Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al juzgado " se dicte sentencia por la que:
El juicio se señaló para el 12 de mayo de 2022.
I. HECHOS ADMITIDOS O PROBADOS
Sin perjuicio de otros hechos probados que se pondrán de manifiesto en otros fundamentos de derecho de la presente resolución, los hechos que expongo a continuación han sido admitidos o probados y su relación resulta necesaria contextualizar el debate:
1. La demandante DESERT MARINE GROUP, S.L. se constituyó el 26 de febrero de 2019.
Su objeto social es "la gestión de salas de espectáculos, actividades de creación artística y espectáculos, actividades de consultoría de gestión empresarial, la actividad, negocio y promoción inmobiliaria"
Su administrador único es el también demandante D. Octavio.
La sociedad está participada por:
- La codemandada ESPACIO TEATRO GOYA, SL, titular del 48% de las participaciones.
- D. Octavio, titular del 26% de las participaciones.
- D. Casimiro, titular del 26% de las participaciones.
Las participaciones referidas resultan de la operación de compraventa de participaciones sociales realizada el 4 de abril de 2019 entre las sociedades AVALON ROYALS, S.L., LOST IN SPACE, S.L., Y BEAT GREEN, S.L., como vendedoras de las participaciones sociales de DESERT, y la sociedad ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., D. Octavio y D. Casimiro como compradores.
2. La codemandada ESPACIO TEATRO GOYA, S.L. se constituyó el 10 de noviembre de 2011 y está domiciliada en Paseo Ermita del Santo 48 de Madrid.
Su objeto social es a) Organización, estudio, planificación y puesta en marcha hasta su finalización de todo tipo de eventos, particulares o profesionales. b) Gestión, diseño, envío y seguimiento de campañas y promociones publicitarias. c) Prestación de servicios de catering con o sin aportación de personal en cualquier tipo de evento o presentación, particular o profesiones. d) Arrendamiento y subarrendamiento de edificios, locales, terrenos, soportes publicitarios y otros espacios para realización de eventos, actividades promocionales o publicitarias (...).
Su administrador único es D. Dionisio.
3. El 27 de agosto de 2018 se registró el dominio "marbellarena.com" a favor de TAHLSTROM INVESTMENTS Verónica (documentos 12 y 12 bis de la contestación).
4. La mercantil LEISURE&CULTURE MARBELLA, S.L. (en adelante, LEISURE) inició sus operaciones el 21 de noviembre de 2018 y está domiciliada en Paseo Ermita del Santo, 48 (Madrid). Su objeto social es " la compra, venta, promoción, explotación, arrendamiento (excluido el financiero), intermediación, urbanización, parcelación, construcción y rehabilitación de toda clase de fincas, tanto rústicas como urbanas".
D. Dionisio es socio y también administrador de esta sociedad.
5. La codemandada ESPACIO TEATRO GOYA ARENA, S.L., inició sus actividades el 27 de noviembre de 2019 y su domicilio social está en Paseo de la Ermita del Santo nº 48 de Madrid. Inicialmente, su socio único fue ESPACIO TEATRO GOYA, S.L. Posteriormente, Espacio Teatro Goya transmitió su participación a un tercero. Su objeto social es " la organización, montaje y producción de todo tipo de espectáculos, fiestas, conciertos, acontecimientos deportivos, congresos, ferias o eventos". Su administrador único es D. Fermín.
6. El 5 de abril de 2019, la mercantiles LEISURE&CULTURE MARBELLA, S.L., representada por su administrador único D. Dionisio, la mercantil ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., representada también por D. Dionisio en su condición de administrador solidario, y DESERT MARINE GROUP, S.L. (LA EMPRESA), representada por su administrador único D. Octavio, suscribieron el denominado "acuerdo de socios" (doc. 8 de la demanda), en cuya carátula se plasma la denominación "MARBELLA ARENA".
En este acuerdo, LEISURE manifiesta su interés en llevar a cabo la explotación del recinto destinado a auditorio del complejo Marbella Arena, mediante el subarrendamiento a un tercero del mencionado espacio, y DESERT manifiesta su interés en explotar el espacio.
Entre otros, las partes alcanzaron los siguientes pactos:
- La gestión de DESERT y su representación se llevarían a cabo por sus socios D. Octavio y D. Casimiro, y que DESERT desarrollaría su actividad exclusivamente en el local objeto del acuerdo, siendo condición indispensable el acuerdo expreso y escrito de ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., para llevar a cabo cualquier actividad fuera del mismo.
- LEISURE realizaría a su costa las inversiones necesarias para el acondicionamiento del recinto.
La cláusula séptima es del tenor siguiente:
"Antes de finalizar el primer año de explotación LA EMPRESA hará un plan de negocio para los cinco años siguientes basándose en la experiencia de la explotación del primer año. LCM tendrá el derecho de rescindir unilateralmente el contrato de arrendamiento con LA EMPRESA si las proyecciones económicas mencionadas no prevén la posibilidad de alcanzar la renta especificada en el contrato del Anexo I para el segundo año y sucesivos. En este caso si LCM decide optar por rescindir el contrato de arrendamiento, queda obligada a eximir a LA EMPRESA del obligado cumplimiento que se recoge en el contrato en el punto SEXTO del mismo. Si por el contrario decido no rescindirlo, deberá adaptar la renta arrendaticia del contrato a las rentas que realmente se prevean en el plan de negocio antes mencionado lo que se hará año a año de vigencia, pudiendo al finalizar cada uno de los años de vigencia volver a decidir la rescisión o no del contrato de arrendamiento.
De igual forma, los actuales socios de LA EMPRESA, D. Octavio y D. Casimiro tendrán el derecho de recomprar un 28% de las participaciones de LA EMPRESA, cuyo titular es actualmente ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., por un precio que será igual al 50% de las inversiones de acondicionamiento realizadas y pagadas por LCM y que no hayan sido minoradas de acuerdo con lo descrito en el acuerdo SEXTO anterior en su párrafo segundo."
7. El 5 de abril de 2019, la mercantil LEISURE&CULTURE MARBELLA, S.L., representada por su administrador único D. Dionisio y en calidad de subarrendadora, y la mercantil DESERT MARINE GROUP, S.L., representada por su administrador único D. Octavio y en calidad de subarrendataria, suscribieron un contrato de subarriendo de cosa futura sobre la plaza de toros de Puerto Banús (doc. 6 de la demanda).
La mercantil LEISURE&CULTURE MARBELLA, S.L. manifestaba tener suscrito un contrato de arrendamiento con opción de compra, de fecha 23 de agosto de 2018, sobre el inmueble conocido como "Plaza de Toros de Puerto Banús" y sus aledaños, siendo la propietaria la mercantil Plaza de Toros de Puerto Banús, S.A., y la mercantil LEISURE&CULTURE MARBELLA, S.L. manifestaba estar llevando a cabo una serie de trabajos de reforma y adecuación de la plaza de toros para su futura apertura como un centro de ocio que se denominaría "Marbella Arena".
El objeto subarrendado fue el espacio destinado a auditorio, para desarrollar en el mismo una actividad principal de auditorio (celebración de conciertos, espectáculos, conferencias y coloquios), y una actividad secundaria de restaurante, bar y venta de merchandising.
La subarrendadora se obligó a hacer entrega del espacio objeto del contrato el 6 de mayo de 2019.
Se pactó una renta de 41.666,57 euros mensuales, más el impuesto correspondiente, que comenzaría a pagarse a partir de la fecha de apertura al público del auditorio y, como muy tarde, a partir de julio de 2019 en caso de que a la fecha indicada el espació aún no se hubiera abierto al público. Se pactó también que, con carácter excepcional, la renta durante el primer año de vigencia sería una renta variable, que se determinaría a razón de 3.500 euros por cada evento que se realizara en el auditorio durante dicho periodo en días de jueves, viernes y sábado. Los eventos de domingo a miércoles no devengarían renta durante el primer año. A los solos efectos de determinar la renta anual estimada del primer periodo, se previó la realización de aproximadamente 28 eventos, lo que a razón de 3500 euros supone una renta anual estimada de 98.000 euros.
Respecto a la forma de pago, se estableció que durante el primer año de vigencia, la subarrendataria enviaría mensualmente una liquidación de la renta variable y abonaría el importe a la subarrendadora antes del día cinco de cada mes mediante una transferencia bancaria en una cuenta corriente titularidad de la subarrendataria.
En relación con la apertura al público, se pactó que el subarrendatario debía abrir el espacio al público antes del 6 de junio de 2019, pudiendo la subarrendadora conceder una prórroga de 30 días, en cuyo caso el subarrendatario vendría obligado a pagar una penalización de 1500 euros por cada día natural de retraso.
En materia de rótulos y publicidad, el subarrendatario se comprometió a mantener durante el plazo de vigencia del contrato el rótulo de establecimiento aprobado por la subarrendadora. Se acordó que, en la publicidad exterior, el subarrendatario utilizaría junto a su propia denominación, emblemas o logotipos, la referencia al Centro de Ocio "MARBELLA ARENA" o cualquier otra que se acuerdo por la subarrendadora, así como el logotipo que eventualmente se creara para identificar al Centro. Se añadió que todo lo que afectara a la estética del espacio objeto del contrato que modificara la imagen aprobada, visible desde el exterior, requeriría la aprobación expresa y escrita de la subarrendadora (y/o, en su caso, del Gestor como representante de la Propiedad), en particular la colocación de carteles, banderolas, inscripciones o similares legibles desde el exterior del espacio.
Se añadió como condición esencial del contrato que a partir del año 2021 (incluido), el subarrendatario debería realizar al menos 30 eventos masivos durante cada año natural de vigencia del contrato, entendiendo por tales aquellos que tuvieran una asistencia de 1500 personas o superior.
8. El 5 de junio de 2019, la OEPM concedió parcialmente a Dª. Verónica el nombre comercial mixto "Marbella Arena" (0388559/3) para la clase 35 (doc. 10 de la contestación).
En virtud de dicha resolución, se tuvo por desistida a la solicitante, por defectos no subsanados, de la clase 35 para los productos "cultural, social, eventos y lúdico". La concisión en la clase 35 se hizo para los siguientes productos: publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial y trabajos de oficina.
9. El 13 de junio de 2019, el demandante Sr. Octavio, como persona física, solicitó la marca figurativa "ARENA MARBELLA" para las clases 16, 21 y 25. La solicitud se publicó en el BOPI el 25 de junio de 2019.
La marca (4023635/8) fue concedida el 8 de enero de 2020
10. El 10 de septiembre de 2019, ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., transfirió 10.000 euros en concepto de compra de participaciones de DESERT (doc.6 de la contestación).
El 9 de octubre de 2019, la mercantil ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., transfirió 10.000 euros a D. Casimiro en concepto de adquisición de participaciones de DESERT (doc. 6 bis de la contestación).
11. El 11 de septiembre de 2019, el demandante Sr. Octavio envió un email a D. Dionisio, administrador solidario de ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., adjuntando un cuadro de facturas relacionadas con la explotación del auditorio de la plaza de toros (doc. 13 de la contestación). En dicho email, el Sr. Octavio indica al administrador de Espacio Teatro Goya que deben pagar con absoluta urgencia al personal que ha trabajado con Desert y que les va a seguir haciendo falta (técnicos de sonido, seguridad y limpieza, además de aprovisionar lo seguros sociales).
12. En octubre de 2019, DESSERT cesó en la explotación del auditorio de la plaza de toros y entregó las llaves de la misma.
13. El 21 de enero de 2020, la mercantil ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., envió por burofax un escrito a D. Casimiro del tenor siguiente (doc. 4 de la contestación).
"Nos dirigimos a usted en relación a nuestro acuerdo de compra de las participaciones sociales de las que Ud., es titular de la sociedad DESERT MARINE GROUP, S.L. (...), y cuyo precio de venta, por importe de 20.000 € fue satisfecho por la adquirente, ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., en sendas transferencias de 10 de septiembre de 2019 por importe de 10.000 euros, y de 09 de octubre por otros 10.000 €, sin que hasta la fecha se haya formalizado dicha venta a pesar de las múltiples peticiones en tal sentido por nuestra parte, incumpliendo de tal manera el acuerdo alcanzado.
Por tanto, dado el tiempo transcurrido, le requerimos formalmente por la presente para que cumpla con (i) el procedimiento fijado en los Estatutos sociales de DESERT MARINE GROUP, S.L., para autorizar la venta de las participaciones, y (ii) el otorgamiento de la escritura pública por el precio convenido. Caso de que la citada transmisión no fuera posible por cualquier causa, le requerimos desde este momento para que proceda a la devolución inmediata de los 20.000 euros entregados.
De no tener noticias suyas en un plazo de diez días, nos veremos en la obligación de instar cuantas acciones legales correspondan en defensa del derecho que nos asiste."
14. El 21 de enero de 2020, la mercantil ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., envió por burofax al demandante D. Octavio, en su condición de administrador único de DESERT MARINE GROUP, S.L., un escrito en los siguientes términos (doc. 9 de la contestación).
Nos dirigimos a usted en nuestra calidad de socios de DESERT MARINE GROUP, S.L., con el objeto de requerirle formalmente la siguiente información:
- Información del estado patrimonial de la sociedad.
- Balance de situación (...)
- Previsión de flujo de caja y tesorería (...)
- Plan de acción previsto para mantener la actividad de la sociedad, o en su caso proyecto de liquidación de la misma.
(...) tememos que sea incapaz de afrontar los gastos comprometidos, por lo que, el administrador estaría incumpliendo sus obligaciones de convocatoria de la oportuna Junta de socios, para presentar, de ser necesario, el concurso de acreedores, acordar un aumento, reducción de capital o, en su caso, instar la disolución.
En su virtud, le requerimos formalmente para que, en el plazo máximo de diez días proceda a facilitar la información requerida y convoque Junta de socios Extraordinaria para tratar todos estos asuntos. De lo contrario, sin posterior aviso ni comunicación por nuestra parte nos veremos en la obligación de iniciar los procedimientos legales oportunos".
15. En febrero de 2020, el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid admitió a trámite la solicitud de conciliación presentada en el año 2020 por la demandante DESERT frente a LEISURE (doc. 8 de la contestación). En dicha solicitud, la demandante pretendía lo siguiente de la demandada:
" Punto primero. - Acepte concluir los trabajos pendientes de ejecución en el recinto, como son las plataformas antes citadas, y los cuartos de baño (incluidos los habilitados para personas con movilidad reducida), de manera que se pueda firmar el Acta de Entrega del recinto, empezando a contar desde ese momento el primer año de vigencia del contrato.
Tras aceptarlo, debe señalar la fecha de terminación de las obras, pues es preciso programar la temporada 2020 de manera inmediata.
Punto segundo. - Acepte rendir cuentas del estado de pagos hechos a los acreedores de DESERT antes mencionados.
Punto tercero. - Acepte abonar los gastos siguientes:
Cantidades que lleva adelantadas "Doctor Zhivago, S.L." por importe de € 9.509,87.
Cuotas de la TGSS adeudadas por DESERT, por importe de € 6.932.
Punto cuarto. -Acepte rendir cuenta de las cantidades o inversiones que ha recibido por parte de terceros, para poder dar cumplimiento al punto SEXTO del "Acuerdo de Socios".
Punto quinto. - Acepte que el resultado neto de la cuenta en participación del ejercicio 2019 es de € 463,94. Ello arroja un saldo a favor de la demandada de € 231,97.
Punto sexto. - Acepte que el lucro cesante que se ha producido para DESERT en el ejercicio 2019 es de € 878.060".
Punto séptimo. - Acepte rendir cuenta de los acuerdos de pago a que ha llegado con los proveedores arriba mencionados, en su caso, ampliando la información a aquellos acuerdos alcanzados a través de las sociedades de su grupo, como, por ejemplo "Teatro Goya, S.L" (firmante del "Acuerdo de Socios").
En el hecho séptimo de la solicitud de conciliación afirma DESERT haber preparado la campaña de verano 2019 y haberla presentado a los medios de comunicación en rueda de prensa celebrada en Marbella el 19 de marzo de 2019 (diario sur y youtube). DESERT relaciona los eventos programados desde el 19 de julio hasta el 17 de agosto. Afirma DESERT que CULTURE se había comprometido a entregar la posesión del recinto el 6 de mayo de 2019, pero que el acta de recepción no se firmó en dicha fecha porque no se habían llevado a cabo los trabajos que concreta y porque el Ayuntamiento de Marbella no había concedido la licencia correspondiente, cancelándose por tales razones los eventos programados desde el 29 de junio hasta el 17 de agosto. Añade que para no perder la temporada, CULTURE encargó a DESERT la celebración de los siguientes eventos aislados: el 4 de agosto boxeo; el 6 de agosto Cigala y Navajita; el 7 de agosto Festival Pueblos Blancos; el 9 de agosto Secretos más Unión; el 14 de agosto Tributo Queen U2.
El acto de conciliación finalizó sin avenencia.
16. El 4 de mayo de 2020, D. Dionisio, en condición de administrador solidario de ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., remitió por burofax un escrito al Sr. Octavio, como administrador único de DESERT, en los siguientes términos, en lo que interesa:
"El pasado día 21 de enero, por esta parte se le remitió burofax a través del cual procedíamos a requerirle para que, ante la situación en la que se encuentra la mercantil Desert Marine Group, S.L, en su condición de administrador único de la misma, realizara la convocatoria de junta extraordinaria con un orden del día determinado (...) y, sin embargo, lo única respuesta que esta parte ha obtenido de usted hasta el momento ha sido el silencio.
(...) Dicho lo anterior, (...), volvemos a solicitarle la convocatoria de una junta general extraordinaria, solicitud que está obligado a acatar por venir de la representación del 48% de las participaciones sociales.
El orden del día propuesto por esta parte para dicha convocatoria es el siguiente:
- Informe por parte del administrador único sobre el estado financiero (...)
- Balance de situación (...)
- Previsión del flujo de caja y tesorería (...)
- Modificación de los estatutos de la mercantil (...)
- Cese del actual administrador (...)
