rectificación de la anterior (Fra.- NUM001) anulando la misma, de la cual también adjunto copia.
1. Pregunta 5. Vehículos. Se trata de tres vehículos adquiridos en los años 2007, 2008 y 2010, con un valor residual de 18.958,51 euros, que durante el año 2019 se amortizarán totalmente y se darán de baja. Información de la que ya eres conocedor, dada tu condición de consejero durante los ejercicios señalados. Sobre el resto de solicitudes que se hicieron en las distintas juntas celebradas el pasado día 15 entendemos que fueron ya debidamente contestadas. Los señores consejeros se reservan el derecho de ampliar alguna respuesta en función de la redacción que de estas cuestiones se recoja en las actas notariales".
9. El 27 de enero de 2021, la demandada envió un email al demandante poniendo a su disposición un link para descargar las actas desde el ejercicio 2018 de las juntas generales y de los consejos de administración de las distintas sociedades del grupo. El email es del tenor siguiente (documentos 6.1, 7 de la contestación):
"Conforme a lo solicitado por el socio/accionista Samuel y siguiendo las instrucciones de los distintos órganos de administración de las sociedades que integran el negocio de Pastelerías Mallorca te remito un link de descarga de las actas de Junta General/Consejo de las distintas sociedades desde el ejercicio 2018 en adelante. En este sentido y como ya te anticipamos en las juntas que se celebraron el pasado 18 de diciembre, se ha procedido a la legalización de todos los libros en el registro mercantil. Link de descarga: https://we.tl/t-P6gBKqeIZb".
Este email fue respondido el 16 de febrero de 2021 en los siguientes términos:
"Buenos días Samuel,
Por algún fallo nuestro no hemos podido descargar las actas del enlace que me mandas. Te ruego me lo renvíes de nuevo para proceder a la descarga. Copio a mi secretaria Piedad para evitar nuevos fallos. Gracias y saludo".
El mismo 16 de febrero de 2021 se remitió nuevamente el link.
II. PRETENSIÓN DEL DEMANDANTE Y HECHOS EN QUE SE FUNDA.
El demandante, socio de la demandada (14,29% del capital social) y consejero hasta marzo de 2018 según refiere (doc.2 de la demanda), ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales al amparo del artículo 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC).
El demandante solicita la declaración de nulidad de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales de 2018, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social de 2018 adoptados en la junta general ordinaria celebrada el 15 de enero de 2020.
El motivo de impugnación es la insuficiencia de información. Alega, resumidamente:
1. Pese a los requerimientos de información realizados tanto en burofax de fecha 20 de diciembre de 2019 como durante la celebración de junta, la siguiente información esencial no ha sido aportada:
(i) Contratos de arrendamiento entre la demandada y las vinculadas Aspama, S.A y Mallorca Chocolate, S.L.
(ii) Detalle del motivo y los beneficiarios de la disposición de 370.000,00 euros reflejada en la cuenta 5523000841.
(iii) Detalle de los vehículos contabilizados por importe de 116.593,22 €
(iv) Libro de actas de la junta y del consejo de administración.
2. Mediante burofax de 20 de diciembre de 2019 solicitó:
(i) Ejemplar de las cuentas anuales que se someten a aprobación, así como el informe de gestión correspondiente al ejercicio 2018. Igualmente, informe de auditoría, en caso de existir.
(ii) Libro mayor y balance de sumas y saldos de 2018, a todos los dígitos, en formato Excel, de la sociedad.
(iii) Libro de actas de la junta y del consejo de administración.
3. Los libros de actas de la junta y del consejo de administración no han sido aportados ni exhibidos en todo caso.
4. Comenzada la junta general ordinaria universal, el demandante, representado por el letrado que suscribe la demanda, solicitó de nuevo la exhibición de los libros de actas de la sociedad y del consejo de administración.
El Sr. Imanol -asesor de la demandada-, respondió: " se ha estado viendo que pasaba con los Libros de Actas y se ha descubierto que existen Libros de Actas legalizados, pero están extraviados" (p.21 último párrafo, documento nº 7). El demandante preguntó si era posible ver las actas de que se dispusiera, respondiendo el Sr. Imanol: " no es posible exhibirlas en este momento" (p. 22, segundo párrafo, documento nº 7
5. El demandante solicitó también durante la junta:
(i) copia de los contratos de arrendamiento y
(ii) aclarar por qué dichos alquileres a empresas vinculadas se ocultan en las cuentas anuales que se someten a aprobación (p.28, primer párrafo, documento nº 7).
