Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7, Rec. 1121/2018 de 12 de julio del 2022

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es POSTERIOR a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al Texto Refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa "táctica"), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez "conserva" la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E. vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

Finalmente, se ha de resaltar las dificultades que nos hemos encontrado a la hora de estudiar el asunto y redactar la sentencia. Y ello es así por una deficiente técnica de estructura del informe de la AC, único hasta hoy, junto con el informe del Ministerio Fiscal, que ha de adoptar la forma de demanda. El informe de la AC recoge (como si fuera una especie de resolución judicial) los hechos alegados por el acreedor instante y las argumentaciones de descarga del deudor frente al acreedor. Y acto seguido parece hacer una relación de hechos relevantes en calificación para la AC, pero que van más en la línea de defensa de esa parte frente a unas presuntas manifestaciones de la concursada y a la imputación de hechos genérica, que a la subsunción en tipos concretos de calificación culpable. De este modo, sinceramente, desconocemos si las alegaciones de Inversiones Ibersuizas, S.A. las asume como propias la AC o no. O si alguna de las imputaciones de hechos a las personas afectadas por la calificación son subsumibles en algún tipo concreto.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 443.1º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.1º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el antiguo artículo 164.2.5º LC, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de "ficticio" del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2, 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

Señala el informe del Ministerio Fiscal:

De la suerte de alegaciones de la AC podemos considerar que pretende sean determinantes de la concurrencia de esta presunción, las siguientes:

La Sociedad Monte de Acedos tiene un activo, la finca 3209 inscrita en el Libro 32 Tomo 2577 Folio 94 en el término segoviano de Muñopedro con una extensión de 810 hectáreas (18.100.000 m2) y dos bloques de edificaciones, con reciente declaración de obra nueva (16 de junio de 2020).

En su escrito de personación en la Sección Sexta, ACEDOS TRADING no niega la enajenación de su participación en MONTE DE ACEDOS, tampoco la secuencia temporal (aunque sí parece confusa la evolución del procedimiento que da origen a la ejecución con la propia ejecución de la sentencia cambiaria).

Sí hay una fecha incorrecta y es cuando se produce la venta de las acciones: no es abril de 2011, sino 11 de mayo de 2011. En la documentación aportada por INVERSIONES IBERSUIZAS junto con su escrito de personación (bloque documental 5, página 81 del pdf).

Aunque en su escrito ACEDOS TRADING diga que la venta tiene lugar en abril de 2011, fue el 11 de mayo de 2011, un mes después de la demanda cambiaria, y tras oponerse a la misma, cuando se produce la venta.

La fecha de 29 de julio de 2013 cuando ACEDOS pone de manifiesto la venta de MONTE DE ACEDOS, con el intento de embargo de la participación, no es el punto de partida a partir del cual determinar si hubo o no alzamiento de bienes, la fecha es 11 de abril de 2011 (o anterior si atendemos a los burofax de reclamación de las deudas).

La enajenación se produce el 11 de mayo de 2011. A 31 de diciembre de 2010 el pie de balance de MONTE DE ACEDOS, según el informe de Moore Stephens era de unos 3,00 millones de euros. El Registro de la Propiedad informa que sobre el principal activo de MONTE DE ACEDOS, finca 3209 en la localidad segoviana de Muñopedro, había una hipoteca de más de 3 millones de euros a favor de Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria, C.A. y M.P. (CEISS) siendo MONTE DE ACEDOS hipotecante no deudor. Se adjunta información registral como DOCUMENTO 7.

Según la documentación que acompaña al escrito de ACEDOS en la pieza de culpa, la comunicación de CEISS es de 1 de septiembre de 2014 (nótese el año). La certificación para la ejecución hipotecaria fue expedida el 16 de diciembre de 2014. El importe reclamado es de 2.348.982,85 euros (más intereses y gastos que se originen).

Los préstamos-ampliaciones de capital de la señora Adriana parecen ser posteriores a 2011.

Tanto la reclamación de la deuda del acreedor hipotecario, como la ampliación de capital son hechos posteriores al momento de la venta de las acciones (mayo de 2011).

Hay varios datos que el concursado no ha puesto de manifiesto en su escrito y que hacen cuestionar ese planteamiento de que MONTE DE ACEDOS lejos de ser un activo era un "pasivo":

1. El informe de Moore Stephens recoge valoración histórica del activo, sin tener en cuenta plusvalías latentes.

Las cuentas anuales de 2013 recogen un valor de inmovilizado material de 2,6 millones de euros. DOCUMENTO 9.

Cuando la SAREB ha sacado el terreno a subasta, aparece una valoración de 6,8 millones de euros.

Adjuntamos la información disponible en el portal de subastas de BOE, en la página de subastas BIDUP como DOCUMENTO 10 y DOCUMENTO 11.

2. Decir que si MONTE DE ACEDOS hubiera solicitado el concurso de acreedores, IBERSUIZAS no habría cobrado nada porque no es acreedor directo de Monte de Acedos, no es del todo exacto.

En este momento retomamos un punto que fue rebatido por ACEDOS TRADING en su escrito de observaciones al Plan de liquidación. Decía ACEDOS que MAR DE ACEDOS (de la que tiene más del 95%) no tenía participación en MONTE DE ACEDOS. Sin embargo ha quedado demostrado que esa inversión financiera de 1,8 millones de euros existe en el balance y que si no es una participación, debería deberse a algún préstamo o facilidad crediticia.

Si MONTE DE ACEDOS se hubiera liquidado, el mínimo reparto que hubiera obtenido MAR DE ACEDOS habría podido beneficiar a ACEDOS TRADING y por consiguiente a sus acreedores, entre los que se encuentra INVERSIONES IBERSUIZAS.

3. Dice la concursada en su escrito de personación que la alternativa al concurso era la venta a un tercero y que así hizo. Vendió el 96,28% de MONTES DE ACEDOS a Dª Adriana por unos 104.938,20 euros, en atención a que tenía deudas, también con ella. MONTES DE ACEDOS tenía un valor teórico contable de 0,4 millones de euros y según se ha podido ver de la tasación de SAREB unas plusvalías tácitas de unos 4 millones de euros en 2011 (6,8 millones - 2,6 millones de euros).

El pago del precio se aplazó en 6 pagos. ¿Se cobró? ¿Qué destino se dio a los cobros? No lo sabemos.

4. Dice la concursada que dado que la finca está en el balance de una sociedad y que tiene pasivos cuantiosos, el importe que podría obtenerse por la misma no sería el mismo que si la finca no formara parte del activo de la Sociedad.

El precio de la finca sería el mismo, otra cosa es que parte del mismo debería ir destinado a satisfacer las deudas y el remanente sería inferior.

5. Si tan "pasivo" es la finca, por qué en 2017 se presenta un proyecto para ampliar las instalaciones de un segundo campo de tiro al pichón. En Internet se ha obtenido el proyecto y el anuncio en la publicación oficial de la provincia. DOCUMENTOS 12 y 13.

3.- Alegaciones del afectado por la calificación.

Señala la defensa del afectado por la calificación que resulta que la compraventa de participaciones sociales de Monte de Acedos S.L., propietaria de una finca en Segovia de 810 hectáreas denominada Monte de Acedos a la que se refiere el dictamen del Ministerio Fiscal es de fecha 11 de mayo de 2011, y el Auto de declaración del Concurso es de fecha 4 de marzo de 2019, es decir 7 años y medio después de la transmisión de las participaciones sociales de MONTE DE ACEDOS, S.L: por parte de la concursada

Afirma también el Ministerio Fiscal que el precio de dicha transmisión de participaciones sociales de MONTE DE ACEDOS S.L. fue insignificante, de 100.000 euros, además de la compensación de "una serie de deudas que no han sido acreditadas", pero lo cierto es que las deudas de MONTE DE ACEDOS S.L. de las que se hizo cargo la compradora de las participaciones sociales de dicha sociedad, en modo alguno pueden considerarse que no hayan sido acreditadas. Dicha operación de salida de activo de la sociedad tienen una causa, o contraprestación: el pasivo de la sociedad del que la nueva socia se hacía cargo.

Lo cierto es que en los años 2009 y 2010 la Sociedad MONTE ACEDOS S.L., cuya transmisión de participaciones son el fundamento de que se alegue la causa de culpabilidad del art. 442 (generación o agravación del estado de insolvencia) y la causa especial del art.443.1 (alzamiento de bienes), a decir del informe de la Administración Concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal, se encontraba incursa en causa de disolución tal y como acredita el dictamen de los auditores Moore Stephens (que se acompaña como Doc. nº dos), con un patrimonio neto de 431.624,42 euros.

Pero dicho patrimonio neto no consideraba que MONTE DE ACEDOS S.L., o mejor dicho la finca de su propiedad de 810 hectáreas en Segovia que era su principal activo, había sido puesta en garantía hipotecaria para afianzar el préstamo de un tercero, tal y como consta en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2003 otorgados por CAJA DUERO (luego CAJA ESPAÑA) a la compañía DAVID FUEL CELL COMPONENTES, S.L. y por un importe de 2.900.000 euros, que se acompaña como Doc. nº tres.

Dicho préstamo con garantía hipotecaria de MONTE DE ACEDOS S.L., que no era el prestatario del mismo, sino fiador hipotecado ó hipotecado no deudor, fue novada y ampliada por otra de fecha 21 de agosto de 2008, con un principal de 2.500.000 euros, con modificación del prestatario (la mercantil HYDROGEN WORKS, S.L.) y cuya copia se acompaña como Doc. nº cuatro, y nuevamente novada por otra 4 de agosto de 2010, en la que se estableció un plazo de carencia de 24 meses como máximo, que se acompaña como Doc. nº cinco, respondiendo siempre MONTE DE ACEDOS S.L. con la garantía hipotecaria prestada como hipotecado no deudor con la finca de Segovia de su propiedad.

Ya hemos dicho que el Patrimonio Neto de MONTE DE ACEDOS, S.L. en el año 2010, era, tal y como señalan los auditores en su informe acompañado como Doc. nº 2, era de 431.624,42 euros.

Es cierto que de acuerdo con la normativa contable el afianzamiento hipotecario no se refleja en contabilidad, pero en el balance de situación de MONTE DE ACEDOS S.L. que se acompañó a la escritura de compraventa de participaciones sociales ya acompañada como Doc. nº 1, se hizo figurar como pasivo el importe de 3.372.199 euros, correspondientes a deuda comercial, AEAT, Empelados y Seguridad Social, y muy especialmente por el afianzamiento de operaciones de terceros que suponía tener dada su principal activo (la finca de Segovia) en garantía hipotecaria por préstamos concedidos a terceros, y que se valoró en -2.954.899,66 euros.

Este pasivo por afianzamiento mediante garantía hipotecaria de la finca de Segovia propiedad de MONTE DE ACEDOS S.L., no ha podido resultar más real y acreditado, al contrario que el Ministerio Fiscal señala en su Dictamen.

MONTE DE ACEDOS S.L. como fiador hipotecado, y por lo tanto la concursada, conocían perfectamente que el titular del préstamo garantizado con la finca de su propiedad tenía serias dificultades de pago, novándose y ampliándose por los prestatarios en varias ocasiones, con solicitudes de plazos de carencia, sin que disminuyera el principal, y con un plazo de carencia hasta el año 2012, lo que solo incrementaba los intereses del mismo, y por tanto la responsabilidad como garante hipotecario de MONTE DE ACEDOS, S.L..

Dicho préstamo no se abonó nunca por el prestatario, tal y como consta en el acta de determinación de saldo deudor de la entidad CAJA ESPAÑA que se acompaña como Doc. nº seis y que dicha entidad acompañó a su demanda de ejecución hipotecaria contra MONTE DE ACEDOS, S.L.

Ante el impago del prestatario de dicho préstamo, el SAREB (entidad titular del crédito de CAJA ESPAÑA), interpuso una demanda de ejecución hipotecaria contra MONTE DE ACEDOS, S.L. en el año 2014, dada su condición de hipotecado no deudor o fiador del préstamo de un tercero. Se acompaña copia de dicha demanda como (que se acompaña como Doc. nº siete.

Conoció de dicha demanda de ejecución hipotecaria el juzgado de 1ª Instancia de Santa María la Real de Nieva en Segovia (ejecución hipotecaria 123/2014) dictándose con fecha 20 de noviembre de 2014 auto despachando ejecución por importe de 2.348.982,85 euros de principal e intereses moratorios y otros 704.000 euros fijados prudencialmente para intereses y costas (Doc. nº ocho).

Finalmente, y puesto que solo MONTE DE ACEDOS S.L. respondió en dicha ejecución con la garantía de su finca hipotecaria, el SAREB se adjudicó finalmente la finca de Segovia propiedad de MONTE DE ACEDOS, S.L. por 3.419.346,21 euros. Se acompaña auto de adjudicación de dicha finca a favor del SAREB como Doc. nº nueve.

No puede decirse desde luego que el precio de la compraventa de las participaciones sociales de MONTE DE ACEDOS S.L. fue por "100.000 euros y la compensación de una serie de deudas que no han sido acreditadas" porque en el momento de la compraventa era meridianamente claro que MONTE DE ACEDOS S.L. tendría que responder finalmente de la garantía hipotecaria que había dado sobre su principal activo, como finalmente sucedió, a un precio mayor aún que la previsión que ya se contemplaba en el balance que se acompañó a la escritura de compra venta de participaciones sociales, que ya hemos dicho que era de menos -2.954.899,66 euros, cuando dicho afianzamiento o garantía hipotecaria para préstamo de un tercero, acabó costándole 3.419.346,21 euros, es decir, 464.446,55 euros más a la compradora de las participaciones de MONTE DE ACEDOS, S.L. ello sin perjuicio de que MONTE DE ACEDOS, S.L. además, abonó un importe superior a 600.000 euros para intentar evitar la ejecución hipotecaria sobre la finca de su propiedad dada en garantía hipotecaria para préstamos de un tercero.