- Explicación de las razones que han llevado al administrador único saliente a contratar los servicios de un letrado para reclamar judicialmente a la mercantil arrendadora en Marbella Arena, considerando que dicho administrador resolvió el contrato de arrendamiento en el mes de octubre de 2019, entregando las llaves del espacio arrendado y devolviendo la posesión del citado espacio a la arrendadora. Cuantía de los honorarios que haya podido, en su caso, pactar y, atendiendo a la situación económica de la sociedad justificación de cómo se realizará el pago de esos honorarios.
- Atendiendo tanto a la resolución del contrato de arrendamiento del espacio en Marbella Arena realizada por el administrador único saliente, único objeto real de la sociedad, como al estado económico y financiero de la misma, valorar y, en su caso, acordar la liquidación y extinción de la sociedad o, si fuera lo pertinente legalmente, proceder a solicitar la situación concursal de la sociedad. otras posibilidades tales como la ampliación o reducción del capital social".
17. El 21 de octubre de 2020, D. Dionisio, en condición de administrador solidario de ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., dirigió requerimiento notarial al demandante D. Octavio, como administrador único de DESERT, con el objeto de que convocara junta general al amparo del artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital y, entre otros puntos, con el siguiente orden del día:
"- Modificación de los estatutos de la mercantil en el sentido de sustituir la forma de gobierno actual, administrador único, de la sociedad por la fórmula de administración mancomunada conformada por dos administradores.
- Cese del actual administrador y nombramiento de los dos nuevos administradores mancomunados.
- Explicación de las razones que han llevado a don Octavio, actual administrador único a contratar los servicios de un letrado para reclamar judicialmente a la mercantil subarrendadora en Marbella Arena, considerando que dicho administrador resolvió el contrato de arrendamiento en el mes de octubre de 2019, entregando las llaves del espacio arrendado y devolviendo la posesión del citado espacio a la arrendadora (...)
- Atendiendo tanto a la resolución del contrato de subarrendamiento del espacio en Marbella Arena realizada por el administrador único saliente, único objeto real de la sociedad como al estado económico y financiero de la misma, valorar y, en su caso, acordar la liquidación y extinción de la sociedad o, si fuera lo pertinente legalmente, proceder a solicitar la situación concursal de la sociedad. Otras posibilidades tales como la ampliación o reducción del capital social.
- Oferta de venta de las participaciones de las que es titular don Casimiro y que ascienden a un total de 26% de la mercantil ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., y por las que ya ha cobrado 20.000 €".
18. El 21 de octubre de 2020, D. Dionisio, en condición de administrador solidario de ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., dirigió requerimiento notarial a D. Casimiro con el objeto de que cumpliera un acuerdo de compraventa de 78 participaciones sociales de DESERT por importe de 20.000 euros. Afirma el requirente que la adquirente y socia de DESERT, ESPACIO TEATRO GOYA S.L., realizó sendas transferencias por la compra de las participaciones el 10 de septiembre de 2019 por un importe de 10.000 euros y el 9 de octubre de 2019 por otro importe de 10.000 euros.
19. El 7 de junio de 2021, la OEPM concedió el nombre comercial figurativo "Marbella Arena" para la clase 35 en todos los productos/servicios originariamente solicitados.
La OEPM denegó la concesión para la clase 41 en atención a la oposición presentada en base a la marca M4015898 "ARENA MARBELLA", clase 41, por semejanza denominativa y aplicativa con el nombre comercial, existiendo riesgo de confusión en el público consumidor y de asociación con el signo anterior. La oposición no se tuvo en cuenta para la clase 35.
20. La mercantil ESPACIO TEATRO GOYA ARENA, S.L.U., es subarrendataria y explota el auditorio de la plaza de toros de Marbella desde el 1 de febrero de 2020.
II. ACCIONES EJERCITADAS Y HECHOS EN QUE SE FUNDAN
Los demandantes ejercitan la acción declarativa de deslealtad así como las acciones de cesación, remoción, rectificación, resarcimiento de daños y perjuicios, y enriquecimiento injusto previstas en el artículo 32.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD). Solicitan también la publicación de la sentencia al amparo del apartado 2 del mismo precepto.
Los demandantes denuncian los siguientes actos de competencia desleal: actos de engaño ( art. 5 LCD), confusión ( art. 6 LCD), imitación ( art. 11 LCD), explotación de la reputación ajena ( art. 12 LCD), inducción a la infracción contractual ( art. 14 LCD), prácticas engañosas por confusión para los consumidores ( art. 20 LCD) y prácticas engañosas por confusión ( art. 25 LCD).
Los demandantes basan las acciones ejercitadas en los siguientes HECHOS, resumidamente:
1. El demandante Sr. Octavio, a su vez administrador único de la también demandante DESERT MARINE GROUP, S.L. (en adelante, DESERT), constituida el 26 de febrero de 2019, es propietario de la marca "Arena Marbella", marca registrada con el número 4.023.635 de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Dicha marca incluye un logotipo (doc.10). El demandante es empresario del sector de la promoción de espectáculos audiovisuales, con una trayectoria de más de 25 años.
2. La codemandada GOYA, constituida el 10 de noviembre de 2011, cuyo socio único es GOYA ARENA, constituida el 27 de noviembre de 2019, tiene por objeto social la organización, montaje y producción de todo tipo de espectáculos, fiestas, conciertos, acontecimientos deportivos, congresos, ferias o eventos. Epígrafe CNAE: 8230 - Organización de convenciones y ferias de muestras.
3. La demandante DESERT ha firmado dos contratos con la codemandada GOYA: un contrato de subarrendamiento y un contrato de cuentas en participación.
3.1. Contrato de subarrendamiento (doc.6).
La codemandada GOYA es titular de un contrato de arrendamiento que permite el subarriendo sobre la plaza de toros de Puerto Banús, y la demandante DESERT y las codemandadas firmaron un contrato de subarriendo el 5 de abril de 2019. La zona arrendada es la reflejada en el anexo II.
Para la firma de tal contrato, GOYA constituyó una sociedad filial denominada "LEISURE & CULTURE MARBELLA, S.L.U (en adelante, CULTURE). Esta sociedad está dedicada, resumidamente, a la gestión de salas de espectáculos (CNAE 9004), creación artística, espectáculos y consultoría de gestión empresarial, y es prácticamente idéntica a la filial GOYA ARENA.
3.2. Contrato de cuentas en participación.
La arrendadora participa en el propio negocio de la arrendataria mediante una figura de cuentas en participación (doc. 8).
Ambos contratos están en vigor y la demandante DESERT promovió una acción de rendición de cuentas, que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia 83 de Madrid.
4. GOYA utiliza a su filial GOYA ARENA para volver a subarrendar la plaza de toros a espaldas de DESERT, como si el contrato que GOYA tiene firmado (a través de CULTURE) no existiera.
GOYA y GOYA ARENA están anunciando diferentes conciertos en los medios de comunicación y redes sociales. A fecha de la demanda son los siguientes:
27 JUNIO 2020 - The Alan Parsons Live Project
31 JULIO 2020 - Disco Under The Stars
5 AGOSTO 2020 - UB40 featuring Ali Campbell & Astro
Las entradas para estos conciertos están a la venta en las plataformas como "El Corte Inglés", "TicketMaster" o "JacksOnline" y no lo están en la página web de la demandante, llamada www.auditorioarenamarbella.com Igualmente, tiene anunciado que están contratando personal, como puede verse en convocatorias hechas en prensa (doc.9).
5. Al reservar la plaza de toros para las fechas indicadas, los promotores de los conciertos han hecho importantes ingresos de dinero en la cuenta de GOYA ARENA abierta en la entidad CAIXABANK, IBAN ES22 2100 2416 9102 0031 7759.
Esas cantidades debería haberlas recibido la sociedad demandante porque es quien tiene la posesión y explotación de la plaza de toros, además de ser cuentapartícipe de la demandada GOYA.
De esta forma, al hacer suyas las cantidades percibidas, GOYA está vulnerando tanto el contrato de subarrendamiento como sus obligaciones como cuentapartícipe. Además, la codemandada GOYA las ha percibido tras prácticas desleales.
6. Violación de la marca registrada por el demandante, aprovechamiento de la marca. - La codemandada GOYA ARENA está ofertando el alquiler de la plaza de toros de Marbella bajo la marca "MARBELLA ARENA", en vez de "ARENA MARBELLA", y lo hace empleando el logotipo de la marca del demandante, sólo ha cambiado el orden de las palabras. De esta forma, GOYA ARENA está empleando una marca que no le pertenece, realizando actos de reproducción e imitación sistemática, no amparados en autorización alguna, con el solo interés de aprovecharse de la marca ya reconocida en la zona y en el sector (doc. 11).
7. La codemandada tiene registrados dos dominios de los que no consta página web alguna: www.marbellaarena.com y www.marbellaarena.es (doc. 12).
Sin embargo, en los perfiles de redes sociales de la codemandada sí se hace referencia a estos dominios:
https://www.facebook.com/Marbell-Arena-278946622714914/ https://www.instagram.com/marbellaarena/
https://twitter.com/MarbellaArena
Por lo que se puede presumir que la dueña de dichos dominios es GOYA.
La codemandada copia (no redirige ni replica) los contenidos de la sociedad actora y genera confusión sobre la autoría de los eventos que se realizan en el auditorio, dando a entender en todo momento que los organizadores son las codemandadas, aprovechándose de este modo de la reputación ajena (documentos 13 y 13 bis).
8. Las codemandadas han dicho directamente a los proveedores de la temporada 2019 que la nueva sociedad que explota el recinto es GOYA ARENA, sugiriéndoles que el demandante Sr. Octavio continúa detrás del negocio, cuando GOYA no los conocía y GOYA ARENA no se había constituido todavía. Estos proveedores fueron seleccionados por el demandante y aceptaron trabajar sin cobrar todo por anticipado en 2019 gracias a la reputación y trayectoria intachable en la industria de más de 25 años del demandante Sr. Octavio y su socio Sr. Casimiro. Al hacerles creer que todo sigue igual, las codemandadas se aprovechan de la reputación de ambos, cuando lo que se pretende es expulsarles del negocio.
9. Terminación de facto del contrato de subarrendamiento. - GOYA ha impuesto a su filial CULTURE la finalización de facto de la relación contractual, lo que constituye un acto de inducción a la infracción contractual,
III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Las demandadas se oponen a la demanda con las siguientes alegaciones, resumidamente:
1. La codemandante DESERT MARINE GROUP, S.L. está participada por:
- ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., titular del 48% de las participaciones, siempre que no se entre a considerar la transmisión aún no formalizada de las participaciones de las que es titular don Casimiro, un 26%.
- Don Octavio, titular del 26% de las participaciones.
- Don Casimiro, titular del 26% de las participaciones, que aún no ha querido formalizar la transmisión de sus participaciones a la mercantil ESPACIO TEATRO GOYA, SL, por las que ya ha cobrado el precio, 20.000€. Esta persona ha sido requerida en varias ocasiones para que proceda a formalizar esta transmisión, sin éxito alguno por esta parte. Los pagos por las participaciones se realizaron los días 10 de septiembre y 9 de octubre, ambos de 2019 (documentos 3 y 4).
2. La plaza de toros de Nueva Andalucía, conocida actualmente como MARBELLA ARENA, está arrendada por una mercantil denominada LEISURE & CULTURE, S.L., que no es filial de GOYA, desde el día 23 de agosto de 2018 en virtud de contrato de arrendamiento que contiene la facultad de poder subarrendar. Al amparo de dicha facultad, esta mercantil subarrendó a la mercantil Desert Marine Group, S.L. un espacio dentro de la plaza (5.769 metros cuadrados) que debía destinarse a la actividad de auditorio (doc.5).
3. El 25 de septiembre de 2019, el administrador de la mercantil demandante entregó todas las llaves en su poder y abandonó el espacio arrendado para no volver a saberse nada de él ni de la mercantil hasta febrero de 2020. D. Octavio dejó sin pagar numerosas deudas. La mercantil GOYA ha abonado por cuenta de Desert Marine Group, S.L., la cantidad de 21.765,40 € (doc.7) y Leisure & Culture Marbella, S.L. ha abonado por cuenta de Desert Marine Group la cantidad de 264.759,51€.
Pasado el mes de septiembre de 2019, no existió ni la más mínima intervención profesional que permitiera vislumbrar cómo iba a ser la futura campaña de actividades de la temporada 2020. Tampoco existe la más mínima comunicación por parte de los Señores Octavio y Casimiro mostrando sorpresa, estupor o enojo a la vista de los hechos que refieren.
4. La participación de Leisure & Culture Marbella, S.L. deriva del contrato suscrito el 5 de abril de 2019 entre las mercantiles Desert Marine Group, Espacio Teatro Goya y Leisure & Culture Marbella (doc.8 de la demanda).
La única obligación que afecta a GOYA es la contenida en el acuerdo séptimo, por el que los Sres. Octavio y Casimiro tendrían derecho a adquirir el 28% de las participaciones del total que GOYA tiene en Desert Marine Group. Y esta obligación nunca fue exigida ni por el sr. Octavio ni por el Sr. Casimiro, quien había vendido sus participaciones a GOYA (documentos 6 y 6 bis).
5. En relación con la marca "ARENA MARBELLA", cualquier uso, en el caso de que se hubiera producido, por parte de las demandadas no se encontraría dentro de ninguno de los productos o servicios protegidos por la OEPM.
Por otro lado, el Sr. Octavio realizó su solicitud el día 13 de junio de 2019 para la marca Arena Marbella, y el 28 de agosto de 2018, doña Verónica, colaboradora de la mercantil GOYA, solicitó la marca "Marbella Arena", bajo la cual se viene explotando la actividad del conjunto de la plaza de toros al menos desde que la mercantil Leisure & Culture Marbella, S.L. se convirtió en arrendataria/subarrendadora de la misma, actuando las demandadas bajo el paraguas de dicha marca al amparo de la autorización verbal dada por esta misma persona, cuya solicitud se aprobó el 11 de junio de 2019, tan solo tres días después de que el Sr. Octavio empezara con su trámite (doc.19). En consecuencia, no puede existir violación de marca.
6. En cuanto a la capacidad de las demandadas de distraer la clientela haciendo uso de las páginas web y perfiles en redes sociales, la demandante no habría podido desarrollar actividad alguna en el auditorio de la plaza de toros dada la inexistencia de contrato y que no ha demandado a la subarrendadora, Leisure & Culture Marbella, SL.
Y todas las páginas tienen que ver con el nombre Marbella Arena y con el dominio "marbellaarena.com", un dominio que del que es titular doña Verónica, que ha autorizado a Leisure & Culture Marbella, SL. (documentos 9, 9 bis, 12 y 12 bis). Este dominio se adquirió el 27 de agosto de 2018 y el dominio "auditorioarenamarbella.com", propiedad de la codemandante, es de 16 de abril de 2019, se entiende que respondiendo a una necesidad totalmente coyuntural como lo fue la firma del contrato de subarrendamiento.
Respecto al "rider técnico", el que se emplea desde que la demandante cesó en la actividad es el aportado como documento número 11, que puede encontrarse en internet: https://marbellaarena.com/recintos
7. La actividad que se recoge en los documentos de la demanda, 13 y 13 bis es relativa a "MARBELLA ARENA" y "MARBELLAARENA.COM", un dominio y nombre comercial que no son propiedad de los demandantes. Y el logo empleado no es el del demandante.
8. No se puede hablar de distracción o de intento de generar confusión, y menos aún se han generado perjuicios, porque, admitiendo que la actividad de las codemandadas se planteaba en el mismo espacio en el que un año antes Desert Marine Group había desarrollado la suya, en 2020 la demandante ni preparó ni desarrolló actividad alguna pues ya no tenía ningún interés en hacerlo.
IV. CUESTIONES A TRATAR
Consideradas las alegaciones de las partes y planteado el debate, con carácter previo a analizar los tipos de deslealtad denunciados procede recordar cuál es el ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal y su posible aplicación al ámbito de las relaciones contractuales.
Asimismo, deben tenerse presentes las disposiciones sobre legitimación activa y pasiva de la Ley de Competencia Desleal.
Todo ello lo examino a continuación en fundamentos de derecho independientes.
V. LEY DE COMPETENCIA DESLEAL. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO.
La competencia desleal se regula en la Ley 3/1991, de 10 de enero.
Conforme a su artículo 1 LCD, esta ley " tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad".
El ámbito objetivo de aplicación de esta ley se define en su artículo 2, que exige para que los actos tipificados en la misma puedan calificarse como desleales que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Concretamente, establece el precepto:
"1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no".
La STS nº 59/2019, de 29 de enero , FD 2º.1, citando la anterior nº 170/2014, de 8 de abril, aclara el alcance de este requisito.
"El art. 2.1 de la Ley de Competencia Desleal , al delimitar su ámbito objetivo de aplicación, exige, para que las conductas tipificadas puedan considerarse actos de competencia desleal, que "se realicen en el mercado y con fines concurrenciales".
Al enjuiciar la finalidad concurrencial resulta innecesario atender a la intención de los agentes. Lo relevante es que, conforme al art. 2.2 LCD , los actos objeto de enjuiciamiento, en atención a las circunstancias en que se realizan, sean objetivamente idóneos "para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero".
El apartado 2 del art. 2 LCD "presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero". En la sentencia invocada 170/2014, de 8 de abril, nos referíamos a que " es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado".
Y, por otra parte, el art. 3 LCD expresamente advierte que la aplicación de la ley no está supeditada "a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal". Por lo que resulta irrelevante que ninguno de los dos demandados desarrolle una actividad empresarial que entre en competencia con la sociedad demandante.
De tal forma que, conforme a lo expuesto, lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores.
(...) Es cierto que el razonamiento de la sentencia de apelación no es del todo correcto, pues parece que funda la ausencia de finalidad concurrencial en que ninguno de los demandados desarrolla una actividad "destinada a ese mercado de la restauración". Como hemos visto, cabe presumir la finalidad concurrencial no sólo cuando se beneficia objetivamente la posición de los propios demandados, autores de los comportamientos, sino también cuando se beneficia la posición de otros operadores económicos que concurren en ese mercado. De ahí que, como hemos advertido antes, no sea necesario que exista una relación de competencia entre los sujetos activos, demandados, y el sujeto pasivo, la sociedad demandante".
VI. LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL Y LAS RELACIONES CONTRACTUALES
Esta cuestión se analiza en la SAP de Madrid, sección 28ª, nº 53/2018, de 19 de enero :
"42. En efecto la existencia de una relación contractual no impide la aplicación de los preceptos de la LCD, pero evidentemente, es preciso que las conductas tengan encaje en alguno de los tipos legales. Se hace preciso, por tanto, un examen de tipicidad de tales conductas a la luz de los preceptos invocados por el recurrente.
43. En la sentencia de esta Sala núm. 427/2017 de 27 de septiembre de 2017 dijimos lo siguiente:
" La Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en contadas hipótesis, se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales es, simple y llanamente, una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Pues no debe perderse de vista que el bien jurídico que laLey de Competencia Desleal está llamada a proteger es un bien de naturaleza supraindividual como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el Art. 1de la ley, "...todos los que participan en el mercado...", tanto desde el lado de la oferta como desde el lado de la demanda, finalidad institucional que, desde luego, desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la L.C.D. el que la califica como una ley "...de corte institucional...", añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado...", y todo ello en provecho "...no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...".
Ciertamente, no es imposible ni infrecuente que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual, se desarrollen por parte de alguno de ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico, relativamente clara: si la conducta inconveniente entra dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato constituye título apto para la represión de aquella; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa del contrato, y a la vez encaja en alguna tipicidad de la Ley de Competencia Desleal, entonces podrá hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona, dimanan del contrato.""
VII. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL.
La legitimación activa y pasiva se regula en los artículos 33 y 34 LCD, que disponen en lo que interesa:
El artículo 33. 1 LCD, en relación con la legitimación activa, establece que " Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª". (...) La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada.
El artículo 34 LCD, en relación con la legitimación pasiva, establece en su apartado 1 que "Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento".
VIII. DEMANDA INTERPUESTA POR D. Octavio
La demanda interpuesta por el Sr. Octavio debe desestimarse porque carece éste de legitimación activa para ejercitar las acciones de competencia desleal. Carece de legitimación activa porque, a la vista de sus alegaciones, sus intereses económicos no han resultado directamente perjudicados o amenazados por las conductas supuestamente desleales ( art. 33.1 LCD).
Las conductas desleales denunciadas afectan directamente a la mercantil DESERT, no al demandante en su condición de socio, pues es dicha mercantil la que, en virtud del contrato de subarriendo, actuaba y podía actuar en el mercado desarrollando la actividad empresarial (promoción de espectáculos en el auditorio de la plaza de toros de Marbella) en relación con la cual se denuncian las conductas desleales. La afectación del demandante Sr. Octavio es indirecta, en cuanto socio de DESERT, pero no directa como exige el art. 33.1 LCD.
Por otro lado, el demandante Sr. Octavio es titular de la marca "ARENA MARBELLA", pero no ha ejercitado ninguna acción de infracción marcaria al amparo del artículo 41 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, sólo acciones de competencia desleal.
Por lo expuesto, desestimo la demanda interpuesta por D. Octavio.
Analizo a continuación los actos de deslealtad atribuidos a las mercantiles demandadas.
IX. ACTOS DE ENGAÑO ( ART. 5 LCD )
1. Las demandantes afirman (página 17) que las codemandadas han engañado a las partes con las que han contratado al presentarse como las sociedades que tenían derecho a celebrar contratos, escondiendo que existe un subarrendamiento en vigor que lo impide.
Las demandantes se refieren al hecho de que las demandadas estén celebrando contratos asociados a la actividad del auditorio de la plaza de toros cuando el uso de tal espacio está subarrendado a la demandante.
2. Las demandadas, que admiten estar promoviendo la actividad del auditorio, consideran que no existe engaño porque la demandante DESERT no está promoviendo ningún evento. Argumentan que Espacio Teatro Goya y Espacio Teatro Goya Marbella tenían intención de celebrar una serie de eventos en el auditorio en el verano de 2020, y que Desert Marine Group no tenía hecha ninguna programación en el mismo espacio, ni para las mismas fechas ni para ninguna otra porque había cesado toda actividad; porque había resuelto el contrato de subarriendo, entregado las llaves y abandonado el local.
3. Tipo desleal. - El artículo 5 LCD, dispone:
1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.
g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.
2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.
3. También se considera desleal cualquier operación de comercialización de un bien como idéntico a otro comercializado en otros Estados miembros, cuando dicho bien presente una composición o unas características significativamente diferentes, a menos que esté justificado por factores legítimos y objetivos".
3. Valoración judicial. Desestimación de la pretensión.
La pretensión de la demandante no puede prosperar. Las demandadas no han actuado con engaño por presentarse con derecho a contratar ante proveedores y otros terceros pues ha quedado acreditado que DESERT cesó en la explotación en octubre de 2019 e hizo entrega de las llaves del auditorio. Luego cualquier controversia relacionada con el desenvolvimiento o terminación del contrato, deberá resolverse ejercitando las acciones de naturaleza contractual que correspondan.
Considero probado que DESERT decidió cesar en la explotación por las siguientes razones:
1. Los representantes legales de las codemandadas y el testigo D. Augusto declararon que DESERT cesó en la explotación y entregó las llaves del auditorio en octubre de 2019. Las declaraciones fueron verosímiles por coherentes, no sólo con el conjunto de las declaraciones sino con los restantes hechos acreditados en el procedimiento.
2. El representante legal de Espacio Teatro Goya, D. Dionisio, declaró con detalle cómo se había producido la salida de DESERT del negocio de la explotación del auditorio de la plaza de toros. El Sr. Dionisio declaró que la salida fue pactada y que, entre otras razones, estuvo motivada por las desavenencias entre los socios D. Octavio y D. Casimiro. Explicó el Sr. Dionisio que el cese en la explotación les supuso una gran faena. Declaró que como administrador de Teatro Goya y de Leisure tenía un inquilino que no quería seguir explotando la plaza, y necesitaban darla uso, luego no solo no querían que Desert Marine dejara de trabajar sino que, al revés, tuvieron un grave problema porque se quedaban sin la actividad principal de la plaza. Afirmó que cuando el Sr. Octavio y el Sr. Casimiro dejaron de trabajar, Espacio Teatro Goya y Leisure se pusieron manos a la obra y hablaron con Casimiro para que les ayudase con la programación, porque ellos conocían muy bien el tema de los eventos corporativos, porque era su negocio, pero de la parte de espectáculos musicales no sabían; de esto sabían el Sr. Octavio y el Sr. Casimiro. Explicó el Sr. Dionisio que el contrato se resolvió con la entrega de las llaves; que no se resolvió formalmente porque actuaban de buena fe. Afirmó que aunque los dos socios no se hablaban, él sí hablaba con ambos para hacer cosas en el futuro. Añadió el declarante que, de hecho, Casimiro quería hacer la programación y ayudar en la parte musical, y Octavio salía del negocio pero les pidió unas fechas preferentes para explotar la plaza de toros.
3. El correo electrónico aportado como documento 13 de la contestación acredita también la salida de DESERT del negocio de explotación del auditorio de la plaza de toros. En el mismo, D. Octavio advierte a D. Dionisio de la urgencia de hacer determinados pagos al personal que "les va a seguir haciendo falta". El tono del email es de "transmisión" del negocio. Su tenor es el siguiente:
"Buenos días Dionisio,
adjunto te remito cuadro de facturas pendientes que habría que empezar a pagar cuanto antes asi como la totalidad de facturas. Te comento cosas:
- la Factura del Alabardero y la de Kasikao no hay que pagarlas completas. Solo queda una parte. En el cuadro verás que pone lo que queda pendiente de pago en cada caso. En el Alabardero quedan pendientes de pago 6.625€ y en Kasikao quedan pendientes 594,11 €.
- Faltan por meter las facturas de bebidas pero te las mandare en estos días ya que hoy se cierra el inventario real y con eso vamos a ver si podemos hacer más devoluciones y por lo tanto disminuir las facturas. Te digo algo en los próximos días. - del dinero que lleva adelantado Doctor Zhivago me urge recuperar lo puesto ya que tengo pendiente pagos y lo necesito cuanto antes. El número de cuenta de DZ ES13 2085 9285 65 0330280364, te paso la factura en un rato.
- De Zantza y de Z2 Seguridad veras que van todas las facturas pero las del día 4 y del día 6 ya están pagadas, solo quedan pendientes las que te pongo en el cuadro.
- De los seguros sociales necesitamos el dinero en la cuenta de Desert, para cuando pasen el pago que haya dinero- El número de cuenta es: ES84 2100 2219 5902 0072 8477 Al margen del dinero que ha puesto mi empresa (DZ), creo que es absolutamente urgente pagar al personal que ha trabajado para nosotros y que os van a seguir haciendo falta como son: - técnicos de sonido (MT INGENIERIA)
- Seguridad (Zantza y Z2 Servicios)
- Limpieza (DLR) y por supuesto aprovisionar los seguros sociales... De limpieza bastaría con ir pagando algunas de las facturas más antiguas (materiales, post obra..) En la gestoría ya están haciendo toda la contabilidad oficial e impuestos".
4. El administrador de Goya Arena, D. Fermín, declaró que Goya Arena entró en la explotación del auditorio debido a la salida de DESERT, porque necesitaban dar continuidad a la actividad. Explicó que DESERT se encargaba de la programación de eventos, comercialización, y Goya Arena intentó solventar ese aspecto con empresas comercializadoras, para que en ese espacio se pudiera seguir llevando a cabo esa actividad. En relación con la entrega de llaves, el Sr. Fermín declaró que se las entregaron a él y que se hizo un inventario. Explicó que a él le entregaron las llaves de la entrada, pero que, además, había otras llaves en el recinto (camerinos, etc.) que se entregaron a Domingo, persona de mantenimiento.
5. El testigo D. Augusto, administrador de LEISURE entre noviembre 2019 y octubre 2020 según indicó, declaró que cuando DESERT abandonó la explotación fue complicado encontrar a otra empresa que se encargara de la misma. Afirmó que eligieron a Espacio Teatro Goya porque aunque no tenían know how en conciertos y eventos de carácter cultural, sí lo tenían en congresos y ese tipo de eventos, por lo que le encargaron la explotación con el compromiso de Teatro Goya de que encontrarían un profesional para cubrir esa parte que hacía DESERT.
6. No consta que desde octubre de 2019 haya promovido DESERT actividad alguna en el auditorio y tampoco que lo haya intentado. No consta que DESERT haya requerido a las codemandadas para que cesen en la explotación del auditorio, lo que hace Goya Arena desde febrero de 2020.
7. DESERT tampoco ha dirigido requerimiento alguno en tal sentido a la subarrendadora. Por el contrario, en la solicitud de conciliación promovida en febrero de 2020 ninguna mención se hace a obstáculos, impedimentos o imposibilidad de explotar el auditorio. En este sentido, el testigo D. Augusto, administrador de LEISURE, declaró que no había recibido requerimiento ni notificación alguna de DESERT, ni indicación de que quisieran hacerse cargo del auditorio. Afirmó saber sólo de un acto de conciliación en el que reclamaban cosas con las que estaba de acuerdo.
9. En las comunicaciones mantenidas con anterioridad a la interposición de la demanda se hace referencia al cese en la explotación por parte de DESERT.
Así, el 21 de enero de 2020, D. Dionisio, en condición de administrador solidario de ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., remitió por burofax un escrito al Sr. Octavio, como administrador único de DESERT, solicitando información sobre "el plan de acción previsto para mantener la actividad de la sociedad, o en su caso proyecto de liquidación de la misma (doc. 9 de la contestación):
El 4 de mayo de 2020, D. Dionisio, en condición de administrador solidario de ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., remitió por burofax un escrito al Sr. Octavio, como administrador único de DESERT, solicitando la convocatoria de junta en DESERT con un orden del día que incluyera, entre otras cuestiones, las siguientes (doc. 14 de la contestación):
- Explicación de las razones que han llevado al administrador único saliente a contratar los servicios de un letrado para reclamar judicialmente a la mercantil arrendadora en Marbella Arena, considerando que dicho administrador resolvió el contrato de arrendamiento en el mes de octubre de 2019, entregando las llaves del espacio arrendado y devolviendo la posesión del citado espacio a la arrendadora. Cuantía de los honorarios que haya podido, en su caso, pactar y, atendiendo a la situación económica de la sociedad justificación de cómo se realizará el pago de esos honorarios.
- Atendiendo tanto a la resolución del contrato de arrendamiento del espacio en Marbella Arena realizada por el administrador único saliente, único objeto real de la sociedad, como al estado económico y financiero de la misma, valorar y, en su caso, acordar la liquidación y extinción de la sociedad o, si fuera lo pertinente legalmente, proceder a solicitar la situación concursal de la sociedad. otras posibilidades tales como la ampliación o reducción del capital social".
10. A efectos de valorar la realidad del cese en la explotación del auditorio por parte de Desert son significativas también las referencias que en el intercambio de comunicaciones se hacen a la venta de las participaciones por parte del socio D. Casimiro.
Así, consta que el 10 de septiembre y 9 de octubre de 2019, ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., transfirió un total de 20.000 euros a D. Casimiro en concepto de compra de participaciones de DESERT (documentos 6 y 6 bis de la contestación).
Y el 21 de enero de 2020, la mercantil ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., envió por burofax un escrito a D. Casimiro del tenor siguiente (doc. 4 de la contestación).
"Nos dirigimos a usted en relación a nuestro acuerdo de compra de las participaciones sociales de las que Ud., es titular de la sociedad DESERT MARINE GROUP, S.L. (...), y cuyo precio de venta, por importe de 20.000 € fue satisfecho por la adquirente, ESPACIO TEATRO GOYA, S.L., en sendas transferencias de 10 de septiembre de 2019 por importe de 10.000 euros, y de 09 de octubre por otros 10.000 €, sin que hasta la fecha se haya formalizado dicha venta a pesar de las múltiples peticiones en tal sentido por nuestra parte, incumpliendo de tal manera el acuerdo alcanzado.
Por tanto, dado el tiempo transcurrido, le requerimos formalmente por la presente para que cumpla con (i) el procedimiento fijado en los Estatutos sociales de DESERT MARINE GROUP, S.L., para autorizar la venta de las participaciones, y (ii) el otorgamiento de la escritura pública por el precio convenido. Caso de que la citada transmisión no fuera posible por cualquier causa, le requerimos desde este momento para que proceda a la devolución inmediata de los 20.000 euros entregados.
De no tener noticias suyas en un plazo de diez días, nos veremos en la obligación de instar cuantas acciones legales correspondan en defensa del derecho que nos asiste."
11. Finalmente, con el objeto de acreditar que no existió resolución contractual por la entrega de llaves, la parte demandante afirma estar en disposición de las mismas, salvo las de los toriles. Sin embargo, la demandante ha podido aportar las llaves al procedimiento y no lo ha hecho. En el juicio, el letrado de los demandantes solicitó la práctica como diligencia final de la declaración de la testigo D.ª Lucía, quien, afirmó el letrado, está en posesión de las llaves. Pero tal declaración no es necesaria; si los demandantes están en poder de las llaves han podido aportarlas.
Por lo expuesto, desestimo la pretensión basada en este tipo de deslealtad.
X. ACTOS DE CONFUSIÓN, APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN AJENA E IMITACIÓN ( ARTÍCULOS 6 , 12 Y 11 LCD )
1. Los demandantes consideran que concurren estos tipos de deslealtad (página 17) porque, resumidamente (página 12), la codemandada cuenta con perfiles en redes sociales cuya única actividad consiste en notificar todo lo que acontece alrededor del auditorio y en reproducir todo el material que la sociedad actora difunde a través de sus perfiles en redes sociales. Ello hace que la información de las redes sociales parezca elaborada por las demandadas. Esto, afirma, genera confusión sobre la autoría de los eventos que se realizan en el auditorio, dándose a entender en todo momento que las organizadoras son las codemandadas, aprovechándose así de la reputación ajena (documentos 13 y 13 bis) y derivando a los clientes a sus propios perfiles y páginas porque saben que los conciertos captan la mayoría de su clientela. Y todo ello utilizando las demandadas la denominación "Marbella Arena", que se limita a invertir los términos de la marca del demandante, "Arena Marbella".
2.Las demandadas alegan, resumidamente, que: (i) han hecho uso de un dominio y de una marca en virtud de autorización de su titular, doña Verónica, que es titular con anterioridad a la solicitud formulada por Sr. Octavio; (ii) los servicios realizados por las codemandadas no están contemplados por la marca titularidad del Sr. Octavio; (iii) no se usa el logotipo de los demandantes; (iv) los demandantes no desarrollan actividad, resolvieron unilateralmente el contrato de subarriendo y la solicitud de la marca y el dominio se entiende que respondían a una necesidad totalmente coyuntural como lo fue la firma del contrato de subarrendamiento; (v) no se puede crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento dado que Desert Marine Group ya no era titular del subarrendamiento del auditorio, no tenía actividad ninguna y no había realizado ninguna programación para el año 2020.
3. Actos de imitación
3.1. El artículo 11 LCD dispone:
"1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado".
3.2. Valoración judicial. Desestimación.
La pretensión basada en este tipo desleal debe desestimarse porque, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, la supuesta imitación que se denuncia no recae sobre una prestación como requiere el precepto.
En este sentido, la STS nº 450/2015, de 2 de septiembre, apartado 43, recuerda (énfasis añadido):
" Conforme a la doctrina de esta Sala, no estaríamos ante un supuesto prohibido por el art. 11.2 LCD , porque no se trata de un acto de imitación de la prestación, sino, en su caso, ante un supuesto prohibido por el art. 6 LCD , por tratarse de la forma en que se presenta el producto: "los supuestos de los dos preceptos (...) responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos" (Sentencias 792/2011, de 16 de noviembre, y 95/2014, de 11 de marzo)".
4. Actos de confusión y explotación de la reputación ajena.
4.1. Tipos desleales y jurisprudencia aplicable
4.1.1. Artículo 6 LCD . Actos de confusión.
"Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica".
El artículo 6 se refiere a las formas de presentación o creaciones formales ( STS 107/2016, de 1 de marzo), no solo signos distintivos (marcas, nombres comerciales) sino otros elementos (símbolos, frases, carteles, música, decoración, publicidad) que permiten identificar el origen empresarial, y se configura en torno al riesgo de confusión, que puede existir cuando hay identidad o cuando no existiendo identidad se genera la idea de confusión en el consumidor.
La confusión en sentido estricto se produce cuando el consumidor equivocadamente entiende que las prestaciones proceden del mismo origen empresarial (o que las empresas son las mismas o los establecimientos del mismo empresario). Ello puede ocurrir porque considere que los signos de identificación son uno mismo, o porque pese a advertir que los signos son distintos, las semejanzas entre ellos le lleven a pensar que el empresario o el profesional que las crea o presta es idéntico.
En relación con el riesgo de asociación, la STS nº 1167/2008, de 15 de diciembre, declaró que " El riesgo de asociación debe entenderse (S. 17 de julio de 2.007) en un sentido amplio, comprensivo no solo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos. Dice la reciente Sentencia de 12 de junio de 2.007 que "es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla "a minori ad maius"), y, para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación, o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente". Y señala la Sentencia de 30 de marzo de 2.007 que el conflicto debe resolverse desde la perspectiva del consumidor medio y con una visión de conjunto sintética (SS. 17 de octubre de 2.000, 21 de junio y 22 de noviembre de 2.006), lo que armoniza con la normativa de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales que, en su art. 5.2.b ), toma como referencia el consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores (S. 17 de julio de 2.007 ); f) El primer requisito de índole negativa -de exclusión del ilícito- es que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, y el segundo requisito negativo que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del art. 11.2 LCD ".
Y cuando el signo que genera la confusión es una marca, debe tenerse presente también la doctrina sobre la complementariedad relativa cuando coexisten la normativa de marcas y la normativa de competencia desleal. En este sentido la STS nº 504/2017, de 15 de septiembre , con cita de la sentencia nº 94/2017, de 15 de febrero.
"2 .-También decíamos en dicha resolución que la coexistencia entre una y otra normativa se caracteriza por lo que se ha venido en llamar una "complementariedad relativa" ( sentencias 586/2012, de 17 de octubre ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre ). Vista la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva.
La solución ha de provenir de la determinación de en qué casos debe completarse la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.
Por un lado, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas, en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos. De ahí que haya de comprobarse si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.
Por otro, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.
Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria.
Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido (sentencia 95/2014, de 11 de marzo ).
Como dijimos en la sentencia 586/2012, de 17 de octubre: "[e]n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez".
3 .-En el presente caso, al decidir si concurría la infracción marcaria, el tribunal de apelación valoró si la conducta había menoscabado alguna de las funciones de la marca, y concluyó que no se había atentado contra la función de garantizar a los consumidores la identificación de la procedencia del producto, no se sugería la existencia de vínculo alguno entre el demandado y el titular de la marca, y no se atentaba contra la función publicitaria de esta. Además, descartó la semejanza entre las marcas y, consecuentemente, el riesgo de confusión. Por lo que no cabe apreciar unos efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para descartar la infracción marcaria. De lo contrario, otorgaríamos a la demandante unos nuevos derechos de exclusiva, superpuestos a los que ya le conceden sus marcas registradas, que no tendría amparo en el ordenamiento jurídico ( STS 105/2016, de 26 de febrero ). Y se utilizaría la LCD para duplicar la protección jurídica que otorga la normativa de propiedad industrial, y en concreto la que dispensa el sistema de marcas para tales signos distintivos ( STS 379/2008, de 20 de mayo )."
4.1.2. Artículo 12 LCD . Explotación de la reputación ajena.
"Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelos", "sistema", "tipo", "clase" y similares".
El artículo 12 se refiere a aquellos supuestos en los que un competidor trata de aprovecharse del esfuerzo de otro competidor tratando de explotar la reputación de este último. La explotación de la reputación ajena se produce en los casos de confusión o riesgo de asociación, pero lo que caracteriza el supuesto autónomo de aprovechamiento de la reputación ajena es que no se crea un riesgo de confusión ni de asociación, pero sí se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno, especialmente al signo distintivo que lo caracteriza, para promocionar el producto propio. Así ocurre, por ejemplo, cuando se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es de la misma clase, tipo, modelo o sistema que otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación en él.
La STS 107/2016, de 1 de marzo (apartado 10), recuerda que " la conducta tipificada en el art. 12 LCD no requiere que se genere riesgo de confusión o asociación, ni que sea apta para producir engaño a los consumidores, y se refiere a las formas de presentación o creaciones formales, como sucede con el tipo del art. 6º LCD ( Sentencias 746/2010, de 1 de diciembre ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre ). Pero esto no significa que en este caso se cumpla con el tipo.
Como hemos declarado en las sentencias reseñadas, el art. 12 LCD contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado. Para su apreciación es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado, que en este caso no se le niega a la denominación de origen "Champagne". Pero también es necesario que la conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito suponga un comportamiento adecuado para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena".
4.Valoración judicial. Desestimación.
No aprecia la juzgadora ni confusión ni aprovechamiento de la reputación ajena.
En primer lugar, han de delimitarse los espacios de actividad y los periodos temporales en que demandante y demandadas han explotado el auditorio.
El espacio denominado por los demandados "Marbella Arena" es un recinto que no se agota en el auditorio; se trata de un ámbito más amplio que integra otros locales y negocios. Así resulta del contrato de subarriendo de 5 de abril de 2019 (doc. 6 de la demanda). También el testigo D. Augusto explicó que el complejo Marbella Arena engloba unas 40 actividades (restauración, venta de artículos de arte, etc.), siendo el auditorio su actividad principal.
Por otro lado, la demandante DESERT cesó en la explotación del auditorio en octubre de 2019 y los demandados lo explotaron desde febrero de 2020.
Pues bien, la denominación "Marbella Arena", que la demandante DESERT afirma genera confusión con la marca que utiliza "Arena Marbella", ha sido utilizada por los demandados para identificar el recinto en su conjunto desde que el mismo fue rehabilitado y abierto al público. La prueba documental así lo acredita. Tal utilización se hacía con autorización de la propietaria del nombre comercial, D. Verónica, a quien, el 5 de junio de 2019, la OEPM concedió parcialmente el nombre comercial mixto "Marbella Arena" para la clase 35 (doc. 10 de la contestación). Concretamente, la concesión se hizo para los productos siguientes: publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial y trabajos de oficina. Finalmente, el nombre comercial ha sido concedido también para "cultural, social, eventos y lúdico". Y el 27 de agosto de 2018, la misma persona había registrado el dominio "marbellarena.com" (documentos 12 y 12 bis de la contestación).
La documentación acredita lo siguiente:
(i) El contrato de subarriendo del auditorio de fecha 5 de abril de 2019 suscrito por Desert se titulaba "contrato de subarriendo auditorio Marbella Arena" (doc. 6 de la demanda).
En el expositivo II del contrato se indica que el centro de ocio, cuya futura apertura estaba prevista, se denominaría "Marbella Arena", y con esta denominación se identifica al complejo en el contrato. Así, en el expositivo VI se establece que " EL SUBARRENDATARIO reconoce de forma expresa la necesidad de que se regulen y limiten las actividades comerciales a desarrollar en cada uno de los locales y espacios privativos que componen el Centro de Ocio "MARBELLA ARENA", a los fines de procurar una pacífica convivencia y una sana y leal competencia entre los comerciantes ubicados en el mismo". La misma denominación se utiliza en las cláusulas 2ª (objeto), 5ª (normas de funcionamiento), 10ª (seguros), 14ª (obras), 22ª (incumplimiento del subarrendatario) Y en la cláusula decimoctava se establece la obligación de la subarrendadora de utilizar, además de la suya propia, la denominación "MARBELLA ARENA" en la publicidad, emblemas y logotipos referidos al centro de ocio.
(ii) El acuerdo de socios, de la misma fecha, suscrito por DESERT (doc. 8 de la demanda) contiene en su carátula la denominación "MARBELLA ARENA" y su expositivo segundo hace expresa referencia al complejo "Marbella Arena" (" LCM está interesada en llevar a cabo la explotación del recinto destinado a auditorio del complejo Marbella Arena, mediante el subarrendamiento a un tercero del mencionado espacio").
(iii) La denominación "Marbella Arena" es la que siempre han empleado los demandados en su publicidad y en las distintas redes sociales para referirse al centro de ocio.
Es decir, el empleo de la denominación "Marbella Arena" para distinguir el centro de ocio en su conjunto es previo a la marca "Arena Marbella" utilizada por DESERT, que el demandante Sr. Octavio solicitó como persona física el 13 de junio de 2019 para las clases 16, 21 y 25, y se concedió el 8 de enero de 2020, incluso con posterioridad a su cese en la explotación del auditorio. Y no sólo es previa, sino que era perfectamente conocida por Desert porque tanto en el contrato de subarriendo como en el acuerdo de socios se dispuso que la denominación "Marbella Arena" sería la que se utilizaría para identificar el complejo, asumiendo DESERT la obligación de emplear la misma sin perjuicio de la utilización también de su denominación propia. Es decir, la utilización de la denominación Marbella Arena para el centro de ocio forma parte incluso de los acuerdos alcanzados por DESERT para la explotación del auditorio.
Luego de producirse confusión en los términos del art. 6 LCD, no sería por la actuación de las demandadas sino por la actuación de DESERT, que decidió identificar el espacio auditorio empleando una denominación (Arena Marbella) que, tal y como la demandante expresa, se limitaba a invertir el orden de los dos términos que integraban el signo distintivo utilizado por las demandadas.
Las consideraciones anteriores conducen a la conclusión de que falta uno de los dos requisitos de la deslealtad, que los actos se realicen con fines concurrenciales, porque las demandantes no han utilizado el signo "Marbella Arena" para, mediante confusión, perjudicar la posición de Desert y obtener un beneficio, siquiera potencial, de ello. Objetivamente, la utilización del signo "Marbella Arena" no es idónea para perjudicar la posición concurrencial de la demandante porque se trata de un signo que se utilizaba con anterioridad a la entrada de su marca, "Arena Marbella", en el mercado.
Y si no existió finalidad concurrencial mientras DESERT explotó el auditorio, menos aún cuando cesó en la explotación. El cese en la explotación del auditorio es relevante a los efectos de valorar la finalidad concurrencial porque si bien el objeto social de Desert como empresa no se agota en la explotación del auditorio, la denominación "Arena Marbella" difícilmente podrá relacionarse con un negocio que no esté asociado a la explotación de la plaza de toros como auditorio o centro de ocio. Por lo tanto, apartada Desert del concreto negocio, la utilización por las demandadas de la denominación "Marbella Arena" difícilmente podía ser objetivamente idónea para perjudicar la posición concurrencial de Desert.
Pero, además, la marca "Arena Marbella" no está registrada para la actividad de organización de espectáculos; el registro se hizo para las clases 16, 21 y 25, ajenas a la prestación de servicios relacionados con espectáculos audiovisuales (doc. 10 de la demanda):
" Clase 16: papel y cartón; productos de imprenta; material de encuadernación; fotografías; artículos de papelería y artículos de oficina, excepto muebles; adhesivos (pegamentos) de papelería o para uso doméstico; material de dibujo y material para artistas; pinceles; material de instrucción y material didáctico; hojas, películas y bolsas de materias plásticas para embalar y empaquetar; caracteres de imprenta, clichés de imprenta.
Clase 21 utensilios y recipientes para uso doméstico y culinario; utensilios de cocina y vajilla, excepto tenedores, cuchillos y cucharas; artículos de cristalería, porcelana y loza.
Clase 25 prendas de vestir, calzado, artículos de sombrerería"
Y no puede pretenderse por aplicación de la Ley de Competencia desleal una protección superior a la derivada de la Ley de Marcas.
La STS nº 1167/2008, de 15 de diciembre , recuerda que " la Ley de Competencia Desleal, como viene reiterando esta Sala, no duplica la protección jurídica que otorga la normativa de propiedad industrial, y en concreto la que dispensa el sistema de marcas para tales signos distintivos, de modo que tiene carácter complementario (SS. 13 y 21 de junio y 4 de septiembre de 2.006, y 17 de julio de 2.007), pero no puede suplantarla y menor sustituirla (S. 1 de abril de 2.004) funcionando ante la inexistencia de unos derechos de exclusión ("en lugar de") o bien más allá de los lindes objetivos y del contenido del correspondiente derecho de exclusión (S. 20 de mayo de 2.008)".
Lo anteriormente expuesto supone que tampoco pueda apreciarse aprovechamiento de la reputación ajena derivado del uso de la denominación "Marbella Arena", pues, como decía, no existe finalidad concurrencial.
Sobre la existencia de la reputación nada diré porque los demandados han guardado silencio al respecto.
Alegan los demandantes que las demandadas reproducían en sus redes sociales la publicidad que realizaba Desert de los eventos que organizaba, limitándose aquéllas a mencionar a "Arena Marbella" como página para la compra de los tickets, de forma que los destinatarios podían considerar que esa publicidad la había elaborado Marbella Arena y que los eventos también eran organizados por ella, atrayendo a los clientes a sus propios perfiles sabiendo que los conciertos captan a la mayor parte de la clientela.
Pero esta actuación no constituye aprovechamiento de la reputación ajena. Por el contrario, lo que estaría haciendo la demandada con tal actuación es atribuirse un trabajo como propio, sin relacionarlo con la demandante, lo que excluye el aprovechamiento de la reputación. Cuestión distinta es que pueda existir confusión desleal, lo que ya he rechazado anteriormente, o un aprovechamiento de naturaleza distinta.
Por otro lado, el hecho de que Marbella Arena publicitase en sus redes sociales la actividad del auditorio, siquiera replicando el formato publicitario elaborado por Desert, parece, en buena lógica, que beneficiaba también a Desert pues se trataba de una publicidad destinada a captar público que asistiera a los eventos que se desarrollaban en el auditorio. El administrador de Espacio Teatro Goya y también el de Teatro Goya Arena declararon que la publicidad se replicaba para apoyar a Desert, para que las actuaciones tuvieran la mayor publicidad posible, y ello es lógico en cuanto beneficioso para todos, máxime teniendo en cuenta que Espacio Teatro Goya es también socio de Desert y que participaba igualmente en el "acuerdo de socios" alcanzado para explotar el auditorio.
Por todo lo expuesto, considero que no concurren los tipos desleales previstos en los artículos 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal.
XI. INDUCCIÓN A LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL
1. Los demandantes alegan infracción del artículo 14 LCD. Afirman que las demandadas han incurrido en esta conducta al exigir a su filial LEISURE&CULTURE MARBELLA, S.L. el cese de facto de sus relaciones contractuales.
2. El artículo 14.1 y 2 LCD dispone:
"1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores".
2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".
3. Establece la STS nº 559/2007, de 23 de mayo que este artículo " comprende tres modalidades de ilícito competencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a "inducción a la infracción contractual"). La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa".
4. Respecto a la primera conducta, el objetivo buscado con la misma es que el inducido incumpla deberes básicos derivados del contrato ( SAP de Madrid, sección 28ª, nº 272/2017, de 2 de junio).
Respecto a la segunda conducta, inducción a la terminación regular de un contrato debe tener por objeto "la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".
5. En este caso, la demandante no concreta el apartado del precepto en el que subsume la conducta, pero de sus alegaciones se puede inferir que pretenden hacerlo en el apartado 2 pues lo que se denuncia es la terminación del contrato.
6. Valoración judicial. Desestimación.
La pretensión basada en este tipo de deslealtad será desestimada pues ha quedado acreditado que fue DESERT quien tomó la decisión de cesar en la explotación del auditorio de la plaza de toros, entregando las llaves de la misma. Me remito en este punto a la valoración de los medios de prueba y a las conclusiones alcanzadas a propósito de los actos de imitación.
Añadir que el testigo D. Augusto , administrador de LEISURE entre noviembre 2019 y octubre 2020, y D. Dionisio , administrador de Teatro Goya y también administrador y socio de LEISURE, declararon no haber recibido el primero ni realizado el segundo presión o influencias para que se terminara el contrato de subarriendo con DESERT. Y, como razonaba en relación con los actos de imitación, su declaración ha sido verosímil porque es coherente con los restantes hechos acreditados. Tanto el Sr. Augusto como el Sr. Dionisio explicaron el trastorno que supuso que DESERT abandonara la explotación porque Teatro Goya no tenía experiencia en la gestión de espectáculos culturales, únicamente en eventos corporativos. Y en el mismo sentido declaró el administrador de Goya Arena, D. Fermín, quien explicó que si Goya Arena entró en la explotación del auditorio fue por el vacío creado por DESERT y por la necesidad de continuar con la actividad del auditorio.
XII. PRÁCTICAS ENGAÑOSAS POR CONFUSIÓN
1. Normas aplicables
El artículo 20 LCD , bajo la rúbrica, "Prácticas engañosas por confusión para los consumidores, dispone:
"En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios".
El artículo 25 LCD , bajo la rúbrica "Prácticas engañosas por confusión", dispone:
"Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto"
2. La demandante DESERT no expone concretos razonamientos en relación con estos tipos de deslealtad (página 17 de la demanda), pareciendo subsumir en estos tipos la conducta que describe como engaño a las partes al contratar al presentarse como sociedades con derecho a celebrar contratos.
3. Valoración judicial. Desestimación.
La pretensión de la demandante debe ser desestimada porque, más allá de la imprecisión en la descripción de las conductas, la mercantil carece de legitimación para ejercitar acciones de competencia desleal con fundamento en los tipos referidos porque no ostenta la condición de consumidor. Los tipos que nos ocupan describen prácticas comerciales con los consumidores o usuarios, lo que supone que sólo sean de aplicación cuando la práctica desleal se realiza en una relación entre empresarios o profesionales y los consumidores.
XIII. COSTAS
Desestimada la demanda, procede imponer a las costas a los demandantes ( art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Invoca