La solicitud se hace tras observarse en las páginas 8 y 9 de la memoria que los inmuebles que titula Mallorca Difusión se han traspasado a la partida contable de inversiones inmobiliarias sin que se haya producido un cambio de criterio ni corrección de errores, tal como consta en la página 3 de la memoria.
El demandante (página 7) solicitó aclaración sobre el uso dado a los inmuebles, en concreto, a qué se debe la reclasificación de las partidas del activo inmobiliario a inversiones inmobiliarias. El Sr. Jenaro respondió que: " prevalece lo escrito en la página 9 de la memoria sobre lo consignado en su página 3". (p. 25, último párrafo, documento nº 7). Consecuentemente, se deduce que sí se ha producido un cambio de criterio, y dicho cambio es el que ha dado lugar al traspaso de los inmuebles que titula la demandada a la partida inversiones inmobiliarias, siendo aquellos, por lo tanto, destinados a la obtención de ingresos por arrendamiento, o a la obtención de posibles plusvalías tras una eventual enajenación, tal como refiere el Plan General Contable. Sin embargo, lo anterior se contradice con lo consignado en la página 13 de la Memoria, donde no consta alquiler alguno de inmuebles a partes vinculadas. Y la misma contradicción se da respecto de lo consignado en los Libros Mayores, que sí reflejan el ingreso de varias cuantías por alquileres a las vinculadas "ASPAMA, SA", y "MALLORCA CHOCOLATE, SL".
El Sr. Imanol respondió " que el hecho de que las operaciones vinculadas detalladas en la página 13 de la memoria no reflejen alquiler alguno de inmuebles a partes vinculadas puede ser producto de una omisión involuntaria ya que esta sociedad tiene alquileres que debería figurar, toda vez que vienen recogidos en la contabilidad de la compañía". (p.28, párrafo segundo, documento nº 7)
Se trata de locales de más de 1.000 m2 situados en las zonas con el metro cuadrado más caro de toda España (el local de Pastelerías Mallorca, propiedad de Mallorca Difusión, S.A., situado en el nº 6 de la calle Serrano de Madrid).
El día de la junta, el demandante cuestionó que las cuentas anuales pudieran reflejar la imagen fiel, respondiendo el Sr. Imanol: " sí reflejan una imagen fiel en tanto que dichos contratos si figuran recogidos es porque seguramente se trate de una omisión involuntaria, y por ello no habría ningún problema en facilitarles la copia de los contratos de alquiler, en principio" (p. 28, último párrafo, documento nº 7). Sin embargo, el consejero y director general de la demandada, D. Luis Carlos, ha ordenado expresamente al Sr. Imanol que no se aporten los contratos de alquiler solicitados
6. También durante la junta general, y, tras observar que la cuenta contable número 5523000841 refleja una disposición por parte de los hermanos Samuel Rafaela Luis Miguel Luis Carlos Sabina Salome Jesús Luis de 370.000,00 €, la representación del demandante solicita; (i) detalle del concreto beneficiario o beneficiarios por importe y fecha de entrega, (ii) identidad de la persona o personas que autorizaron dichas disposiciones de dinero de la compañía y (iii) aclaración del motivo de tal disposición. A lo que se le responde por parte del Sr. Imanol: " Que cree que no se está en disposición de responder a tal pregunta en dicho momento y que, por tanto, se verificará la contabilidad social y se decidirá si se le da o no respuesta al accionista" (p.30-31, documento nº 7). A la fecha, la información no ha sido facilitada.
7. Finalmente, dado que, pese haberlo solicitado, el demandante no fue informado sobre el detalle de los vehículos contabilizados por importe de 116.593,22 €, solicitó (i) la información relativa al detalle del vehículo (marca, modelo, fecha de compra, e importe), así como (ii) el detalle del uso dado al vehículo y usuario que lo conduce, entre otras. El Sr. Imanol, respaldado por el consejero Jesús Luis-, respondió; " Creo que se corresponde con un vehículo de dirección". "Se buscará la información que se pide, se verificará y se valorará si se facilita tal información recabada al socio" (p.31-32, documento nº 7). A la fecha, la información no ha sido proporcionada.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA
En primer lugar, la demandada planteó cuestión de previo pronunciamiento al amparo del artículo 204.3 LSC. Alega la demanda que el demandante actúa con abuso de derecho porque la información requerida ha sido entregada (documentos 5, 6 y 7 de la contestación), y el demandante tiene pleno conocimiento del contenido de dichos documentos dada su condición de consejero de Mallorca Difusión hasta mayo de 2019 (doc. 24).
La demandada se opone a la demanda con las siguientes alegaciones, resumidamente y en lo que interesa para la resolución del procedimiento:
1. El demandante mantuvo su condición de consejero hasta que caducó su nombramiento el 30 de junio de 2018 (doc.2), si bien pueda ser cierto que algunos familiares (doc. 2 de la demanda) le solicitasen ya en marzo de 2018 que se retirase voluntariamente del control de las empresas familiares. Añade posteriormente la demandada que " Con fecha 6 de marzo de 2018, se celebró una reunión interna en la que se adoptó la decisión de apartar de la gestión a D. Samuel, haciéndole entrega de una carta en la que se le comunicó tal decisión. Es el documento 2 de los acompañados con la demanda, y a su contenido me remito ". La no renovación de la condición de consejero del demandante se decidió en la junta ordinaria celebrada el 7 de mayo de 2019 (doc. 3).
2. La información solicitada mediante burofax de 20 de diciembre de 2019 fue facilitada mediante un correo certificado con acuse de recibo y certificación de texto remitido el 7 de enero de 2020 dirigido a D. Francisco Javier Ibáñez de la Cruz (letrado firmante de la demanda), en el que se le facilitaban cuentas anuales, balance de sumas y saldos, libro mayor y memoria correspondientes al ejercicio 2018.
Otras peticiones fueron atendidas en la propia junta, y las que no pudieron responderse in situ lo fueron con posterioridad mediante correo electrónico con acuse de recibo y certificación de texto remitido también al Sr. Ibáñez de la Cruz (documentos 4 a 7).
3. En el burofax recibido en el mes de noviembre de 2018 (doc.9 de la contestación), se demostraba cuál es el verdadero propósito de D. Samuel al pedir información. "Así, os indico que el motivo de solicitar esta documentación es proceder a una valoración justa y objetiva de mis títulos en las sociedades indicadas por experto independiente, así como una valoración de tu gestión al frente de las mismas, al objeto de proceder a mi salida del "Grupo Mallorca" en los términos establecidos en el "Protocolo Familia Samuel Rafaela Luis Miguel Luis Carlos Sabina Salome Jesús Luis"". Y en el mismo sentido, las peticiones realizadas con fechas 16 y 22 de noviembre de 2018 (documentos 10 y 11). Habiendo sido apartado de la gestión ordinaria, D. Samuel inició una batería de acciones tendentes a coaccionar para que le compraran sus acciones.
4. En relación con el libro de actas de la junta y del consejo de administración:
Como sabe el actor y se le explicó en la junta, los libros de actas estaban extraviados, motivo por el que se había hecho una declaración ante notario con fecha 14 de junio de 2019 reconociendo el extravío de los mismos para posteriormente pasar a la legalización en el registro mercantil de los nuevos libros de actas que recogerían aquellas desde el año 2018 (documentos 24 y 25 de la contestación). Y así se informó al letrado del demandante mediante correo certificado con acuse de recibo y certificación de texto de 27 de enero de 2021 (doc. 7 de la contestación), en el que se le remitía copia de los nuevos libros de actas mediante enlace de descarga Wetransfer. El letrado de D. Samuel no procedió a descargar los documentos remitidos por enlace Wetransfer, caducando el link de descarga, motivo por el que tuvieron que solicitar nuevamente otro enlace un mes después para poder obtener los documentos solicitados.
5. En relación con los contratos de arrendamiento MALLORCA DIFUSIÓN y ASPAMA y MALLORCA CHOCOLATE:
Es cierto que en la junta general no se facilitó la información. No es cierto que el demandante ignore los mismos. Tal y como se informó a D. Samuel mediante correo certificado con acuse de recibo y certificación de texto de 22 de enero de 2020 (doc. 5 de la contestación), ambos contratos de arrendamiento fueron negociados años atrás por el propio D. Samuel, y no han sufrido modificación alguna, no siendo en absoluto desconocido el contenido de los mismos al hoy demandante
6. En relación con el motivo y los beneficiarios de la disposición de 370.000 euros reflejada en la cuenta 5523000841:
Se respondió al demandante el día de la junta que no se estaba en disposición de poder resolver dicha duda en el acto, comprometiéndose a responderla en su debido momento. Y el 22 de enero de 2020, se remitió correo certificado con acuse de recibo y certificación de texto dirigido al letrado D. Francisco Javier Ibáñez de la Cruz en el que resolvía en los siguientes términos (doc. º 5 de la contestación) la duda planteada:
"Dicha cuenta fue reclasificada a la cuenta 5523000001 de Teinma Gestión y Estudios, S.L., ya que la cuenta estaba mal identificada.
Se trata de una cantidad de dinero prestada por Mallorca Difusión, S.A. a Teinma Gestión y Estudios, S.L., en el momento de la firma del contrato de arras de la nave industrial de Alcobendas. Adjunto copia de la factura Fra. NUM000 por importe de 365.400 € que la sociedad Edificio La Granja 3, S.L. emite a Teinma Gestión y Estudios, S.L. Posteriormente, al adquirir la nave con dos leasing inmobiliarios, nos emiten una factura de rectificación de la anterior (Fra. NUM001 anulando la misma, de la cual también adjunto copia".
7. Detalle de los vehículos contabilizados por importe de 116.593,22 €:
Mediante correo certificado con acuse de recibo y certificación de texto de 22 de enero de 2020 (doc. 3 de la contestación) se respondió a D. Samuel en los siguientes términos
"1. Pregunta 5. Vehículos. Se trata de tres vehículos adquiridos en los años 2007, 2008 y 2010, con un valor residual de 18.958,51 euros, que durante el año 2019 se amortizarán totalmente y se darán de baja. Información de la que ya eres conocedor, dada tu condición de consejero durante los ejercicios señalados".
Planteado el debate, analizo a continuación las cuestiones suscitadas, comenzando por la cuestión de previo pronunciamiento que planteó la demandada y no se resolvió con carácter previo.
IV. CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
1. La demandada planteó cuestión de previo pronunciamiento al amparo del artículo 204.3 LSC. Alega que el demandante actúa con abuso de derecho porque la información requerida ha sido entregada (documentos 5, 6 y 7 de la contestación) y el demandante tiene pleno conocimiento del contenido de dichos documentos dada su condición de consejero de Mallorca Difusión hasta mayo de 2019 (doc. 24).
2. La demandada se opuso a la cuestión planteada. Alega que la información es esencial para emitir el voto y que la demandada está reconociendo el incumplimiento de sus obligaciones de información.
3. El artículo 204.3.b) LSC dispone:
"Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
(...) Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".
4. Se advierte que el precepto reserva la cuestión incidental para valorar el carácter esencial de la información para el ejercicio razonable del derecho de voto.
5. En este caso, la demandada no plantea en su escrito que la información no sea esencial, sino su disposición y conocimiento por parte del demandante por las siguientes razones: haberla facilitado la demandada y conocerla también el demandante por su condición previa de consejero.
Por lo expuesto, la cuestión de previo pronunciamiento debe ser desestimada.
V. EL DERECHO DE INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. REGULACIÓN.
El derecho de información en la sociedad anónima se regula en el artículo 197 LSC, conforme al cual:
"1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.
Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.
2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.
4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.
6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados".
En relación con la aprobación de las cuentas añade el artículo 272.2 LSC:
"A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.
En la convocatoria se hará mención de este derecho".
VI. INFORMACIÓN SOLICITADA DURANTE LA JUNTA
1. El apartado 5 del artículo 197 LSC excluye como motivo de impugnación de los acuerdos sociales la vulneración del derecho de información ejercido durante la junta ( apartado 2 del artículo 197 LSC).
2. En este sentido concluye la SAP de Madrid, sección 28ª, nº 521/2021, de 22 de diciembre , FD 4º (énfasis añadido):
"Por tanto, tras esta reforma puede concluirse que el derecho de información pasa de nuevo, en cuanto infracción que permite fundar una acción impugnatoria y al margen de su declaración general como derecho del socio ( art. 93 d) LSC ) a ser un derecho instrumental del derecho al voto. Su restricción a supuestos muy concretos es evidente, solo la denegación de la información previa a la junta, que resulte de carácter esencial, esto es determinante para el sentido del voto, y ello desde la perspectiva del socio medio, permite impugnar y obtener con éxito la nulidad del acuerdo en el que no se facilitó la oportuna información".
Así se ha pronunciado esta Sala previamente en otras resoluciones al exigir que la información denegada fuera esencial ( SAP de Madrid (Sección Vigesimoctava) nº 339/2019, de 28 de junio ).
