Sentencia Civil 30/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 13, Rec. 65/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO. Posiciones defendidas por cada una de las partes en esta instancia

Los hechos que se describen en la demanda y que justifican su interposición serían los siguientes (síntesis):

Los actores eran socios titulares, conjuntamente del 16,23 % del capital social, de la sociedad demandada MAD BREWING SL.

El órgano de administración de la citada compañía convocó junta general de socios a celebrar el día 5 de marzo de 2021, con el objetivo de aprobar básicamente, las cuentas anuales de la compañía del año 2020 y una operación acordeón ante los malos resultados de la compañía.

Como consecuencia de la ejecución del acuerdo de reducción del capital a cero y simultánea ampliación de capital, la participación de los demandantes quedó diluida, pasando a ostentar únicamente, Don Alfredo, un 0,85% del capital social.

Una vez que el órgano de administración les hizo entrega de la documentación que iba a ser sometida a la aprobación de la junta, los actores se percataron de que había errores entre la memoria y el balance final de liquidación de las cuentas anuales del 2020 y el que servía de base para la operación acordeón.

Por este motivo, al inicio de la junta, formularon una serie de preguntas las cuales no fueron respondidas por el órgano de administración, ni durante la misma ni después de ella.

Por tal motivo, piden que se declare la nulidad de los referidos acuerdos por los siguientes motivos (tal como se concretó en el acto de la audiencia previa):

1. Con carácter principal, por vulneración del derecho de información del socio antes y durante la junta.

2. Subsidiariamente, pide que se declare la nulidad del acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas anuales del 2020, al no reflejar la imagen fiel de la compañía y, respecto a la operación acordeón, al vulnerar el principio de igualdad de trato entre los socios, al no dar el mismo tratamiento contable a unas aportaciones que a otras.

La sociedad demandada se opone a la estimación de dicha demanda por los siguientes motivos:

1.- Niega haber vulnerado el derecho de información del socio. Así, en fecha 25 de febrero de 2021, facilitaron a los actores, todos los documentos que iban a ser sometidos a su aprobación en la junta, sin que los socios demandantes hubieran advertido en ningún momento que adolecieran de ningún error ni quisieron consultar la documentación que les servía de soporte en el domicilio social. Fue justo al inicio de la junta, cuando los actores presentaron un escrito con un listado de preguntas y pidiendo la entrega de cierta documentación, pero anticipando ya que el sentido de su voto iba a ser en contra de la aprobación de los acuerdos. Durante la junta, se trató de responder a esas preguntas, así como de revisar esos errores manifestados.

Después de la junta pudieron comprobar, efectivamente, que había unos errores tipográficos y aritméticos, en la memoria y balance de las cuentas, procediendo a su corrección, antes de presentar las cuentas en el registro mercantil.

Por tanto, ni hubo vulneración del derecho de información ni éste, de haberlo habido, habría sido relevante para que el socio pudiera votar.

2.- Niega que hubiera dos balances de situación cerrados a 30 de diciembre de 2021. Era el mismo sólo que, a la hora de pasar los datos al formato de las cuentas exigido por el registro mercantil, se cometieron algunos error tipográficos y sumatorios, pero era menores y no afectaban a la imagen fiel.

3.- Los demandantes conocían los préstamos participativos porque ellos mismos eran administradores cuando se suscribieron. Contablemente, los préstamos ordinarios y los préstamos participativos, tiene diferente tratamiento, tal es así que sólo se pueden compensar con pérdidas los préstamos líquidos, vencidos y exigibles, no así los préstamos participativos.

4.- Las cuentas anuales cuya nulidad se pretenden fueron auditadas por Atenea Auditores, quien verificó que las mismas reflejaban la imagen fiel de la empresa. Los errores tipográficos cometidos en la memoria, eran insignificantes y no afectaban al resultado de la compañía ni impedían conocer su situación.

5.- Por último, no hubo disparidad de trato de los créditos que los socios mantenían con la sociedad, sino que ello venía obedecido por la distinta naturaleza jurídica de los contratos de préstamos que suscribieron unos socios y otros, unos como préstamos ordinarios y otros, como préstamos participativos.

SEGUNDO. Impugnación de acuerdos sociales. Régimen normativo

El art. 204 LSC fue objeto de una profunda modificación por la Ley 31/2014, al abandonar la antigua distinción entre acuerdos nulos y anulables por la de acuerdos impugnables y no impugnables y la de acuerdos nulos por ser contrarios al orden público.

En principio, son impugnables los acuerdos adoptados por la junta general de socios contrarios a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social (apartado primero). Por contra, no serán impugnables (apartados 2 y 3):

1) Los acuerdos que hayan sido sustituidos o dejados válidamente sin efecto por otros posteriores, tanto si se han adoptado antes de la interposición de la demanda como después de la misma (en este caso, comportará el archivo del procedimiento);

2) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

3) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

4) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

5) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

A tales supuestos, habría que añadir otro para las sociedades anónimas, el previsto en el art. 197.5 LSC, como es la imposibilidad de impugnar los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio ejercitado "durante" la junta, sin perjuicio del derecho del socio a exigir una indemnización por daños y perjuicios o, en su caso, solicitar su exhibición.

" 5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general".

Acerca de dicho precepto, se generó la duda interpretativa de si era posible aplicarlo, por analogía, a las sociedades de responsabilidad limitada. Aunque el sentir mayoritario de la doctrina y de los autores era en sentido favorable, y así se recogió también en las conclusiones alcanzadas en el curso sobre derecho de sociedades organizado por el CGPJ en marzo de 2015, no ha sido, sin embargo, éste el criterio acogido por la sección 28ª de la AP de Madrid, la cual, en sentencia de 12 de abril de 2019 concluye que no es posible aplicar por analogía el art. 197.5 LSC a las sociedades de responsabilidad limitada al tratarse de un precepto restrictivo de derechos y, como tal, no aplicable por analogía.

Ahora bien, que no podamos aplicar, por analogía, el art. 197.5 LSC a las SRL, eso no significa que no debamos tener en cuenta el nuevo régimen normativo en lo que al derecho de información se refiere y su carácter instrumental respecto del derecho de voto cuando la acción de impugnación de acuerdos sociales se sustenta en la posible vulneración del derecho de información ejercitado durante la junta de una SRL.

En suma, la diferencia entre el régimen normativo de una SA respecto de una SRL es que, en el primero de los casos, si se invoca, como motivo de impugnación, la vulneración del derecho de información del socio ejercido durante la junta, el juez desestimará de plano la demanda al amparo del art. 197.5 LSC pues estaríamos ante un acuerdo social inimpugnable por tal motivo, sin necesidad de entrar en el análisis del fondo del asunto, mientras que, en el caso de una SRL, el juez no puede desestimar sin más dicha demanda, sino que debe analizar el fondo, concretamente, si hubo o no infracción de ese derecho de información y si ésta era relevante para que el socio se pudiera formar una convicción y emitir el voto en un sentido u otro. En este mismo sentido se pronuncian la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 4 de enero de 2019 o el auto de la AP de Madrid, sección 28ª, de 29 de noviembre de 2021.

Pues bien, otra novedad que introdujo la Ley 31/2014 es que el carácter relevante o no de ese derecho de información se ventilará a través de la cuestión incidental de previo pronunciamiento, prevista en el apartado 3 del art. 204 LSC in fine, norma introducida en el trámite parlamentario, por la Enmienda 58ª del Grupo Parlamentario Popular, acogiendo las recomendaciones del informe del CGPJ, pues no figuraba ni en el informe del Comité de Expertos ni en el Anteproyecto de Ley. El objetivo era permite un trámite procesal ágil y rápido para poner fin a aquellos procedimientos judiciales estériles, en los que los motivos de impugnación alegados carecen de trascendencia, porque no son relevantes ni esenciales respecto al vicio o defecto invocado, evitando así llegar incluso hasta sentencia. Dice así:

" Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".