Además, la situación financiera de MONTE ACEDOS S.L. tras la compraventa de participaciones sociales se deterioró aún más en el año 2011 y 2012, tal y como consta en los balances de dichos ejercicios, presentados en el Registro Mercantil, y declaraciones del impuesto de sociedades de dichos ejercicios, e impuesto de sociedades (Mod. 200) que se acompañan como Docs. nº diez al doce, ambos inclusive.

En resumen, en el año 2011, la concursada, ante la situación de falta de liquidez y sin perspectivas de mejorar la situación de su participada MONTE ACEDOS S.L. y para evitar la liquidación de la compañía y dejar a los acreedores de la sociedad sin cobrar sus deudas, los administradores entendieron que la mejor solución para sus acreedores era encontrar un comprador para MONTE ACEDOS, S.L. ya que la presentación de concurso y hipotecaria de derecho con privilegio, la extracción de la masa de su único activo que se adjudicaba el acreedor bancario, dejando a los acreedores sin ninguna posibilidad de cobro.

Todo lo anterior ha sido puesto en conocimiento de la Administración Concursal a lo largo de éste proceso, con quien se ha colaborado con el envío de toda la documentación que ha sido requerida por la misma.

No pude por tanto reducirse la transmisión de las participaciones sociales de MONTE DE ACEDOS S.L. como una operación amañada con un precio irrisorio de 100.000 euros, y unos pasivos o deudas de los que se dice nada se acredita, sin considerar que en la determinación del precio se consideró muy especialmente la espada de Damocles que pesaba sobre dicha sociedad por la garantía hipotecaria prestada como hipotecado no deudor o fiador de un tercero, riesgo de tener que responder de dicha deuda que como hemos visto era absolutamente real, como luego se ha demostrado en la ejecución hipotecaria seguida contra MONTE DE ACEDOS, S.L. en la que ha perdido dicha finca.

4.- Conclusión.

La venta de las participaciones de la mercantil MONTE DE ACEDOS, S.L. propiedad de ACEDOS TRADING, S.L. EN LIQUIDACIÓN se produjo, según la AC, el 11 de mayo de 2011. La demanda de concurso necesario fue presentada el 4 de septiembre de 2018 y el concurso declarado el 4 de marzo de 2019. Si bien es cierto que entre la venta y la declaración de concurso existe un plazo superior a dos años, lo cierto es que el tipo de alzamiento no exige un plazo determinado en la comisión de los hechos, por lo que dicha alegación de la demandada debe desestimarse.

Por otro lado, el carácter, en un principio, fraudulento de la venta de las participaciones parte del activo de la concursada requiere la existencia o próxima existencia de créditos exigibles, lo cual se prueba a partir de las fechas de reclamación de la deuda consignada en el pagaré en favor de Inversiones Ibersuizas, S.A.: 4 de abril de 2011 fecha de interposición de la demanda de juicio cambiario y 9 de mayo oposición al mismo, vendiéndose el activo el 11 de mayo.

Por lo que se refiere a la valoración de dicho activo en relación con el precio de venta, 104.938,20 euros, no discutido, debemos considerar prueba suficiente, a falta de otra prueba específica, la documental aportada por las partes. En cuanto valor en bruto, damos por cierto lo manifestado por la AC: Las cuentas anuales de 2013 recogen un valor de inmovilizado material de 2,6 millones de euros. DOCUMENTO 9. Cuando la SAREB ha sacado el terreno a subasta, aparece una valoración de 6,8 millones de euros. MONTES DE ACEDOS tenía un valor teórico contable de 0,4 millones de euros y según se ha podido ver de la tasación de SAREB unas plusvalías tácitas de unos 4 millones de euros en 2011 (6,8 millones - 2,6 millones de euros).

Se echa de menos un informe pericial o tasación del activo a fecha de la venta, pero consideramos tal el valor del inmovilizado en las cuentas de 2013 de 2.600.000 euros. Del mismo modo, consta una ejecución hipotecaria por valor de 2.348.982 euros, hipoteca constituida en el año 2003, más 700.000 euros de intereses y costas, lo que hace una cuantía total de ejecución de más de 3 millones de euros. Al ser MONTE DE ACEDOS, S.L. hipotecante no deudor, en un eventual concurso de dicha mercantil (que no es la concursada) el activo debería recogerse en el inventario minusvalorado por el valor de la hipoteca. A los efectos del presente concurso, al valorar el activo, al menos, hay que tener en cuenta la carga hipotecaria, de tal modo que no podemos aceptar los criterios de valoración de los informes de calificación.

Así las cosas, el precio de la venta de las participaciones de la sociedad titular de la referida finca por parte de ACEDOS TRADING, S.L. EN LIQUIDACIÓN a Adriana por 100.000 euros no puede calificarse, sin más, de insignificante. Ni determina, per se, la existencia de un alzamiento.

Es más, de la documental portada por Eduardo consta que en la ejecución hipotecaria el SAREB se adjudicó finalmente la finca de Segovia propiedad de MONTE DE ACEDOS, S.L. por 3.419.346,21 euros, por lo que no habría habido un eventual sobrante en favor de Inversiones Ibersuizas, S.A., por lo que el posible embargo de las participaciones de MONTE DE ACEDOS en los autos de juicio cambiario hubiera quedado vacío de contenido económico por la desaparición del único activo de la participada. Por lo que, a la postre, con la venta de las participaciones no se frustró ni impidió el cobro de todo o parte del crédito de Inversiones Ibersuizas, S.A.

Por tanto, debemos desestimar esta pretensión de culpabilidad.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.5º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 444.3º TRLC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 443.5º TRLC.

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 443 TRLC señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

No hay constancia en el Registro Mercantil de diligenciado de libros desde el año 2011. El DOCUMENTO 16 muestra el histórico actualizado de depósitos y diligenciados.

No se ha aportado en sede concursal la contabilidad de la Mercantil.

El día 1 de abril de 2019, la AC mantenía conversación telefónica con el señor Eduardo para obtener información de la concursada, quien remite a sus abogados. Seguidamente intentado el contacto por correo electrónico con los letrados para obtener información actualizada de Acedos Trading, S.L., no obtuvo respuesta.

La única información contable obtenida de la Mercantil han sido las cuentas de 2014 depositadas en el Registro Mercantil, que son públicas y que adolecen del defecto del que más adelante se informa.

Solicité entonces detalles de la composición del activo a 31 de diciembre de 2014 y no los obtuve.

3.- Alegaciones del afectado por la calificación.

En ningún momento se ha acreditado el nexo causal necesario entre la falta de presentación del concurso voluntario y la creación o agravación de la situación patrimonial de insolvencia de la concursada, sin que las verdaderas causas de la situación de insolvencia no son ni mucho menos la falta de llevanza de libros contables o la falta de presentación a tiempo de la solicitud del concurso, por lo que no se dan los supuestos de culpabilidad de los Arts. 4441.1 del TRLC a que se refiere el Dictamen del Ministerio Fiscal.

Respecto al hecho de no tomar la iniciativa de solicitar la declaración de concurso, y la no presentación de cuentas, podrían suponer en todo caso la presunción del elemento del dolo o culpa grave, pero no han incidido en la generación o agravación de la insolvencia, sin que exista prueba del nexo causal entre la conducta indicada y la creación o agravación de la situación patrimonial de insolvencia de la concursada, aspecto éste en el que ni el dictamen del Ministerio Fiscal ni el informe de la Administración Concursal entran, por lo que no pueden considerarse de aplicación en este caso.

4.- Conclusión.

En el presente caso, pese a lo parco de la argumentación del escrito de calificación, consideramos que el hecho que se pretende relevante a los efectos de calificación es la falta de llevanza de los libros contables.

Efectivamente, el artículo 25.1 in fine CCom dice que Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. A ello añade el artículo 27.1 Com que 1. Los empresarios presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización, se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro. En los supuestos de cambio de domicilio tendrá pleno valor la legalización efectuada por el Registro de origen.

Pues bien, entre otras, la SAP Madrid, secc. 28ª, 84/2012, de 12 de marzo, dijo que Por una parte, la ausencia de libros constituye un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad. No es contabilidad la mera acumulación de soportes contables o de hojas en que figuren las operaciones. Por otro, la situación económico financiera de una empresa no se refleja en operaciones contables aisladas. Para efectuar este análisis es necesario conocer el conjunto de las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, y lo que precisamente ofrece ese conocimiento global son los libros de contabilidad. La contabilidad permite así obtener información de la realidad económica acorde a dichas exigencias.