De igual manera, ha considerado aplicable solo a las sociedades anónimas, como es el caso, la prohibición de servir de fundamento a una acción impugnatoria la denegación de información solicitada en la propia junta general ordinaria ( SAP de Madrid (Sección Vigesimoctava) nº 197/2019, de 12 de abril .
Por tanto, el examen y valoración de la prueba ha de concentrarse en los siguientes extremos: si la información facilitada por la sociedad demandada con anterioridad a la celebración de la junta era suficiente para fundar el socio que la solicita con conocimiento de la realidad social su voto y a la vista de las circunstancias del socio impugnante.
Las insuficiencias o defectos en la información solicitada por el representante del actor en la propia junta general de socios podrán fundar una acción indemnizatoria, pero no servirán para sostener la acción de nulidad del acuerdo formulada en este proceso".
3. En consecuencia, la única información que procede valorar como motivo de impugnación es la solicitada por el demandante mediante burofax de 20 de diciembre de 2019 (página 4 de la demanda):
(i) Ejemplar de las cuentas anuales que se someten a aprobación, así como el Informe de Gestión correspondiente al ejercicio 2018. Igualmente, informe de auditoría, en caso de existir.
(ii) Libro Mayor y Balance de sumas y saldos de 2018, a todos los dígitos, en formato Excel, de la sociedad.
(iii) Libro de actas de la junta y del consejo de administración.
4. Y de la solicitud referida, la omisión informativa se circunscribe al libro de actas (página 4 de la demanda).
En consecuencia, procede analizar si esta información era esencial para el ejercicio del derecho de voto y si la misma fue facilitada con un alcance razonable, pues como establece la STS de 531/2013, de 19 de septiembre, " para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta".
VII.LIBRO DE ACTAS DE LA JUNTA Y DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
1. El demandante alega que esta solicitud de información fue atendida durante la junta respondiendo que los libros estaban extraviados y que las actas de que se disponía no podían exhibirse en ese momento (celebración de la junta).
2. Concretamente, el acta de la junta refleja lo siguiente (doc. 7 de la demanda):
"En relación a dicho primer punto del día, "Primero. - Aprobación de las Cuentas Anuales 2018. Aplicación de resultados y aprobación de la gestión social 2018."
Manifiesta Don Imanol que en relación a este punto del orden del día se abre turno para que el accionista que quiera plantee preguntas.
Toma a continuación la palabra el representante del socio Don Samuel quien hace constar que solicitaba en el burofax remitido a la sociedad que se le exhibieran los Libros de Actas de la Sociedad y el Consejo de Administración ya que como es tradición en esta compañía o no hay Libros de Actas o no se le exhiben, y pregunta si se han traído los Libros de Actas de la compañía.
Responde el Sr. Imanol que se ha estado viendo que pasaba con los Libros de Actas y se ha descubierto que existen Libros de Actas legalizados pero están extraviados. Dado que se han extraviado, continúa exponiendo, y así se ha comunicado, se están recopilando las actas disponibles.
Pregunta entonces Don Francisco Javier Ibáñez de la Cruz si es posible ver las actas de que se disponga y si se pueden ver en dicho momento, aun cuando no estén recogidas en el oportuno Libro de Actas.
Responde el Sr. Imanol que no es posible exhibirlas en tal momento y replica el representante del accionista Don Samuel que quiere que quede constancia en el acta de que, a pesar de haberlo solicitado por burofax y desde hace mucho tiempo, no se han traído ni se le exhiben los Libros de Actas de la Junta ni del Consejo.
Manifiesta el Sr. Imanol que se le pueden facilitar posteriormente las actas de que se disponga, manifestación que agradece el Sr. Ibáñez de la Cruz".
3. La demandada alega que los libros de actas estaban extraviados y que, por tal razón, hicieron una declaración ante notario el 14 de junio de 2019 reconociendo el extravío de los mismos, para posteriormente legalizar en el Registro Mercantil los nuevos libros, que recogerían las actas desde el año 2018 (documentos 24 y 25 de la contestación). Y así se informó al letrado del demandante mediante correo certificado con acuse de recibo y certificación de texto de 27 de enero de 2021 (doc. 7 de la contestación), en el que se le remitía copia de los nuevos libros de actas mediante enlace de descarga Wetransfer. Sin embargo, el letrado de D. Samuel no procedió a descargar los documentos remitidos por enlace Wetransfer, caducando el link de descarga, motivo por el que tuvieron que solicitar nuevamente otro enlace un mes después para poder obtener los documentos solicitados.
4.Resolución
Valorada la prueba practicada, no puede considerarse vulnerado el derecho de información del demandante por las siguientes razones:
4.1. En primer lugar, el demandante no justifica el carácter esencial de la información. La junta tenía por objeto aprobar las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la gestión de 2018, y el demandante, que en su condición de socio y de consejero, cuando menos hasta marzo de 2018, asistía a las juntas, no concreta qué información desconocida y relacionada con el orden del día es esencial para la emisión de su voto.
4.2. En segundo lugar, se ofreció al demandante justificación razonable de la falta de aportación de las actas.
1. Así, consta que el 14 de junio de 2019, con anterioridad a la solicitud de información para la celebración de la junta, se reunió el consejo de administración de la demandada y, entre otros acuerdos, declaró el extravío de los libros societarios (acuerdo quinto). El tenor del acuerdo es el siguiente (doc. 24 de la contestación a la demanda):
"El consejo de administración acuerda por unanimidad declarar el extravío de los libros societarios debido a que, tras grandes esfuerzos por parte de los actuales consejeros, no se ha encontrado el libro de actas de la Sociedad.
Por este motivo, la totalidad de los miembros del órgano de administración declaran que la Sociedad tiene extraviado el libro de actas que, legalmente, está obligado a tener, sin que tras repetidas búsquedas haya sido encontrado.
Asimismo, declaran que, de conformidad con la nota simple emitida por el Registro Mercantil de Madrid el día 12 de junio de 2019, los últimos libros societarios legalizados son de fecha 25 de marzo de 2003 y, tras la citada legalización, no se han encontrado la totalidad de las actas para cumplir con la citada obligación.
Por último, también ponen de manifiesto que desde su nombramiento se conservan la totalidad de las actas de la Junta General y del Consejo de Administración, redactadas para su transcripción al libro, y debidamente firmadas, las cuales, quedan incorporadas a la presente acta".
El acuerdo fue elevado a instrumento público por escritura de fecha 26 de mayo de 2020 (doc. 25 de la contestación a la demanda).
2. En el juicio, el testigo D. Imanol, letrado asesor del grupo Mallorca, declaró que desde el primer momento se indicó al letrado del demandante que nunca había habido libro de actas. Afirmó que los libros no existían, bien porque la sociedad es de carácter familiar, bien porque no se celebraban juntas, etc. Precisó el testigo que no existían ni libros ni actas, siendo necesario recomponer las actas desde 2018. Afirmó que como no existían los libros, declararon su extravío y lo inscribieron en el Registro Mercantil para poder tener libros legalizados. Afirmó que el extravío se declaró con anterioridad a la celebración de la junta y que la solicitud de legalización fue anterior también, en mayo o junio de 2019. A preguntas del demandante, insistió el testigo en que nuca hubo libros y tampoco actas.
4.3. Finalmente, ya con posterioridad a la celebración de la junta, el 27 de enero de 2021, la demandada envió un email al demandante poniendo a su disposición un link para descargar las actas de las juntas generales y de los consejos de administración desde el ejercicio 2018 de las distintas sociedades del grupo. El email es del tenor siguiente (documentos 6.1, 7 de la contestación):
"Conforme a lo solicitado por el socio/accionista Samuel y siguiendo las instrucciones de los distintos órganos de administración de las sociedades que integran el negocio de Pastelerías Mallorca te remito un link de descarga de las actas de Junta General/Consejo de las distintas sociedades desde el ejercicio 2018 en adelante. En este sentido y como ya te anticipamos en las juntas que se celebraron el pasado 18 de diciembre, se ha procedido a la legalización de todos los libros en el registro mercantil. Link de descarga: https://we.tl/t-P6gBKqeIZb".
Este email fue respondido el 16 de febrero de 2021 en los siguientes términos:
"Buenos días Samuel,
Por algún fallo nuestro no hemos podido descargar las actas del enlace que me mandas. Te ruego me lo renvíes de nuevo para proceder a la descarga. Copio a mi secretaria Piedad para evitar nuevos fallos. Gracias y saludo".
El mismo 16 de febrero de 2021 se remitió nuevamente el link.
Por todo lo expuesto, desestimo la demanda.
VIII. - COSTAS
Desestimada la demanda, procede imponer las costas al demandante ( art. 394.1 LEC).