La citada norma hizo revivir los antiguos "incidentes de previo pronunciamiento", previstos en los arts. 390 a 393 LEC, tan superados en nuestro derecho procesal, pues desde la LEC 1/2000, todas las excepciones procesales se venían planteando y resolviendo en el acto de la audiencia previa, sólo permitiendo tales incidentes cuando estábamos ante hechos nuevos ocurridos con posterioridad al acto de la audiencia previa de los arts. 414 y ss. de la LEC. Sin embargo, al decir el art. 390 LSC " presentada la demanda" el legislador parece haber querido que esta cuestión se resuelva ex ante, a través de ese incidente, sin esperar siquiera al acto de la audiencia previa y poder concluir el procedimiento principal si se llega a la conclusión de que el vicio alegado no es relevante convirtiendo al acuerdo en inimpugnable.

Con todo, tal regla general, a mi modo de ver, debe admitir excepciones, tal como se concluyó en el Congreso de la Especialidad del Mercantil, celebrado en Pamplona, los días 2 a 4 de noviembre de 2015. Así, tales incidentes son recomendables cuando estamos ante cuestiones de menor trascendencia, pero no cuando se trata de resolver cuestiones complejas, que necesitan de cierta prueba; cuando son varios los motivos de impugnación alegados y algunos de ellos quizás no sean relevantes, pero otros sí, o cuando se acumulen varios motivos de impugnación, unos previstos en el art. 204.3 LSC y otros en otros preceptos de la ley societaria. En esos casos, tramitar la cuestión de previo pronunciamiento carece de sentido pues el procedimiento principal deberá seguir irremediablemente, además que carece de toda lógica dividir el objeto de la causa y con diferente régimen de recursos, como sucede en el caso de autos.

TERCERO. Hechos probados .

De la prueba documental obrante en autos, así como de la testifical de Doña Esperanza (asesora fiscal y socia de la demandada) y de Don Bernardo (auditor de cuentas), cuyas declaraciones fueron coincidentes, sin incurrir en contradicciones, de ahí su credibilidad, tengo por acreditados los siguientes extremos:

1.- La compañía demandada MAD BREWING, S.L., es una sociedad que se constituyó, por tiempo indefinido, en el año 2014, teniendo por actividad principal, la fabricación, de cervezas (docs. 1 y 2).

2.- Antes de los acuerdos adoptados en la junta de 5 de marzo de 2021 y que ahora se impugnan, los actores eran titulares de los siguientes porcentajes del capital social (no controvertido):

* Don Alfredo, titular del 10,50%

* Don Agustín, titular del 5,73%.

3.- El órgano de administración de la compañía MAD BREWING SL lo ostenta un administrador único, la sociedad ZAES INVERSIONES SL, la cual designó como persona física representante a Doña Ramona (no controvertido).

4.- En fecha 15 de febrero de 2021, el órgano de administración de MAD BREWING SL convocó junta general de socios, a celebrar el día 5 de marzo de 2021, con el siguiente orden del día (del documento 4):

5.- En fecha 22 de febrero de 2021, los demandantes pidieron la entrega de la documentación que iba a ser sometida a su aprobación durante la junta, en particular, las cuentas anuales del 2020 y el informe de la operación acordeón (doc. 5).

6. En fecha 25 de febrero de 2022, se le hizo entrega de toda la documentación (docs. 6 y 7).

7.- La junta se celebró el día señalado el efecto, en presencia de notario, a la que acudieron el 98,68% del capital social. En concreto:

* Herederos de Don Julián, titulares del 19,57%.

* Doña Esperanza (titular del 15,34%).

* Don Luciano, titular del 13,22%).

* Don Mariano, titular del 9,95%

* Doña Vicenta, titular del 0,65%).

* Doña Virginia, titular del 13,22 %.

* Don Pelayo, en representación de Don Agustín, titular del 5,73%, de Don Raimundo, titular del 10,50% y de Don Alfredo, titular del 10,50%.

8.-Tras declararse válidamente constituida, sin oposición o reserva de ninguno de los socios presentes, se procedió a deliberar sobre el primer punto del orden del día, relativo a la aprobación de las cuentas anuales del 2020, tomando la palabra el Sr. Pelayo, para que quedara incorporado un escrito al acta, que se adjuntó como documento II y que tenía el siguiente contenido:

Primero. En relación con el punto primero del Orden del Día, relativo a la aprobación de las Cuentas Anuales de la compañía correspondientes al ejercicio 2020, se solicita aclaración respecto a los siguientes extremos:

a) ¿Por qué la Memoria recoge en su página 3 que los préstamos de Alfredo y Raimundo tienen naturaleza participativa y se imputan a la compensación de pérdidas y no se da el mismo tratamiento al préstamo de la socia Esperanza?

b) ¿Por qué el "activo financiero" que se recoge en la página 9 de la Memoria no se corresponde con el saldo que figura en el Balance de las cuentas anuales que se someten a aprobación?

c) ¿Por qué la partida de "efectivo" que se recoge en la página 9 de la Memoria no se corresponde con el saldo que figura en el Balance de las cuentas anuales que se someten a aprobación?

d) ¿Por qué el "pasivo no corriente" que se recoge en la página 10 de la Memoria no se corresponde con el saldo que figura en el Balance de las cuentas anuales que se someten a aprobación?

e) ¿Por qué el "pasivo financiero a corto plazo" que se recoge en la página 10 de la Memoria no se corresponde con el saldo que figura en el Balance de las cuentas anuales que se someten a aprobación?

f) En relación con los préstamos que se refieren en la página 10 de la Memoria interesamos se haga entrega de copia de los mismos y la cuenta de mayor en la que se encuentren registrados

g)¿Por qué la cifra de "fondos propios" que se recoge en la página 11 de la Memoria no se corresponde con el saldo que figura en el Balance de las cuentas anuales que se someten a aprobación?

h) Se indica en la Memoria, página 12, que no se activa el crédito fiscal porque el órgano de administración considera que la compañía no va a generar beneficios en el futuro ¿por qué, entonces, se indica en la página 13 que se promueve la ampliación de capital para continuar en funcionamiento y revertir los resultados negativos?

i) ¿Por qué no se recogen en operaciones vinculadas los préstamos con socios que se pretenden compensar con capital social en la ampliación planteada?

" Voto en contra, manifestando la voluntad de impugnar, ante la cantidad de irregularidades en las cuentas presentadas que impiden conformar una imagen fiel de la situación patrimonial de la compañía.

Segundo. En relación con el punto segundo del Orden del Día, relativo a la aprobación de la operación de reducción y ampliación de capital, se solicita aclaración respecto a los siguientes extremos:

a) ¿por qué las cifras de pasivo corriente y pasivo no corriente que figuran en el balance auditado, cerrado a 31 de diciembre de 2020, son diferentes de las que figuran en el balance unido a las cuentas anuales, cerrado a 31 de diciembre de 2020, que se ha sometido a aprobación en el punto anterior?

b) ¿por qué la cifra del Patrimonio Neto que figura en las notas explicativas del balance es diferente a la que figura en el propio balance?

c) ¿Por qué los préstamos de Alfredo y Raimundo tienen naturaleza participativa y se imputan a la compensación de pérdidas y no se da el mismo tratamiento al préstamo de la socia Esperanza?

Asimismo, indicar nuestra oposición a la compensación de nuestro préstamo contra pérdidas mientras que el del resto de socios se convierten en capital, lo que supone un tratamiento diferencial con resultado lesivo a los intereses del socio minoritario".

En el acta notarial consta que:

"Doña Esperanza contesta a varias de las referidas preguntas, añadiendo que todo está auditado. Los préstamos participativos ya constaban en la Auditoría solicitada por el Sr. Alfredo y también, en la segunda auditoría a la que se remite. Señala, por otro lado, que los préstamos de ella no son participativos. Termina diciendo que analizarán las preguntas de Don Pelayo."

Cabe indicar que son las mismas preguntas que los demandantes remitieron al auditor, con anterioridad a la junta, mediante conducto notarial.

Acto seguido, se somete a votación, siendo aprobado por la mayoría del capital social, votando en contra el Sr. Pelayo " ante la cantidad de irregularidades en las cuentas presentadas que impiden conformar una imagen fiel de la situación patrimonial de la compañía."

A continuación, se debate el segundo punto del orden del día, consistente en aprobar una operación acordeón con el objetivo de reequilibrar el desbalance patrimonial. En particular, en ese segundo punto, se sometieron a votación diferentes extremos:

a) Aprobación del balance de la sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2020, verificado por el auditor Don Bernardo, que sirve de base a la operación, que se aprueba por unanimidad.

b) Aplicación de las reservas y préstamos participativos a la compensación de pérdidas: se aprueba por mayoría, alegando Don Pelayo que las cuentas no reflejan la imagen fiel al haberse presentados dos balances de situación distintos, cerrados a la misma fecha.

a. Cabe resaltar que la presidenta informa al Sr. Pelayo que los " préstamos participativos se consideran patrimonio neto a los efectos de la reducción de capital según el artículo 20, apartado uno. Letra d) del RDL 7/1996 , de 7 d junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y fomento y liberalización de la actividad económica". Asimismo, respecto a la alegación efectuada por el Sr. Pelayo respecto a la posible desigualdad de trato entre los préstamos de los socios, la presidenta " sigue insistiendo que los préstamos de ella no son participativos y que sólo cabe compensar los que sean vencidos, líquidos y exigibles.

c) Reducción del capital social a cero mediante la amortización integra de todas las participaciones sociales y simultáneo aumento de capital social a la cifra de 209.585,40 euros: que se aprueba por mayoría, votando nuevamente en contra el Sr. Pelayo.

d) Fijación del plazo de ejercicio del derecho de asunción preferente, de un mes desde la publicación en el RM: que se aprueba por mayoría, votando nuevamente en contra el Sr. Pelayo. El SR. Pelayo solicita que ese plazo no empiece a computar sino desde que se le haga llegar a los socios minoritarios un balance que refleje la imagen fiel, a lo que la presidenta responde que el balance está auditado, y que lo solicitado supondría un grave daño a la compañía.

e) Delegación en el órgano de administración de las facultades necesarias para formalizar esa operación acordeón: que se aprueba por mayoría, votando nuevamente en contra el Sr. Pelayo.

Por último, se debate el último de los puntos del orden del día, relativo a la " delegación de facultades para la protocolización e inscripción de los acuerdos adoptados." Nuevamente, se aprueba por mayoría, votando en contra el Sr. Pelayo.

9. No es controvertido que después de la junta, el órgano de administración verificó que efectivamente, había algunos errores en la memoria de las cuentas anuales y en los sumatorios del balance, tal como habían indicado los demandantes en la junta, procediendo el órgano de administración a su corrección antes de efectuar el depósito de esas cuentas anuales en el registro mercantil (doc. 10).

En concreto, según folio 32 de la contestación, se reconocen los siguientes errores:

* Errores de sumatorio:

o Página 9 de la memoria (Folio FT0279337), Apartado 05 -ACTIVOS FINANCIEROS, EN EL PUNTO " 3. Efectivo y otros activos líquidos a 31 de diciembre de 2019 y 2020, la suma total que figura de 76.326,49 euros era incorrecta, siendo correcta la suma de 76.497,51 euros (1.171,02 + 75.326,49).

o En la página 10 de la memoria (folio FT0279337, vuelta), en el Cuadro de PASIVO NOCORRIENTE, en su apartado "II. Deudas a largo plazo", figura la cantidad de 288.710,39 euros en 2020, cuando la cantidad correcta que debía figurar era de 180.000,00 euros (es la que figura correctamente reflejada en el Balance de 01/02/2021). Al modificarlo en el epígrafe PASIVO NO CORRIENTE debe aparecer la cantidad de 186.237,40 euros.

o En los Balances Oficiales del Registro Mercantil: se han producido errores de transcripción al pasar los datos del Balance de Situación que aparece en la escritura en los folios FT0279331 al balance del Registro Mercantil que aparece en los folios FT0279343. En concreto:

10.- Por último, no hay constancia de que tales errores fueran relevantes ni que alteraran la situación patrimonial de la compañía.

CUARTO. Vulneración del derecho de información durante la junta.

Cabe recordar, como decía en el fundamento de derecho segundo, que la Ley 31/2014 supuso un cambio de paradigma en lo que referente a la impugnación de acuerdos sociales, tratando de buscar un justo equilibrio entre el derecho de impugnación del socio y el garantizar la correcta marcha de la compañía, a fin de que ésta no se viera afectada o entorpecida con impugnaciones de acuerdos sociales inocuas o irrelevantes.

Por este motivo, el legislador estableció que cuando la impugnación de los acuerdos sociales se basara en vicios o defectos de convocatoria, de constitución, de derecho de información o de erróneo cómputo de mayorías, sólo fuera admisible si estamos ante vicios o defectos relevantes ( art. 204.3 TRLC) y, no sólo eso, sino que además, el art. 206.5 TRLC obliga al socio a advertirlos tan pronto tenga conocimiento de los mismos, a fin de poder subsanarlos antes de cometerse la infracción y salvar la junta general, por un principio de buena fe y de lealtad con la sociedad.

Los actores ejercitan, en primer lugar, una demanda de impugnación de la totalidad de los acuerdos sociales aprobados en la junta de 5 de marzo de 2021, por vulneración de su derecho de información antes y durante la misma.

Lo primero que he de advertir es que, el punto segundo del orden del día se dividió, a su vez, en la deliberación y votación de distintos asuntos y si observamos el primero de ellos, relativo a la aprobación del balance de situación a 31 de diciembre de 2020, consta claramente que fue aprobado por UNANIMIDAD de todos los socios presentes, inclusive por los hoy demandantes, por lo que carecen de legitimación activa para promover su nulidad conforme al art. 206 de la LSC.

Segundo, respecto a la supuesta vulneración del derecho de información del socio "antes" de la junta, la misma debe ser desestimada, pues de la documental obrante en autos, se infiere claramente que el órgano de administración, tan pronto recibió la petición de los demandantes, les enviaron todos los documentos que iban a ser sometidos a su aprobación, habiéndolos recibido el día 25 de febrero de 2021 sin que, hasta el 5 de marzo de 2021, hubieran pedido examinar en el domicilio social la documentación que servía de base a los mismos ni para consultar tampoco los contratos de préstamo en los que se apoyaba la operación acordeón. Tal es así que la actora reconoce en su demanda el envío de dicha documentación sin especificar qué información pidió y no le fue entregada antes de la junta. Por tal motivo, no observo infracción alguna del derecho de información anterior a la junta.

Tercero, como decía en el FJ 2º, cierto es que, en las sociedades de responsabilidad limitada, es admisible la impugnación de los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio tanto si se ejercita antes de la junta como durante la misma. Ahora bien, que ello sea así, no significa que no debamos tener en cuenta los principios que se desprenden del nuevo sistema de impugnación de los arts. 204 y 206 de la LSC. Esto es, en principio, lo deseable es que el socio ejercite su derecho de información antes de la junta, a fin de poder conocer los asuntos que van a ser sometidos a su aprobación, poder consultar los documentos que sirven de apoyo y sustento a las cuentas anuales, dejando para la junta aquellas preguntas que sean de menos interés o calado o, que no se hubieran podido efectuar con anterioridad, por motivos no imputables al socio. Asimismo, el derecho de información del socio, se ejercite antes o durante la junta, siempre tiene que estar referido a los asuntos comprendido en el orden del día y ser necesarios para que el socio se forme una opinión sobre los temas a debatir y para emitir su voto, en un sentido u otro. Dicho en otras alabaras, el derecho de información va íntimamente asociado al derecho de voto.

En el caso de autos, no duda este juzgador que el socio pudiera tener interés en efectuar al órgano de administración las cuestiones planteadas en la junta. Ahora bien, no por ello debe estimarse la acción impugnatoria por los siguientes motivos:

a.- Al no superar el test de relevancia: Como se deduce del propio acta notarial, los demandantes, antes de dar comienzo siquiera a la deliberación y votación de los asuntos comprendidos en el orden del día y, por tanto, de formular las preguntas, aportaron un documento escrito en el que ya manifestaban que su voto iba a ser contrario a la aprobación tanto de las cuentas anuales del 2020 como de la operación acordeón lo que pone de manifiesto que si bien es cierto que tenían derecho a preguntar, las respuestas no eran relevantes para que el socio pudiera emitir su voto.

b.- Entrando ya analizar las preguntas y las respuestas ofrecidas durante la junta, el propio notario ya hizo constar en el acta que el presidente trató de responder a las mismas, informándole a los demandantes que las cuentas anuales habían sido auditadas y que representaban la imagen fiel, que el motivo por el cual unos préstamos se podían compensar con las pérdidas y otros no, era por su distinta naturaleza jurídica, al ser unos préstamos participativos y otros simples préstamos, y respecto a otras preguntas que no se podían resolver en ese momento, se manifestó que se analizarían.

A entender de este juzgador, las repuestas dadas colman el derecho de información del socio, teniendo en cuenta la improvisación con la que fueron formuladas, sin haber advertido los demandantes al órgano de administración, con anterioridad a la junta, de esos posibles errores ni del porqué de los mismos. Y respecto del resto de preguntas relativas al porqué de la diferencia de trato de los préstamos, también fueron atendidas.

c.- Por otro lado, respecto a la petición de exhibición documental relativa a los propios contratos de préstamo, el socio tendría que haberlos solicitado con anterioridad, no pudiendo reprocharse al órgano de administración que no dispusiera en ese momento, de tal copia, al no tratarse de ninguno de los documentos que iban a ser sometidos a la aprobación.

d.- Por último y más importante, prueba de que los demandantes no consideraron vulnerado su derecho de información que, al votar en contra, el único motivo que dieron y así consta en el acta, fue porque, a su entender, las cuentas anuales no reflejaban la imagen fiel, lo que entronca con el segundo de los motivos de impugnación, no así con el primero.

Por todo ello, desestimo el primer motivo de impugnación.

QUINTO. Impugnación de las cuentas anuales. Reflejo de la imagen fiel de la compañía.

Hay que reconocer que una de las obligaciones más importantes que tiene el órgano de administración de una compañía es la llevanza de la contabilidad para lo cual, en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del último ejercicio, deberá formular las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación de resultados, así como en su caso, las cuentas e informe de gestión consolidados, tal como exige el Art. 253 LSC y someterlos a la aprobación de la junta general de accionistas en el plazo de los seis primeros meses del ejercicio. Tales cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria formando tales documentos una unidad, debiendo ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en la propia LSC y Código de Comercio ( Art. 254 LSC en relación con el Art. 34 Coco).

Salvo aquellos supuestos excepcionados por la ley, las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión, deberán ser revisados por un auditor de cuentas ( Art. 263 LSC) quien comprobará si tales documentos ofrecen una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio anterior ( Art. 268 LSC). Es más, en aquellas empresas que no tengan obligación de designar a auditor, cualquier socio titular de más del 5% del capital social, podrá solicitar su nombramiento por el Registro Mercantil para auditar las cuentas de un determinado ejercicio.

El informe del auditor deberá contener alguno de los siguientes pronunciamientos:

Opinión favorable: el auditor expresa que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la compañía y que los criterios y principios contables aplicados son correctos.

Opinión favorable, pero con salvedades o reservas: el auditor expresa que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la compañía si bien ha detectado algunas partidas que no se ajustan a criterios y principios contables y que deben ser corregidas.

Opinión desfavorable: cuando las salvedades o limitaciones detectadas afectaren de manera "muy significativa" a las cuentas anuales de tal modo que las mismas no reflejan la imagen fiel de la empresa.

Opinión denegada: cuando el auditor no ha tenido la evidencia necesaria para formarse una opinión acerca de si las cuentas anuales, tomadas en su conjunto, reflejan o no la imagen fiel de la compañía. La denegación de opinión puede deberse principalmente a limitaciones al alcance de la auditoría (impuestas por el cliente o por las circunstancias) o bien, incertidumbres de importancia y magnitud significativas que impiden al auditor formarse una opinión. Lo que sí el auditor no podrá acudir a la vía de la denegación de opinión para tratar de eludir su responsabilidad.

En todo caso, se ha de presumir que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel y quien sostenga lo contrario, le corresponde la carga de la prueba.

En el caso de autos, respecto al acuerdo segundo relativo a la operación acordeón, cabe indicar que ésta se aprobó en base a un balance final de liquidación, cerrado a 31 de diciembre de 2020, el cual estaba debidamente auditado, siendo aprobado por unanimidad de los todos los socios. Por tanto, difícilmente puede sostenerse que dicha operación se aprueba en base a unas cuentas anuales que no reflejan la imagen fiel.

Es más, tras examinar la prueba documental obrante en autos, así como las testificales practicadas durante el acto del juicio, efectivamente consta acreditado que, a la hora de confeccionar esas cuentas anuales, se cometieron algunos errores en la memoria y en algunas partidas del balance de situación, por errores de sumatorios, etc. Si bien, ni las mismas fueron advertidas por los demandantes durante la junta ni tampoco consta que tales errores fueran de la entidad suficiente como para poder concluir que no reflejaban la imagen fiel ni que les impidiera a los socios y terceros, conocer cuál era la verdadera situación económica y financiera de la compañía. Tal es así que, del propio balance de situación cerrado a 31 de diciembre de 2020, aprobado por la propia actora, se constata que la demandada estaba incursa en causa de disolución al tener un patrimonio neto negativo, hecho que no se ha visto alterado por esa corrección de errores tipográficos corregidos por los administradores, al depositar las cuentas en el registro mercantil.

Por último, lo que parece desprenderse del escrito rector es un intento, por parte de los demandantes, de cuestionar, vía impugnación, la correcta o incorrecta contabilización de los contratos de préstamo suscritos entre la sociedad y los socios, si como préstamos ordinarios o participativos, no siendo éste el procedimiento adecuado para ello, máxime cuando no han sido parte en este procedimiento, las demás partes contratantes. Sin qué decir tiene que el propio auditor Sr. Bernardo confirmó su correcta contabilización.

Por lo expuesto, siendo al actor a quien le correspondía la carga de probar que las cuentas anuales del 2020, aprobadas durante la junta general de socios de 5 de marzo de 2021 no reflejaban la imagen fiel, debe soportar las consecuencias jurídicas derivadas el art. 217 LEC, lo que me lleva a desestimar la demanda, también en este extremo.

SEXTO. Vulneración del principio de paridad de trato entre socios.

Manifiesta la actora que la operación acordeón se aprobó incumpliendo el principio de paridad de trato entre los socios, pues, de los préstamos otorgados por los socios a la sociedad, unos fueron compensados con pérdidas y otros no, a la hora de aprobarse la operación acordeón.

Procede su desestimación al no apreciarse tal infracción. Así, la diferencia que se menciona viene motivada por la diferente naturaleza jurídica de los préstamos otorgados por los socios a la sociedad, pues unos eran préstamos participativos y otros, simples préstamos, como indicó el auditor de cuentas y la asesora fiscal, de ahí que no se puedan equiparar ni recibir el mismo tratamiento contable ni tampoco producen los mismos efectos en una operación de reducción o de ampliación de capital.

Cierto es que ambos constituyen una vía de financiación interna para las compañías, ahora bien, mientras que en los préstamos simples el socio prestamista trata de recuperar su inversión, obteniendo, a cambio, el interés remuneratorio pactado, de ahí que contablemente se incluya en "el debe" de la compañía, en la cuenta de socios, en los préstamos participativos, la remuneración suele ser con cargo a los beneficios y en las condiciones pactadas, de ahí que formen parte del patrimonio neto, a efectos de aprobarse una reducción de capital y la liquidación de sociedades. Asimismo, en caso de cancelación anticipada, en los préstamos simples basta pagar la comisión convenida mientras que en los participativos hay que aprobar, además una ampliación de capital en ese mismo importe. Por último, la ampliación de capital con compensación de créditos sólo puede efectuarse si éstos son líquido, vencidos y exigibles, circunstancias que lógicamente, se tuvieron que tomar en consideración a la hora de aprobar la operación acordeón, por normativa legal. Sobre los préstamos participativos, debemos estar también a los requisitos y condiciones del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica.

La desestimación de este tercer motivo de impugnación me lleva a desestimar íntegramente la presente demanda.

SÉPTIMO. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LSC, no procede condenar en costas a ninguna de las partes, por las dudas de hecho y de derecho que se suscitan, relativas al alcance y efectos de los errores cometidos en las cuentas anuales, reconocidos en el propio escrito de contestación a la demanda.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,