Sentencia Civil 411/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 12, Rec. 1061/2020 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal solicitaron que el concurso fuera calificado como CULPABLE.

El administrador concursal considera concurrentes las siguientes causas de culpabilidad del concurso:

- Respecto de las causas previstas en el art. 443 TRLC, individualiza:

2º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

5º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad, o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

- Respecto de las causas previstas en el art. 444 TRLC, individualiza:

Art. 444.3º TRLC.

"El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil en el registro correspondiente".

El informe del Ministerio Fiscal también considera concurrente las misas causas de culpabilidad del concurso.

La concursada presentó escrito de alegaciones, exponiendo que "en nombre de la persona jurídica mercantil EVENTOS DEL CAPRICHO, S.L. no se presentaban alegaciones...".

SEGUNDO.- A la hora de apreciar la concurrencia de causa de por la que el concurso puede ser declarado culpable, hemos de partir de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo de 2012 : La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. (el criterio previsto en el art. 164.1 y el del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de 2011 : El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de "una norma complementaria de la del art. 164.1".

En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC, la cuestión resultó controvertida.

No obstante, al momento del dictado de la presente, se ha de estar a la STS de 1 de abril de 2014 "No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )."

Y particularmente la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. A este respecto, la previsión "...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable hay generado o agravado la insolvencia", debe ser tomada en consideración.

Ulteriormente, también se reformó el precepto referido mediante Ley N.º 17/2014, de 30 de septiembre.

Finalmente, el art. 167 LC se modificó por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, y ulteriormente por la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

No obstante, con fecha de 07/05/2020, se ha publicado en el BOE, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Sin embargo, a la vista de las Disposiciones Transitorias, no resulta de aplicación a este supuesto.

TERCERO.- La administración concursal considera concurrente la causa prevista en el n.º 2 del art. 443 TRLC, "2º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos."

A este respecto, se alega que: durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, existen numerosas salidas de dinero en efectivo de la cuenta bancaria de la concursada. Y sin que por la entidad concursada se haya acreditado que el destino de tales salidas era la atención de gastos societarios.

En concreto, en las páginas 3 y siguientes se expone que, respecto de la cuenta del Banco Santander con número NUM000, constan disposiciones en cajero automático con la tarjeta de la sociedad, por un montante de 70.250 euros.

Se trata de disposiciones en diversas fechas: desde el 28/03/2019, hasta 11/09/2020.

La AC manifiesta haber solicitado información al respecto, sin que se le acreditara ningún extremo.

Pero también se aduce que se han detectado transferencias a las cuentas bancarias de socios de la Concursada, y se aporta el siguiente cuadrante:

También en este caso, la AC manifiesta que preguntó a la concursada por estos conceptos.

"Devolución de un préstamo que el padre de D. Amadeo y la madre de D. Gabriel (también socio de la Concursada) habrían concedido a la Sociedad con el fin de pagar una reclamación judicial formulada por Bankia derivada de una póliza de crédito suscrita por la Concursada con el fin de financiar parte de los gastos derivados de la apertura de la nueva tienda en el Centro Comercial Las Rosas, la cual tuvo lugar el 16/07/2017.

Hemos de resaltar que D. Gabriel está casado con Dña. Nieves y que, al parecer, la cuenta bancaria de ésta también está a nombre de D. Gabriel.

Se transfería dinero a la cuenta de Dña. Nieves, con el fin de que ésta usase ese dinero, a su vez, para pagar gastos de la Sociedad."

Pero, nuevamente, la administración concursal expone que no se le han acreditado tales explicaciones.

A este respecto, la administración concursal aporta el documento número 1, que refleja los movimientos de la cuenta bancaria, desde el 6 de noviembre de 2018 hasta el 6 de noviembre de 2020. Y, el documento número 2, que viene a ser copia de correos electrónicos, enviados a la concursada, solicitándole información sobre los movimientos bancarios, y sus respuestas ya expuestas en el presente escrito.

A este respecto, recordemos la no impugnación de la documental aportada y la ausencia, no ya en la sección de calificación, sino en el procedimiento concursal de constatación escrita de cuanto antecede, esto es, la ausencia a lo largo del procedimiento concursal de acreditación de los extremos que avalarían las disposiciones detectadas.

Únicamente destacar que la AC también expone: "Es cierto que en la cuenta bancaria de la Concursada puede observarse algún embargo por parte de la AEAT y que la salida de dinero con el fin de evitar la efectividad de posibles nuevos embargos de la AEAT es del todo contraria a la ley y a las buenas prácticas de todo empresario. No obstante, esta administración concursal no ha podido obtener constancia de que por esta conducta se haya impedido la efectividad de ningún embargo de la AEAT."

Acotación ésta que, salvo mejor criterio del MINISTERIO FISCAL, lleva a no deducir testimonio de particulares.

Ahora bien, se estima concurrente tal causa de culpabilidad.

CUARTO.- En efecto, se aduce la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el Art.443.5.º TRLC .

Consecuentemente, se procede al estudio de la alegada irregularidad contable, ya que por la AC y por el Ministerio Fiscal se imputa a la concursada y a la persona afectada por la calificación el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, por llevarla duplicada, o por cometer en ella irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Tal precepto, el art. 164.2.1º LC , se corresponde con el art. 443.5º TRLC .

El supuesto del art. 443.5º TRLC ( n.º 1º del art. 164.2) ha de conectarse con la obligación contenida en el art. 25 del Código de Comercio, que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización.

Como indica la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, del 09 de junio de 2016 (ROJ: SAP PO 1188/2016 - ECLI:ES:APPO:2016:1188 ); Sentencia: 308/2016: "La exigencia legal, -que convierte la norma concursal en un incentivo para la atención correcta de las obligaciones contables- se fundamenta en la consideración de que la contabilidad mercantil, además de fuente de información para el empresario, constituye un sistema de información financiera homologado dirigido esencialmente a terceros, información que se refleja en una declaración de conocimiento que emite el empresario, que debe aprobar por el cauce legal establecido, en cumplimiento de un deber de carácter público y con base en un conjunto de normas imperativas imprescindibles para la comparación de la información ofrecida."

QUINTO.- En este caso, la AC informa de las siguientes conductas: "el incumplimiento de la obligación de la llevanza de la contabilidad, lo cual ha impedido la completa comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada."

En este caso, la AC informa de la siguiente conducta: la concursada ha incumplido totalmente su obligación de llevar una contabilidad con los requisitos legales, infringiendo lo dispuesto en los arts. 25 y 27 a 30 del Código de Comercio, 171 y 218 de la Ley Sociedades Anónimas, 253 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital, 329 y 365 del Reglamento del Registro Mercantil y el Plan General Contable.

SEXTO.- La relevancia, en principio instaurada por la violación de principios de contabilidad generalmente aceptados, sin duda debe matizarse en un doble sentido:

A) Cuantitativo, para lo que es útil recordar la Resolución de 14 de junio de 1999 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) por el que se publica la Norma técnica de auditoría sobre el concepto de importancia relativa, esto es, que la cantidad asentada en el activo o en el pasivo de modo irregular, de no haberse asentado, por su monto, llegara a delatar una situación de insolvencia no advertida o reconocida, o mitigada en forma importante.

En el caso enjuiciado, se acota la infracción consistente en la total ausencia de contabilidad, durante los ejercicios previos a la declaración de concurso de la entidad EVENTOS DEL CAPRICHO, S.L.

Obviamente la infracción absoluta de la obligación legal de llevanza de contabilidad, colma el tipo legal, desde la perspectiva estudiada.

B) Cualitativo, pues la relevancia se conecta con la comprensión de los acreedores, de manera que la irregular contabilización deteriora la claridad y precisión que debiera caracterizar a la contabilidad con arreglo al art. 25.1 C.Com. -contabilidad ordenada- y 34.2 C.Com. -imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados-; excusándose pues, irregularidades vulgarizadas que, evidenciadas en la Memoria o en una salvedad de la Auditoría, no impedirían a ningún comerciante medio que examine la contabilidad hacerse una idea correcta sobre si existe una incapacidad de cumplimiento de las obligaciones exigibles o sobre su medida.

En el presente caso, se ha producido irregularidad relevante, en concreto para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad: la inexistencia de ésta.

SEPTIMO.- Por otra parte, también debe sopesarse que, de acuerdo a la STS de 3/11/16 "el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche."

OCTAVO.- Art. 444.3º TRLC: "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil en el registro correspondiente".

En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009 ] que:

"... Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...".

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009 ], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que:

"... Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...".

Lo que sucede, en este caso, es que se ha estimado concurrente la causa de culpabilidad de concurso, por inexistencia de contabilidad.

En el concepto de contabilidad, se ha de entender incluidas las cuentas anuales.

Se quiere con ello indicar que no cabe predicar la concurrencia de dos causas de culpabilidad de concurso, cuando acaece una única conducta.

NOVENO.- En definitiva, se aprecia la concurrencia de la causa de culpabilidad del concurso prevista en el art. 443.2º Y 5º TRLC; en función de las conductas ponderadas en los precedentes fundamentos.

DÉCIMO.- El informe de la administración concursal reprocha como Persona afectada por la calificación a Doña Paula.

A este respecto, se argumenta que, al ser el deudor concursado persona jurídica pueden ser personas afectadas los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los directores generales, y ello con arreglo a los artículos 443, 450.2 y 455.2 TRLC.

También el informe del Ministerio Fiscal interesa la afectación por la sentencia de calificación de la misma Doña Paula, "como administrador de hecho y de derecho" de la concursada, en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Así, la administradora única de EVENTOS DE CAPRICHO era, en los dos años anteriores a la declaración de concurso, Doña Paula.

Y ello de acuerdo a la Escritura de Constitución de la sociedad de fecha 23 de septiembre de 2015, otorgada ante el Notario de Madrid D. Manuel de Cueto Garcia, bajo el número 3.164 de protocolo, con carácter indefinido. Consta inscrito dicho cargo en el Registro Mercantil de Madrid, inscripción 1ª.

Ahora bien, también la AC expone que la presente calificación también debe afectar a Doña Nieves y D. Amadeo, ambos socios de EVENTOS DE CAPRICHO, en calidad de cómplices en virtud del art. 445 TRLC, al haberse transferido a su cuenta dinero procedente de la Sociedad sin que hasta la fecha su legitimidad haya sido acreditada mediante prueba documental, contribuyendo así a la agravación de la insolvencia.

En efecto las conductas indicadas resultarían atribuibles del administrador societario. Y, ello es así, porque, con independencia de los profesionales con quién contrate y las relaciones jurídicas entre aquél y éstos, lo cierto es que él es el responsable de de la correcta llevanza de la contabilidad societaria y de formular cuentas anuales, y sobre él pesa el deber de depósito de las mismas.

En el caso que nos ocupa, se da la circunstancia de que la administradora societaria ha venido siendo Doña Paula, durante los indicados ejercicios.

Ahora bien, también se ha considerado que concurre causa de culpabilidad de concurso, dada la circunstancia de que, durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, existen numerosas salidas de dinero en efectivo de la cuenta bancaria de la concursada.

No se la identifica como autora de las circunstancias fácticas reseñadas como parte de la conducta analizada como causa de culpabilidad, y no consta acreditación de este punto. Tampoco se vierte ninguna explicación sobre quién disponía de la tarjeta de la sociedad, aunque cabría presumir que la administradora societaria.

Aun cuando, por una parte, de haber llevado una mínima contabilidad y un mínimo control social, debió de haber advertido las constantes e injustificadas salidas continuas de dinero. Y, por otra parte, de haberse utilizado la tarjeta de la sociedad, por persona diversa a la administradora societaria, ésta bien pudo haber anulado la misma.

Por lo tanto, por omisión, al haber, como poco, permitido y consentido a lo largo del tiempo las salidas injustificadas de dinero de la sociedad, se la debe reprochar, la conducta y las consecuencias de ésta.

UNDÉCIMO.- Por lo tanto, resulta persona afectada por la calificación debe señalarse al administrador único de la concursada, Doña Paula, que perderán cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-2º). Asimismo quedará inhabilitados por un plazo de tres años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo.

En efecto, el administrador debió o cumplir las obligaciones legales derivadas de su condición de administrador o bien cesar.

Y, se le ha considerado responsable de dos conductas, por lo que el periodo de tres anualidades por las mismas conductas indicadas, esto es, dos años por la total ausencia de contabilidad, y uno por la primera de las conductas deviene proporcional y ajustado a la ausencia de ulterior justificación de un periodo superior.

DUODÉCIMO.- Se ha indicado en precedente FD que la AC expone que la presente calificación también debe afectar a Doña Nieves y D. Amadeo, ambos socios de EVENTOS DE CAPRICHO, en calidad de cómplices en virtud del art. 445 TRLC, al haberse transferido a su cuenta dinero procedente de la Sociedad sin que hasta la fecha su legitimidad haya sido acreditada mediante prueba documental, contribuyendo así a la agravación de la insolvencia.

En efecto, se ha considerado concurrente la conducta de realización de transferencias a las cuentas bancarias de socios de la Concursada.

Y, la administración concursal solicita sentencia por la que se declare afectados por la sentencia de calificación a los socios receptores de las transferencias, en cuanto titulares de las cuentas bancarias receptoras de las transferencias indicadas.

Así, se solicita la condena a doña Nieves a la devolución de la cantidad de 31.000 euros, y a don Amadeo a la devolución de la cantidad de 10.000 euros.

Como advirtió la sentencia 135/2019, de 6 de marzo:

"En la sentencia que califica el concurso como culpable es necesario determinar cuáles son las conductas que determinan esa calificación y cómo han participado en ellas tanto las personas afectadas por la calificación como los cómplices. Una vez determinado lo anterior, la condena a dichos cómplices ha de ser consecuencia de su participación en esas conductas. En concreto, la condena a indemnizar los daños y perjuicios debe ser consecuencia de los concretos daños y perjuicios causados por la conducta en cuya realización han participado, y en atención a dicha participación. No puede acordarse una condena "en globo" que no discrimine entre las causas de calificación del concurso como culpable en las que hayan participado los cómplices y aquellas en las que no hayan participado y que no tenga en cuenta la importancia de su participación en tales conductas".

DÉCIMOTERCERO.- Procede ponderar la aplicación del art. 456 TRLC ( art. 172 bis LC).

En efecto, las dos causas descritas como determinantes de la culpabilidad del concurso conllevaron, al menos en parte, la situación de insolvencia y su agravación.

Sin embargo, además de habernos de centrar en las cantidades cuya condena se solicita, derivadas de la primera de las conductas, se debe reconocer la dificultad de anudar la falta de contabilidad a la generación del déficit total, en este concurso.

Ahora bien, que la administradora societaria, como poco, haya consentido las continuas salidas de dinero, mediante la tarjeta de la sociedad (circunstancia anudada tanto a la salida de activos durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, como a la ausencia de contabilidad), conlleva la condena a resarcir a la masa en la cuantía indicada, que se corresponde con el montante de la salida de efectivo.

Y, se debe reiterar que, o bien, como administradora disponía de la tarjera, o consintió la utilización de la tarjeta societaria, en cuanto tal administradora.

En definitiva, no todo el déficit concursal se origina con las conductas apreciadas, si bien dicho déficit, obviamente se agravó en las concretas cuantías indicadas.

De ahí que, en consonancia con lo informado por el AC, procede acordar que la condena al déficit se limitará a las indicadas cantidades.

DECIMOCUARTO.- Asimismo, se interesa la condena a quiénes se ha considerado cómplices, en cuanto receptores de las concretas transferencias descritas

Resulta evidente la relación causa-efecto con la disminución de la masa por tales cantidades, y, en paralelo, el enriquecimiento de quiénes las recibieron, sin justificación alguna.

DECIMOQUINTO.- De forma que cabe entender que resultan de aplicación el artículo 1101 C.C., así como el art.1108 C.C. y, por lo tanto, la cantidad en un principio reclamada devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.

DECIMOSEXTO.- En cuanto a las costas, dada la remisión que realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC, se debería estar al principio del vencimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;