Representando la ausencia de libros obligatorios un incumplimiento esencial en la llevanza de la contabilidad, no ha resultado controvertido que faltaba por completo el Libro Diario y el de Inventario, sin que su inexcusable llevanza pueda suplirse por vía de presunciones cuando tales libros no aparecen, ni se acredita la llevanza de los mismos, ni el cumplimiento de obligaciones fiscales, atendiendo a las declaraciones tributarias que pudieran haber sido efectuadas, presupone llevanza alguna. Por último, como ya hemos advertido, la declaración del concurso como culpable no depende de la documentación aportada con la solicitud y su contraste con los textos definitivos que elabore la administración concursal, sino de un incumplimiento sustancial de las obligaciones sobre la llevanza de la contabilidad.

Podemos presumir, a partir de lo manifestado por la AC en relación a la falta de constancia del diligenciado de los libros de comercio en el Registro mercantil, como obliga el ya transcrito artículo 27.1 CCom, que desde el año 2011. Por parte de la defensa de Eduardo nada se dice al respecto. Más bien al contrario, se reconoce la inexistencia de tales libros a partir de la afirmación de que las verdaderas causas de la situación de insolvencia no son ni mucho menos la falta de llevanza de libros contables o la falta de presentación a tiempo de la solicitud del concurso. Ello ha impedido reflejar la venta de las participaciones en MONTE DE ACEDOS, su valor y la posterior venta sin que conste el cobro del precio, ni la cuantía del mismo. Ello ha supuesto, teniendo en cuenta la inexistencia de activo, una imposibilidad de conocer la situación patrimonial real de ACEDOS TRADING, S.L., tanto a fecha de la solicitud del concurso, como en los ejercicios anteriores a fin de determinar la situación financiera de la mercantil.

Estamos, pues, ante un incumplimiento grave y sustancial en cuanto que estamos ante la venta de un importante activo de la concursada y que ha impedido conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de ACEDOS TRADING, S.L.

Por ello, debemos considerar, por este motivo, culpable el concurso de ACEDOS TRADING, S.L.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 444.2º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 444.2º TRLC, conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

* incumplir el deber de colaboración,

* no facilitar información,

* no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito, el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 444.2º TRLC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a al administrador que El concurso se declaró con la concursada "en situación de rebeldía".

ACEDOS no ha sido especialmente proactiva en el concurso (otra cosa es judicialmente, siendo el demandado INVERSIONES IBERSUIZAS).

Si la concursada conoce del concurso ha sido porque la AC ha procurado mantener informado a su administrador único por correo electrónico. De no ser así, podríamos encontrarnos con un concurso próximo a concluir también en rebeldía

Tal vez por estrategia o por desconocimiento del procedimiento concursal, parece que ACEDOS esperaba una notificación postal de los hitos procesales para defenderse llegado el momento. Ante la solicitud cursada por correo electrónico a la AC para que suspendiera el procedimiento concursal, la AC urgió al administrador único a que se personara en el concurso para hacer valer en él sus derechos o argumentos.

Ya se anticipó sobre la "colaboración" cuando hemos tratado sobre la falta de puesta a disposición de la información del artículo 6 LC .

Es cierto que ha habido cruce de correos por parte del Administrador único durante unos meses, especialmente relacionada con la información de la existencia de activos intangibles, patentes, tecnologías y royalties a nombre de filiales que podrían tener un valor. Estas valoraciones se han puesto de manifiesto en sede concursal en el escrito de personación en la Sección Sexta.

Pero este anuncio para intentar justificar que la empresa no es insolvente, no ha ido acompañado de la puesta a disposición del concurso del resultado de la venta de estos intangibles o su plan de liquidación. Llegado el momento la concursada ha recordado a la AC que las filiales no están intervenidas y que la administración concursal de ACEDOS TRADING carece de facultades para su disposición.

Falla el deber de colaboración si, siendo posible obtener líquido con la venta de estas tecnologías, vía devolución de aportaciones o dividendo de participadas, no se toman las medidas pertinentes o no se pone lo obtenido a disposición del concurso.

Dice la concursada no sólo que no ha habido falta de colaboración, sino que no ha habido ninguna consecuencia negativa para el procedimiento. Esta afirmación es matizable cuando en determinado momento el Administrador Único interpone recurso de apelación contra la resolución del Juzgado nº 90 de Madrid en el procedimiento ordinario 151/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid , sin seguir el procedimiento de la Ley concursal provocando muchas horas de escritos, gestiones y deliberaciones de órganos judiciales, amén de las costas de contrario.

(...)

Es una afirmación sesgada por parte del concursado indicar que se ha suministrado toda la información requerida y necesaria para el interés del concurso, cuando no se atiende el requerimiento que se le hizo para que aportase la documentación del artículo 6 LC y existe total desconocimiento del devenir económico de la Sociedad y no ha sido posible solicitar mayor desglose.

No vale decir que aquella documentación que no se ha aportado es porque no existía ni obraba en poder del administrador; porque no se trata de algo residual. No se ha aportado la documentación requerida por el Juzgado.

Decir que Acedos no ha desarrollado ninguna actividad comercial desde enero del 2015, y con ello intentar justificar que no se haya aportado la contabilidad, no es explicación.

No hemos podido cotejar si efectivamente ha habido o no actividad comercial, financiera o empresarial.

3.- Alegaciones del afectado por la calificación..

La concursada no ha incumplido el deber de colaboración con la administración Concursal al que se refiere el Dictamen del ministerio Fiscal por lo que no cabe la presunción de culpabilidad que establece el art. 441.2 del TRLC . Las comunicaciones entre la Admón. Concursal y la concursada han sido desde principios de 2019 han sido múltiples entre ambas partes, principalmente a través de correo electrónico, poniéndose por la concursada a disposición de la Admón. Concursal la documentación requerida por la misma.

Se acompaña como Doc. nº trece, listado de correos electrónicos remitidos por la concursada a la Administración concursal en respuesta a los requerimientos efectuados por la misma y como Doc. nº catorce, correos remitidos por la Admón. Concursal a la concursada, que fueron atendidos por mi representada.

Ha habido por tanto una colaboración leal de la concursada con la Admón. concursal, facilitado siempre la información necesaria o conveniente para el interés del concurso que le era reclamada.

4.- Conclusión.

Si bien por parte de la AC se imputan, en cierta manera, hechos de manera genérica e inespecífica y no se han aportado los requerimientos que se dicen haber hecho, lo cierto es que consta en autos la petición de auxilio judicial y el requerimiento de aportación de documentación, sin que conste (y por el demandado se haya alegado ni probado) la aportación de los mismos. Se desconocen datos y libros contables de la concursada lo que ha impedido conocer la situación financiera de ACEDOS TRADING, S.L. La existencia de correos electrónicos cruzados, ni prueba la colaboración, ni prueba (pues es una mera lista, no su contenido) la aportación por esa vía de la información requerida.

Es por ello que debemos estimar la pretensión de calificación en relación a este supuesto.

QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.3 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 444.3 TRLC conforme a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas , no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 443.5º TRLC, un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 24 y ss LSC y 34 CCom, por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el 443.5º TRLC, o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 444 TRLC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción en los siguientes hechos:

No hay constancia en el Registro Mercantil de diligenciado de libros desde el año 2011. El DOCUMENTO 16 muestra el histórico actualizado de depósitos y diligenciados.

No se ha aportado en sede concursal la contabilidad de la Mercantil.

El día 1 de abril de 2019, la AC mantenía conversación telefónica con el señor Eduardo para obtener información de la concursada, quien remite a sus abogados. Seguidamente intentado el contacto por correo electrónico con los letrados para obtener información actualizada de Acedos Trading, S.L., no obtuvo respuesta.

La única información contable obtenida de la Mercantil han sido las cuentas de 2014 depositadas en el Registro Mercantil, que son públicas y que adolecen del defecto del que más adelante se informa.

Solicité entonces detalles de la composición del activo a 31 de diciembre de 2014 y no los obtuve.

El día 8 de abril de 2019 enviaba escrito al Juzgado solicitando prórroga para la emisión del informe, informando que carecía de la documentación para poder emitirlo; pedía igualmente se solicitase la información que ya le fuera requerida a la concursada en el Auto de declaración del concurso de acreedores

Por Auto de 23 de abril de 2019 se concede la prórroga solicitada y se vuelve a requerir al deudor para que aporte la documentación del artículo 6 de la L.C .

El Deudor no se personó en el concurso hasta 24 de junio de 2020. Siendo que tiene a su disposición los Autos, no consta que haya aportado la documentación requerida.

Es una afirmación sesgada por parte del concursado indicar que se ha suministrado toda la información requerida y necesaria para el interés del concurso, cuando no se atiende el requerimiento que se le hizo para que aportase la documentación del artículo 6 LC y existe total desconocimiento del devenir económico de la Sociedad y no ha sido posible solicitar mayor desglose.

No vale decir que aquella documentación que no se ha aportado es porque no existía ni obraba en poder del administrador; porque no se trata de algo residual. No se ha aportado la documentación requerida por el Juzgado.

Decir que Acedos no ha desarrollado ninguna actividad comercial desde enero del 2015, y con ello intentar justificar que no se haya aportado la contabilidad, no es explicación.

No hemos podido cotejar si efectivamente ha habido o no actividad comercial, financiera o empresarial.

A ello añade:

Cuando esta AC dice que las últimas cuentas "correctas" depositadas son las de 2013 es porque si bien las cuentas de 2014 fueron depositadas, la memoria que aparece adjunta a las mismas no es de ACEDOS TRADING, S.L.

Lo mismo ocurre con las cuentas de MAR DE ACEDOS o HYDROGEN WORKS, S.L.

Solicitadas las cuentas de 2014 al Registro Mercantil, véase que la memoria es de una Sociedad llamada ACMI, S.L. Desde entonces, total falta de publicidad.

Ni el Administrador único formula o al menos deposita, y la administradora concursal tampoco ha podido formular cuentas porque carece cualquier soporte documental para ello.

3.- Alegaciones del afectado por la calificación..

Nada dice específicamente, más allá de incidir sobre la falta de nexo causal entre la falta de depósito de las cuentas y la agravación dela insolvencia.

4.- Conclusión.

La AC se limita a afirmar los mencionados retrasos, sin determinar si los mismos han contribuido a agravar la situación de insolvencia y en qué medida.

No siendo la pretensión de calificación de la AC válida con arreglo a la mencionada doctrina y jurisprudencia no procede calificar el concurso como culpable por estos hechos.

SEXTO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación .

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación Eduardo, señalando que Conforme consta en el Registro Mercantil, y salvo mejor evidencia de lo contrario, el señor Eduardo es nombrado administrador único de CEDOS TRADING, S.L. el 30 de junio de 2011 (cargo que se inscribe en el Registro Mercantil el 27/02/2012). Véase nota del Registro Mercantil de 5 de mayo de 2019, DOCUMENTO 1, consecuencia posiblemente del cambio del órgano de administración societario de Consejo de Administración a Administrador Único.

Pero no puede decirse que ha sido ajeno al devenir de la compañía:

El señor Eduardo fue:

- Presidente del Consejo de Administración entre 22/09/1993 y 27/02/2012.

- Consejero Delegado Único ente 22/09/1993 y 02/10/1998.

- Consejero entre 02/10/1993 y 27/02/2012.

- Consejero Delegado Solidario entre 02/10/1998 y 27/02/2012.

Aportamos informe AXESOR 360º obtenido el 14 de marzo de 2019 como DOCUMENTO 2 (páginas 20 y siguientes que parecen recoger las fechas de inscripción en Registro Mercantil). quien ostentaba el cargo de administrador de al momento de ocurrir los hechos.

Respecto de Adriana, dice la Ac que la imputa como adquirente de las acciones en MONTE DE ACEDOS según consta de escritura de 11 de mayo de 2011. Consideramos que la misma está imputada como cómplice. Pero al no haber sido apreciado el tipo de alzamiento, debemos desestimar la imputación sobre esta persona.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de ACEDOS TRADING, S.L. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 442 TRLC que en caso de persona jurídica , podrán ser considerados personas afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Además, dice el artículo 445 TRLC que Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

Pues bien, no es un hecho controvertido que Eduardo deba ostentar dicha condición, como administrador de derecho de ACEDOS TRADING, S.L.

SÉPTIMO.- Efectos patrimoniales del art. 455 TRLC .

Dispone el artículo 455 TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es 4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, 5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 456 TRLC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

OCTAVO.- Efectos patrimoniales para la persona afectada, del artículo 456 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 456 TRLC establece que 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013:

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal.

2.- Valoración.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC, frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, se dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 443 y 444 TRLC, o de la cláusula general del artículo 442 TRLC, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del actual artículo 456 TRLC, conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que "las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo". Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

De acuerdo con ello, para realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, el hecho relevante (a falta de otros, teniendo en cuenta la no consideración de ilicitud, en sí misma, de la venta de las participaciones de MONTE DE ACEDOS) a estos efectos es lo anotado por la Ac de falta de prueba del efectivo cobro de dicha venta, es decir, de 104.938,20 euros. Y en ello sí resulta un perjuicio para la masa que impidió a Inversiones Ibersuizas, S.A. y al resto de acreedores cobrar todo o parte de sus créditos.

Es por ello que Eduardo debe ser condenado al pago de 104.938,20 euros de déficit concursal, al no haberse acreditado la responsabilidad en el resto de créditos del concurso.

NOVENO.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, Eduardo , resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 445.2.2º TRLC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cinco años.

DÉCIMO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados