Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7, Rec. 1493/2018 de 11 de julio del 2022

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es POSTERIOR a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al Texto Refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.5º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 444.3º TRLC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 443.5º TRLC.

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 443 TRLC señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

A juicio de esta administración concursal si concurre como causa de calificación culpable. Respecto del hecho de que la sociedad no ha tenido actividad durante al menos los últimos 3 años antes de la solicitud de concurso.

No ha tenido actividad ni ha habido movimientos contables. Las cuentas anuales presentadas con la Solicitud de Concurso se depositan en el Registro Mercantil con el fin de aperturar la hoja registral, requisito para el concurso, sin que de las mismas se desprendas movimiento contables que acrediten existencia de actividad.

No existiendo actividad, no cumpliéndose el objeto social de la compañía, la sociedad se encuentra en causa de disolución y liquidación- art. 363.1 LSC a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

Cosa que no ha ocurrido hasta la solicitud del concurso de acreedores en octubre de 2018.

Se inserta cuadro explicativo, según el análisis realizado de los documentos aportados con la solicitud de concurso - documentos 7 a 9- en el Informe de la Administración Concursal presentado.

Sin que exista cifra de negocio alguna durante todo este tiempo, más allá de los gastos atribuidos entendemos, porque no se ha mostrado más documentación a esta Administración Concursal:

3.- Conclusión.

En el presente caso, es de aplicación el artículo 25.1 in fine CCom dice que Todo empresario (...) Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. A ello añade el artículo 28.1 Com que El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.

Pues bien, entre otras, la SAP Madrid, secc. 28ª, 84/2012, de 12 de marzo, dijo que Por una parte, la ausencia de libros constituye un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad. No es contabilidad la mera acumulación de soportes contables o de hojas en que figuren las operaciones. Por otro, la situación económico financiera de una empresa no se refleja en operaciones contables aisladas. Para efectuar este análisis es necesario conocer el conjunto de las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, y lo que precisamente ofrece ese conocimiento global son los libros de contabilidad. La contabilidad permite así obtener información de la realidad económica acorde a dichas exigencias.

Representando la ausencia de libros obligatorios un incumplimiento esencial en la llevanza de la contabilidad, no ha resultado controvertido que faltaba por completo el Libro Diario y el de Inventario, sin que su inexcusable llevanza pueda suplirse por vía de presunciones cuando tales libros no aparecen, ni se acredita la llevanza de los mismos, ni el cumplimiento de obligaciones fiscales, atendiendo a las declaraciones tributarias que pudieran haber sido efectuadas, presupone llevanza alguna. Por último, como ya hemos advertido, la declaración del concurso como culpable no depende de la documentación aportada con la solicitud y su contraste con los textos definitivos que elabore la administración concursal, sino de un incumplimiento sustancial de las obligaciones sobre la llevanza de la contabilidad.

Ahora bien, la argumentación principal de la Ac va dirigida a justificar la inexistencia de actividad en GRUPO MACOM-INTERCONTINENTAL, S.L. y, por tanto, la existencia de causa de disolución societaria. Pero ello no aplica a la calificación y, menos, al supuesto elegido por la AC. Lo único subsumible en el tipo, de las alegaciones de la AC, sería que la mercantil no ha tenido actividad ni ha habido movimientos contables. Las cuentas anuales presentadas con la Solicitud de Concurso se depositan en el Registro Mercantil con el fin de aperturar la hoja registral, requisito para el concurso, sin que de las mismas se desprendas movimiento contables que acrediten existencia de actividad. De ello no se puede extraer que haya un incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad, ni ninguno de los supuestos de hecho reconocidos en la Ley.

Por ello, debemos desestimar esta pretensión.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.1 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 444.1 TRLC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.3 TRLC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia. El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 TRLC dispone que Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 444 TRLC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

Dice la AC: Se reitera lo manifestado en el punto anterior.

Siendo el objeto social de la compañía según lo indicado en el Registro Mercantil y en las memorias de las cuentas anuales: la prestación de servicios de limpieza de interiores (edificios, oficinas, establecimientos comerciales, residencias, centros sanitarios y establecimientos industriales); importación, exportación, representación, distribución y comercialización de toda clase se productos de material sanitario y de higiene... y la importación, exportación, representación, distribución y comercialización de toda clase de producto de material sanitario y de higiene.

No existe actividad dirigida al cumplimiento del objeto social desde el año 2015 y además conforme a la lo establecido en la Ley de Sociedad de Capital, art. 363 de la Ley, la sociedad está en causa de disolución por PERDIDAS.

Consta en las cuentas anuales presentadas desde 2015, que la sociedad arroja un resultado negativo acumulado desde 2014 por importe de -151.659,74 euros, cifra que está muy por encima del capital social: 95.000 euros, concurriendo de nuevo la causa de disolución y solicitud de declaración de concurso desde 2014; art. 363 LSC 1-: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

3.- Conclusión.

Nuevamente incurre la AC, a nuestro entender, en aplicar los supuestos de disolución societaria en un proceso de calificación concursal. La inexistencia de actividad, sin perjuicio de que pudiera abocar a la disolución societaria, lo cierto es que, por sí sola, no tiene relevancia en sede de calificación. La cuestión es determinar si, a la fecha relevante, GRUPO MACOM-INTERCONTINENTAL, S.L. estaba en situación de insolvencia y el administrador incumplió el deber de solicitar el concurso de acreedores.

En el presente caso, por lo que se refiere al patrimonio neto negativo, es una cuestión superada (por todas, STS de 1/04/2014) el que una situación de desbalance o de patrimonio neto negativo, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la legislación societaria, no implica una situación de insolvencia a efectos concursales. Es frecuente la confusión de insolvencia con fondos propios negativos (pasivo superior a activo). Como hemos dicho, puede haber causa de disolución, pero no tiene porque estar la mercantil afectada en situación de insolvencia, ya que puede tener liquido, como es el caso, para satisfacer regularmente sus obligaciones. Pudiera ser una insolvencia inminente, que la AC debería probar, cosa que no ha hecho.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de la AC sobre este punto.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.3 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 444.3 TRLC conforme a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas , no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 443.5º TRLC, un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 24 y ss LSC y 34 CCom, por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el 443.5º TRLC, o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 444 TRLC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción en que Las cuentas anuales se formularon ad hoc para la presentación del concurso.

Se depositaron los últimos 3 ejercicios en fecha 31 de agosto de 2018, como ya hemos explicado en el Informe de la Administración Concursal, en el Registro Mercantil y según refiere el administrador societario no hubo actividad en la sociedad desde 2010 y se presentan las cuentas de 2015-2016 y 2017 a fin de aperturar la hoja registral y con ello poder presentar el concurso de acreedores.

3.- Conclusión.

Ya hemos dicho más arriba que el presente supuesto de hecho exige a la AC que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación. Ahora bien, la AC se limita a afirmar la elaboración ad hoc de las cuantas anuales de los tres últimos ejercicios, sin determinar si los mismos han contribuido a agravar la situación de insolvencia y en qué medida.

No siendo la pretensión de calificación de la AC válida con arreglo a la mencionada doctrina y jurisprudencia no procede calificar el concurso como culpable por estos hechos.

QUINTO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados