Sentencia Civil 203/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 4, Rec. 797/2019 de 14 de septiembre del 2023

I. CAUSAS DE CULPABILIDAD

La AC (informe de 25 de septiembre de 2020) y el MF fundan su propuesta de culpabilidad en las siguientes causas previstas en los artículos 442, 443 y 444 del TRLC:

1. Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad ( art. 443. 5º LC).

2. Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor ( art. 443. 2º TRLC).

3. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso ( art. 444.1º TRLC).

4. Dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 442 TRLC).

Examino a continuación las causas de culpabilidad invocadas.

II. IRREGULARIDAD CONTABLE RELEVANTE

1. El art. 443.5º TRLC dispone:

"En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera".

2. Jurisprudencia

La STS nº 319/2020, de 18 de junio , recuerda que " Para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada".

3. La AC y el MF alegan:

La AC y el MF alegan que la contabilidad de los años 2015, 2016, 2017 y 2018 de la concursada contenía las siguientes irregularidades:

1. Gastos (facturas Exquiro) no vinculados a la actividad reflejados indebidamente en la cuenta de pérdidas y ganancias por importe de 3.650 euros en 2014, 19.490 euros en 2015 y de 2.855,37 euros en 2016.

2. Existencia de un elevado saldo de caja y de deudores que no se corresponde con tesorería líquida de la sociedad ni con derechos de cobro "cobrables".

2016 2017 2018

Caja 21.764,42 75.432,90 138.794,72

La AC afirma que, a lo largo de los años 2017 y 2018, la sociedad recogía como parte de su activo el importe de las disposiciones que realizaba el administrador único. La explicación ofrecida es que tales cantidades fueron destinadas a satisfacer gastos necesarios de la actividad, lo que no se ha justificado.

Esta cuenta se denomina en la contabilidad de la concursada "CAJA JOAQUÍN".

Además, existía la cuenta denominada "542000003. Jenaro", que recogía disposiciones efectuadas por el administrador. En los ejercicios 2018 y 2019, el saldo de esta última cuenta se traspasa a la de la "CAJA JOAQUÍN" y la compañía refleja en el inventario de bienes y derechos anexo a su solicitud de concurso una partida de tesorería por importe de 137.979 euros que no existía. Se ha comprobado que en la compañía no existe un saldo de tesorería disponible por tal importe y el administrador único tampoco considera su obligación de reintegrar dicho saldo a la concursada. Por ello, dado el carácter incobrable de dichos saldos, la AC considera que el activo de la compañía que se reflejaba en las cuentas anuales nunca debió de incluir los saldos correspondientes al Sr. Jenaro.

3. Saldos de caja negativos. Existía otra cuenta de tesorería que a lo largo de los ejercicios objeto de análisis presentaba saldos negativos, lo que es incompatible con la propia naturaleza de la cuenta de caja (doc.11, libro mayor).

La concursada cuenta con varias cuentas denominadas "caja". De todas ellas, la que siempre cuenta con saldo negativo en los últimos ejercicios es "CAJA Bernabe, 570000003. En 2017 alcanza incluso los -12.491,88 €. Se trataría de nuevo de una caja "no real", dada la incongruencia de tener "caja negativa", puesto que no se puede seguir pagando en efectivo una vez se acabe el dinero, y, aunque puede haber desfases temporales de unos días al registrarse ingresos o gastos más tarde en contabilidad, no es el caso de la concursada puesto que esta situación se prolonga en los tres ejercicios objeto de análisis.

4. Activación indebida del crédito fiscal en 2017 y 2018. La sociedad activó el crédito fiscal derivado de las pérdidas de los ejercicios 2017 y 2018. Se reconoció un importe en concepto de "Impuesto sobre beneficios" por valor de 307.228 euros en 2017 y 548.185 euros en 2018.

Como consecuencia de ello, el activo contable incluye una partida denominada "activos por impuesto diferido" por importe de 287.196 euros en el ejercicio 2017 y de 770.674 euros en el ejercicio 2018.

La AC explica que la normativa contable establece que sólo han de reconocerse activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Y dada la evolución de los resultados de la concursada, la probabilidad de que la sociedad pueda llegar a obtener ganancias fiscales suficientes para compensar las pérdidas acumuladas es remota. Al cierre del ejercicio 2017: (i) la sociedad tenía EBITDA negativo; (ii) se habían iniciado ya las actuaciones inspectoras relativas a los ejercicios 2014 - 2016 y el administrador de la sociedad era perfectamente conocedor de que la presentación de declaraciones tributarias con datos alterados incrementaría su pasivo exigible; (iii) no existían atisbos de mejora en sus resultados.

La Consulta 10 del Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad de Cuentas (BOICAC) nº 80/2009, sobre el tratamiento contable del reconocimiento de activos por impuestos diferidos derivados del derecho a compensar bases imponibles negativas, establece que el requisito de la probabilidad se considerará cumplido cuando la empresa tenga pasivos por impuestos diferidos, que pueden asimilarse a ganancias fiscales, con los que compensar las bases imponibles negativas, salvo que le plazo de reversión del citado pasivo supere el plazo previsto por la legislación fiscal para compensar dichas bases.

En consecuencia, la sociedad habría (i) reflejado en su cuenta de pérdidas y ganancias un resultado del ejercicio inferior al que realmente correspondía minorando las pérdidas de ambos ejercicios, y (ii) habría reflejado en el activo del balance un valor superior al real.

La AC concluye que las irregularidades anteriores supusieron:

a) Respecto al ACTIVO: las CCAA de 2016 recogían un activo superior en 22 mil euros al real, las de 2017 un activo superior en 363 mil euros al real, y las de 2018 un activo superior en 909 mil euros al real. La relevancia de esta irregularidad se pone de manifiesto al calcular el peso que dichas partidas representaban sobre el activo total que mostraron las cuentas anuales, alcanzando el 1% del activo total de 2016, el 14% del 2017 y el 77% del 2018.

b) Respecto a la CUENTA DE PÉRDIAS Y GANANCIAS: las CCAA de 2016 mostraban una desviación del 3% sobre el resultado real presentando menor beneficio del que realmente habría obtenido la sociedad. Las CCAA de 2017 y 2018, sin embargo, presentaban menores pérdidas de las reales, con una desviación del 33% en 2017 y del 33% en el 2018.

c) Respecto al PATRIMONIO NETO: las CCAA de 2016 presentaban un Patrimonio Neto inferior al real, en 2.855 mil euros. Las de 2017 y 2018, sin embargo, presentaban unos valores superiores a la realidad, suponiendo la desviación en los mismos, un 48% en 2017 y un 24% en 2018.

Concluye la AC que la irregularidad contable que contenían las cuentas anuales de los ejercicios 2016 a 2018 merece el calificativo de relevante.

4. La concursada y el afectado

La concursada y el afectado admiten los hechos, pero restan relevancia a los mismos.

1. En relación con la contabilización de gastos relativos a servicios adquiridos a EXQUIRO SYSTEM S.L. cuya afectación a la actividad de la concursada no consta, alegan que se trata de facturas de los años 2014, 2015 y 2016, mientras que el concurso se declaró en 2019.

Añaden que la irregularidad no es relevante considerada la cifra de negocio. Así, en 2014 las facturas ascendieron a la cantidad de 3.650 € y la cifra de negocio fue de más de 5 millones de euros, lo que supone un 0,072%. En 2015, las facturas ascendieron a la cantidad de 19.490 y la cifra de negocio fue de 3.994.833 €, lo que supone un 0,47%. En 2016, las facturas ascendieron a 2.855,37 € y la facturación fue de 4.804.230 €, lo que supuso un 0,058%.

2. Respecto a los saldos de tesorería reflejados indebidamente, concursada y afectado afirman que se ha explicado que dicho importe obedece a manutenciones y gastos de desplazamiento de D. Jenaro a lo largo de los años. Argumentan que aunque el cargo de administrador es gratuito, ello no significa que "cueste dinero" o que no se puedan cargar los gastos, manutenciones y dietas, y no ya como administrador de la compañía, sino como director general. La cifra de 137.979 € acumulada desde su nombramiento como administrador hasta la declaración de concurso supone unos 27.500 €/anuales entre dietas, gastos y retribuciones.

Puntualizan que D. Jenaro no es socio de la compañía y no puede obtener un rendimiento de la sociedad vía dividendo.

Concursada y afectado reconocen que fiscalmente ha habido una irregularidad porque no se han declarado esos gastos, que también admiten carecían mayormente de justificación (tickets, retiradas de efectivo, pagos por cuenta...), pero defienden que se trata de una posible contingencia fiscal, no de una irregularidad contable "sustancial" y "relevante". Consideran que el hecho de que los 137.979 € estuvieran contabilizados en una cuenta corriente con socios y administradores, o estuvieran contabilizados en caja, es irrelevante a efectos de mostrar o no la imagen fiel de la compañía

Respecto al saldo negativo (-12.491,88 €) de la cuenta 5700000003, consideran que no constituye una irregularidad contable. Por el contrario, es la prueba de que D. Bernabe (ajeno al procedimiento) tiene una obligación exigible frente a la concursada por ese importe, ya que ha ido realizando disposiciones de caja hasta ese importe.

5. Resolución

La pretensión de culpabilidad debe prosperar. Los hechos han sido admitidos y las irregularidades tienen entidad bastante o son relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada. Las cifras, no controvertidas, son evidencia clara de ello:

- En relación con el activo, la desviación supuso un 1% en 2016, un 14% en 2017 y un 77% en 2018.

- Respecto a la cuenta de pérdidas y ganancias, las CCAA de 2016 mostraban una desviación del 3% sobre el resultado real, presentando menor beneficio del que realmente habría obtenido la sociedad. Las CCAA de 2017 y 2018 presentaban menores pérdidas de las reales, con una desviación del 33% en 2017 y del 33% en el 2018.

- En relación con el patrimonio neto, las CCAA de 2016 presentaban un patrimonio neto inferior al real en 2.855 mil euros. Las de 2017 y 2018 presentaban unos valores superiores a la realidad, suponiendo la desviación en los mismos, un 48% en 2017 y un 24% en 2018.

Por lo expuesto, declaro culpable el concurso por concurrir este supuesto de culpabilidad.

III. SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES O DERECHOS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR

1. Conforme al artículo 443.2º TRLC, " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

2. La AC y el MF alegan que, durante los ejercicios 2014 a 2018, el administrador de la concursada llevó a cabo salidas de tesorería injustificadas y no vinculadas a la actividad societaria sino a su vida particular. Ello resulta de la contabilidad de la sociedad tal y se puso de manifiesto por la Agencia Tributaria en los procedimientos de inspección contradictorios tras el análisis de la totalidad de las facturas y aclaraciones que fueron puestas a su disposición por la concursada.

Las salidas de tesorería llevadas a cabo en los 2 últimos años previos a la declaración de concurso por el Sr. Jenaro ascienden a 42.733 euros.

Afirma, además, la AC que durante los ejercicios 2017 y 2018 se produjeron una serie de hechos reveladores de que la situación económica de la sociedad era cuando menos precaria, a pesar de lo cual el administrador único y socio continuó disponiendo de fondos a su favor en perjuicio de los acreedores y sin justificación alguna.

La AC destaca los siguientes hechos:

- A cierre del ejercicio 2017 la concursada presentaba ya fondos propios negativos.

- Los problemas de tesorería se arrastraban desde el 2014 tal y como reconoció la propia concursada en los procedimientos de inspección que se incoaron en 2017 contra ella.

- Las necesidades de obtener liquidez inmediata hicieron que durante los ejercicios 2017 y 2018 tuviera que acudir a financiación externa de manera recurrente, financiación que a la fecha ha quedado impagada.

3. La concursada y el afectado alegan que los 42.732,62 € estarían comprendidos en la cuenta de caja negativa de D. Jenaro por importe total de 137.979 €, que obedecen a sus gastos, manutenciones y dietas inherentes a su actividad como director general de la compañía. Insisten en que el afectado no tenía nómina y que su cargo como administrador era gratuito. Por ello concluyen que nos encontraríamos ante una contingencia fiscal, pero no ante una irregularidad contable sustancial y relevante.

Afirman que siendo el título de imputación la falta de justificación de esas salidas de dinero, la AC ha debido preguntar de dónde provenían esos informes o buscar la información contable original que, afirman se entregó.

3. Resolución

La pretensión de culpabilidad debe prosperar pues no son controvertidos los hechos y son subsumibles en la salida fraudulenta de bienes y derechos.

El afectado, que admite haber hecho suyas las cantidades, afirma haberlas recibido en concepto de dietas, manutenciones y gastos inherentes a su actividad como director general, dado que su cargo de administrador era gratuito. Sin embargo, no consta que el afectado simultaneara cargos independientes de administrador único y director general, ni que mantuviera vínculo contractual alguno con la sociedad que justifique la percepción de retribuciones.

Por lo expuesto, declaro culpable el concurso.

IV. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

1. Conforme al art. 444. 1º LC , " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".

2. La AC y el MF alegan:

La solicitud de concurso se presentó el 13 de marzo de 2019 y la situación de insolvencia concurría con anterioridad a enero de 2019.

A juicio de la AC, la sociedad debería haber advertido su situación de insolvencia con el cierre de diciembre de 2017. Los principales indicadores de ello son los siguientes:

1. Pasivo

a) Respecto a la Agencia Tributaria. De la comunicación de créditos remitida por la Agencia Tributaria (sin tener en cuenta los créditos asociados a la inspección fiscal que dio lugar a las actas en el año 2019), se desprende que la concursada comenzó a no atender sus obligaciones de pago desde el periodo de autoliquidaciones relativas al mes de diciembre de 2018 (con vencimiento a partir del mes de enero de 2019). Si bien consta en la comunicación de créditos devengos anteriores a 2019, el vencimiento de todos ellos comienza en el año 2019 (doc.15).

Pese a esta comunicación (las declaraciones complementarias de los impuestos y periodos afectos a la inspección se realizaron en enero de 2019, de ahí las fechas que constan de vencimiento), de las actas fiscales de la AEAT se desprende que sí habría retraso en la solicitud del concurso en cuanto a este epígrafe ya que recordamos:

En cuanto al IVA:

En diligencia nº 3, de 30 de octubre de 2018, la Inspección puso de manifiesto la existencia de una serie de diferencias existentes entre las cuotas de IVA soportado deducible declaradas por la entidad y las que se hacían constar en los libros registro de facturas recibidas y en contabilidad. Tales diferencias alcanzan los siguientes importes:

1T 2T 3T 4T TOTAL

2014 -20.000 -90.000 -85.000 -186.000 381.000

2015 -56.008 80.000 -152.976 -238.993 527.977

2016 141.588 197.891 -153.944 168.491 -661.913

Señala la AC que en la diligencia nº 5, de 4 de diciembre de 2018, el compareciente manifiesta al respecto lo siguiente: " El compareciente manifiesta que no pueden justificarse tales diferencias. En concreto -señala- las diferencias se tratan de impuestos repercutidos que no pudieron ingresarse por falta de tesorería. Ello se debe fundamentalmente a las diferencias temporales existentes en este sector entre el plazo de cobro a clientes y el plazo de pago a proveedores."

La AC afirma que la compañía reconoce que ya desde el ejercicio 2014 sufría una falta de liquidez que le impedía atender sus obligaciones de pago, lo cual "solventa" presentando datos falsos en sus declaraciones de IVA. La AC considera que teniendo en cuenta la actuación de la concursada, no resulta descabellado afirmar que la causa de que las deudas por IVA de 2014 a 2016 no se encuentren vencidas e impagadas a sus respectivos vencimientos es la actuación cuanto menos irregular de la compañía en cuanto que altera conscientemente los datos a declarar.

En cuanto al IRPF:

El contribuyente ha declarado en sus autoliquidaciones unas retenciones a trabajadores muy inferiores a las efectivamente practicadas a los mismos, con el fin de aminorar así el importe a ingresar por este concepto a la Hacienda Pública. Y todo ello, llevado a cabo de forma voluntaria e intencionada, pues dichas cantidades no ingresadas a la Hacienda Pública se recogen contablemente como una deuda para con la misma.

La deuda total vencida e impagada por IRPF e IVA asciende a 1.799.501 euros (página 91 del informe).

Concluye la AC que en enero de 2019 existía un incumplimiento generalizado de las obligaciones con la AEAT.

b) Respecto a la Tesorería General de la Seguridad Social. La AC considera que no se puede concluir que a esta fecha la sociedad hubiera incurrido en un incumplimiento generalizado de las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social.

c) Respecto a la Agencia Tributaria de Madrid. La AC no considera trascendente la deuda, concluyendo que no existió incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago con anterioridad a la solicitud de concurso.

2. Necesidad de acudir a financiación externa - Deuda con entidades financieras.

La AC afirma que en 2017 la deuda financiera se incrementa en 177.360 euros y entre 2017 y 2018 en 214.266 euros. En total, la deuda financiera se incrementa en 391.626 euros entre 31 de diciembre de 2016 y 31 de diciembre de 2018. Este dato es neto, incluye las amortizaciones de cuotas realizadas.

Los nuevos préstamos / créditos contratados en 2017 fueron los siguientes:

Póliza de préstamo personal nº NUM002 formalizado el 12 de junio de 2017 entre INTELNOR y Banco Santander por un importe de 40.000 euros. A la fecha de la declaración de concurso se adeudaban 13.485,84 euros de principal.

Préstamo formalizado con Liberbank el 27 de febrero de 2017, por un importe de 40.000 euros. A la fecha de la declaración de concurso se adeudaban 25.018,81 euros de principal.

También se utilizaron contratos de factoring y confirming con el Banco Santander, cuentas de crédito, efectos descontados, que en el año 2016 no fueron necesarios.

Los nuevos préstamos / créditos contratados en 2018:

Contrato de préstamo nº NUM003 suscrito el 1 de febrero de 2018 entre la Concursada y Banco Santander, p un importe de 70.000 euros. A la fecha de la declaración de concurso se adeudaban 53.900,66 euros.

La concursada contaba con una cuenta corriente ( NUM004) en la entidad Banco Santander, que a la fecha de la solicitud de concurso tenía un saldo acreedor de -119.220 euros. Este saldo se genera, a excepción de -417 euros, en 2019.

Según se desprende de la lista de acreedores definitiva, la deuda generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 asciende a 181.657 euros.

En definitiva, ya desde 2017, la concursada fue contratando nuevos préstamos para tratar de hacer frente a la falta de tesorería existente, motivada, principalmente, por las salidas de efectivo realizadas por el socio único.

3. Ebitda negativo:

El EBITDA, afirma la AC, analiza la cifra de beneficio vinculada exclusivamente a la actividad, lo que es un indicador de la suficiencia de la sociedad para hacer frente, con sus ingresos, a los gastos vinculados a la misma. En los dos ejercicios (2017 y 2018) anteriores a la declaración del concurso, la sociedad obtuvo un Ebitda negativo. La AC considera obvio que la concursada no fue capaz en 2017 ni en 2018 de generar ingresos suficientes para hacer frente a los gastos necesarios para generar el volumen de la cifra de negocio.

Y ello, afirma la AC, lo reconoció la concursada en su memoria:

"Respecto al EBITDA, este fue positivo hasta 2016, pero su declive se empieza a vislumbrar en el año 2017, año a partir del cual la compañía no tiene eficiencia económica para ser viable. Esta ratio da una estimación de la generación de flujo de caja derivado de las operaciones propias del negocio. Es fácil deducir tras el análisis de esta ratio, que INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE no es económicamente rentable y está avocada a una liquidación ordenada de sus activos".

4. Cash Flow negativo

Los valores de cash flow que presenta la concursada en los ejercicios 2017 y 2018 son negativos, lo que supone que la sociedad no dispuso de la capacidad suficiente para generar fondos y cubrir la deuda a corto plazo.

El fondo de maniobra es negativo desde ejercicio 2017, año en el que, afirma la concursada, "la cifra de ventas lleva cayendo en picado desde el 2016, hasta el cese de facto de actividad que se produce en el 2019".

5. Reconocimiento de la concursada

Los procedimientos de inspección de la AEAT sobre las declaraciones de IVA, IRPF e Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios 2014 a 2016 se incoan el 16 de noviembre de 2017, y de las actuaciones se desprende que la propia concursada conocía las falsedades en las que había incurrido y que la razón de su actuar era precisamente su imposibilidad de hacer frente a las reales obligaciones de pago. Y en la contabilidad de la sociedad se reflejaba la deuda con la AEAT que posteriormente le fue reclamada.

6. Fondos propios negativos

La sociedad se encontraba en causa legal de disolución al cierre del ejercicio 2017.

La AC concluye que la concursada debió advertir la situación de insolvencia con el cierre de cuentas en diciembre de 2017 y solicitar la declaración de concurso el 1 de junio de 2018 (las cuentas anuales de 2017 debieron formularse antes del 31 de marzo de 2018) y que la insolvencia se ha agravado en la cantidad de 128.135,82 euros como consecuencia de la deuda financiera contratada a partir del 1 de junio de 2018, fecha en la que la concursada debería haber cesado su actividad.

3. La concursada y el afectado niegan que la sociedad se encontrara en situación de insolvencia en la fecha que refiere la AC. Afirman que la AC confunde desbalance con insolvencia; que en la fecha que señala la AC no concurría ninguno de los hechos reveladores de la insolvencia; y que solicitaron la declaración de concurso en cuanto fueron conscientes de la situación de insolvencia.

4. Resolución

También este supuesto de culpabilidad debe prosperar. La prueba practicada acredita que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia en diciembre de 2017 o enero de 2018:

1. El afectado reconoció ante la Agencia Tributaria no haber ingresado retenciones practicadas a los trabajadores debido a los problemas de tesorería que atravesaba la empresa. Y los ejercicios inspeccionados son los ejercicios 2014, 2015 y 2016. Ello resulta de la documentación relativa a la inspección aportada por la AC.

Y la AC constata (página 91 del informe) que a fecha 1 de febrero de 2017 constaba una deuda vencida e impagada con la AEAT de 1.3799.501 euros (acumulado de IRPF e IVA de los ejercicios 2014, 2015 y 2016), lo que constituye un sobreseimiento generalizado de las obligaciones tributarias exigibles ( artículos 5 y 4. 5º TRLC).

2. El EBITDA de los ejercicios 2017 y 2018 fue negativo (página 96 del informe de la AC):

2016 238.759

2017 -1.093.088

2018 - 2.057.530

Y la propia concursada reconoce en su memoria : "Respecto al EBITDA, este fue positivo hasta 2016, pero su declive se empieza a vislumbrar en el año 2017, año a partir del cual la compañía no tiene eficiencia económica para ser viable. Esta ratio da una estimación de la generación de flujo de caja derivado de las operaciones propias del negocio. Es fácil deducir tras el análisis de esta ratio, que INSTALACIONES TELEFÓNICAS DEL NOROESTE no es económicamente rentable y está avocada a una liquidación ordenada de sus activos".

3. El CASH FLOW también fue negativo en los ejercicios 2017 y 2018 (página 110 del informe de la AC):

2016 790.832

2017 -417.292

2018 - 2.298.172

4. Los FONDOS PROPIOS también fueron negativos en 2017 y 2018 (página 98 del informe de la AC).

2016 285.598

2017 -637.484

2018 - 2.288.110

Los datos son reveladores y no han sido controvertidos y en ningún caso desvirtuados. Y en contra de los sostenido por concursada y afectado, la AC no está confundiendo desbalance con insolvencia. El desbalance es simplemente uno de los indicios o elementos que sumados a los demás enumerados permite concluir que al cierre del ejercicio 2017 la concursada se encontraba en estado de insolvencia.

Y resulta también probado, sin perjuicio de que la presunción alcance al agravamiento de la insolvencia, que el retraso en la presentación de la solicitud de declaración de concurso agravó la insolvencia pues la concursada incrementó su deuda financiera en la cantidad de 128.135,82 euros.

Por lo expuesto, el concurso será declarado culpable también por este supuesto.

V. DOLO O CULPA GRAVE

1. El artículo 164.1 LC disponía que " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165. 2".

2. La AC y el MF alegan que concurren todos los requisitos de esta cláusula general:

(i) La sociedad alteró sustancialmente sus declaraciones fiscales correspondientes a los ejercicios 2014 a 2016, inspeccionadas por la AEAT, en los siguientes sentidos:

a. Alterando las declaraciones de IRPF omitiendo declarar cuotas de IRPF retenidas a sus trabajadores, resultando así un importe a pagar menor del que correspondería.

b. No practicando la retención por IRPF en las cuantías de salarios abonadas en concepto de incentivos, evitando tener que declarar e ingresar a la Agencia Tributaria.

c. Elaborando las declaraciones de IVA incluyendo como IVA soportado el correspondiente a facturas recibidas que no están vinculadas con la actividad y que por tanto no eran deducibles, resultando así un importe a pagar menor del que correspondería.

d. Alterando las declaraciones de IVA incrementando el IVA deducible con el objetivo de que las declaraciones reflejaran un menor importe a pagar. La cuantía incrementada supone la consideración de delito fiscal.

e. Considerando como gastos deducibles a efectos del Impuesto de Sociedades facturas correspondientes a su esfera personal, así como a servicios recibidos que no se corresponden con la actividad de la concursada.

f. La confusión del patrimonio empresarial con el patrimonio familiar permitiendo que la sociedad soportara indebidamente los gastos de carácter estrictamente personal detallados en los expedientes de la AEAT.

Las actuaciones de comprobación terminaron con actas de conformidad por parte de D. Jenaro suscritas en el mes de junio de 2019.

(ii) La conducta es imputable al Sr. Jenaro, que ha ejercido el cargo de administrador único desde el 19 de julio de 2015 hasta su cese el 21 de noviembre de 2019.

(iii) Esta conducta ha agravado la insolvencia en la cuantía correspondiente a las sanciones impuestas por la Agencia Tributaria en los expedientes sancionadores: 125.789,87 euros.

(iv) La conducta es imputable a título de dolo o culpa grave.

La AC afirma que- en todas las actuaciones existió intencionalidad.

3. Resolución

La pretensión de culpabilidad debe prosperar. La conducta de la concursada determinante de la imposición de sanciones es, cuando menos, culposa en grado grave y ha determinado causalmente la agravación de la insolvencia atendida la cuantía de las sanciones, 180.565,13 euros.

VI. AFECTADO ( art. 455.2. 1ºTRLC )

La persona afectada por la calificación culpable es D. Jenaro por su condición de administrador único de la sociedad y responsable, en consecuencia, de las conductas enjuiciadas.

El afectado alega que era un "hombre de paja", cuestión ésta irrelevante pues la responsabilidad del Sr. Jenaro está vinculada a su condición de administrador de derecho y al incumplimiento de sus obligaciones legales ( artículos 225 y 227 LSC, en relación con el artículo 209 LSC).

VII. INHABILITACIÓN ( art. 455.2. 2º LC )

Conforme a lo solicitado por la AC y el MF, D. Jenaro quedará inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

Considero que el periodo de inhabilitación solicitado es proporcionado a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. El afectado es responsable de los cuatro supuestos de culpabilidad y de la agravación de la insolvencia en la cantidad total de 253.925,69 euros (128.135,82 euros en concepto de endeudamiento financiero consecuencia de la presentación tardía de la solicitud de declaración de concurso y 125.789,87 euros en concepto de sanciones impuestas a la concursada).

VIII. PÉRDIDA DE DERECHOS ( art. 455.2. 3º LC )

De conformidad con el precepto indicado, el afectado perderá cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.

IX. DEVOLUCIÓN DE RENTAS INDEBIDAMENTE COBRADAS

1. El artículo 455.2. 4º TRLC dispone que " la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa".

2. La AC solicita la condena del afectado a la devolución de las disposiciones de efectivo de las cuentas bancarias de la concursada por importe de 42.733 euros.

3.El afectado alega que las disposiciones fueron para cubrir gastos corrientes de la actividad y para pagar su retribución de director general de la compañía, lo que considera justificado por ser gratuito su cargo de administrador único, lo que le impide cobrar por sus servicios. Considera el afectado que ello constituiría, a lo sumo, una contingencia fiscal.

4. Resolución

La pretensión de condena debe prosperar. El afectado no ha acreditado que las disposiciones tuvieran como destino atender gastos de la sociedad y su retribución, como ya he razonado anteriormente, carece de justificación.

X. DÉFICIT CONCURSAL

1. El artículo 456. 1 y 2 TRLC dispone:

"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores".

2.La AC y el MF solicitan la condena del afectado a pagar a los acreedores concursales y contra la masa que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, en concepto de déficit patrimonial, la cantidad de 253.925,69 €, cantidad total en la que se ha agravado la insolvencia como consecuencia de la imposición de sanciones y de presentación tardía de la declaración de concurso.

3. El afectado y la concursada alegan que los préstamos se destinaron a satisfacer los gastos de la sociedad y que las sanciones fueron deuda líquida, vencida y exigible tras la declaración de concurso.

3. Resolución

La pretensión condenatoria de la AC debe prosperar toda vez que está vinculada a dos de las causas de la culpabilidad del concurso (cláusula general e incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso) y el afectado, en su condición de administrador único, es el responsable de las mismas. La conducta del afectado, constitutiva de los dos supuestos de culpabilidad, ha agravado la insolvencia en el importe señalado.

Indiferente es cuál fuera el destino de los préstamos pues se asumieron cuando la sociedad ya se encontraba en estado de insolvencia, contribuyendo a incrementarla.

Respecto a las sanciones, vistas las alegaciones de concursada y afectado, procede recordar a éstos que la imposición de las sanciones deriva directamente de los incumplimientos fiscales de la sociedad, responsabilidad del afectado como administrador único, y que tales sanciones han menoscabado la masa activa de la sociedad en perjuicio de los acreedores. Y este resultado se ha producido con independencia de su liquidez, fechas de vencimiento y exigibilidad.

XI. COSTAS

Estimada la demanda, procede imponer las costas a los demandados (542.1 TRLC y art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).