Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7, Rec. 533/2009 de 15 de julio del 2022

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es POSTERIOR a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al Texto Refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 443.1º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.1º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el antiguo artículo 164.2.5º LC, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de "ficticio" del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2, 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a los administradores distintas actuaciones como son:

Estamos en el mismo supuesto, es bastante evidente que esto ha ocurrido en nuestro caso, no solo por el 1'3 millones de la corrección de valor, sino por haber desaparecido la totalidad del activo de la empresa con posterioridad a la declaración del concurso, y ello a pesar de la existencia de un administrador concursal, al que ni se le consulta ni se le informa ni se le rinden cuentas.

(...)

Como así se ha venido informando, después de la declaración del concurso, el administrador-liquidador social de la empresa el Sr. Juan Ramón, se ha alzado con todos los bienes que quedaban en la empresa: existencias, bienes de equipo,...., todo ha desaparecido, y pese a que se le ha exigido que dé explicaciones, nada ha dicho, y por tanto, se ha apropiado indebidamente de todas las existencias, o las ha vendido y nada ha dicho, ni cuánto ha obtenido por ello no a qué lo ha aplicado. Por supuesto, sin conocimiento del administrador.

(...)

Con fecha de 15 de febrero de 2012, se presenta el Plan de Liquidación, en el cual se señala que el único bien que existe es un depósito en el Banco Popular por importe de 9.697'28 euros, del cual poco se sabía (no tenemos documentación), y se ponía de manifiesto que el resto de los bienes habían desaparecido. Por tanto lo único que se proponía ejecutar era ese derecho o depósito, con independencia de la posible actuación judicial (penal) contra D. Juan María, por el alzamiento de la totalidad de los bienes de la sociedad.

3.- Posición de los afectados.

a.- Juan María: Ningún acto de despatrimonialización realizó mi representado, quien, cumpliendo con la legislación vigente, instó el correspondiente procedimiento de declaración de concurso voluntario de la sociedad.

3º.- Ningún acto de despatrimonialización realizó mi representado, quien, cumpliendo con la legislación vigente, instó el correspondiente procedimiento de declaración de concurso voluntario de la sociedad. Iniciada la tramitación del mismo se designó al administrador concursal, el que realizó su informe preliminar, no observando incidencia reseñable de ningún tipo. Se está haciendo referencia al informe de fecha 7 de diciembre de 2009.

4º.- Sin embargo, posteriormente el administrador concursal, señaló que se ha producido un vaciamiento de la sociedad por mi representado, sin aportar justificación probatoria de ningún tipo y, lo más importante, una vez aceptado el cargo de administrador concursal y por tanto con limitación de las facultades de disposición del antiguo administrador/liquidador societario. ¿Cómo es posible que se haya enajenado, vendido o distraído todo el patrimonio de la sociedad en perjuicio de sus acreedores cuando ya estaban vigentes las funciones de control y protección del administrador concursal? Está claro que el señor administrador concursal, cuando menos, ha incurrido en una clara dejación de funciones y pretende suplir su error con un informe viciado, en el que intenta repartir culpas omitiendo las propias culpas o responsabilidades en que hubiera podido incurrir.

5º.- Es más, si era tan claro el vaciamiento de la compañía, equiparable al alzamiento de bienes o insolvencia punible, no se entiende que el administrador concursal no haya instado la correspondiente querella, cuando era su obligación, y, por el contrario, haya dejado transcurrir tanto tiempo permitiendo la prescripción del delito que él mismo manifiesta que se ha cometido.

b.- Manuela: 3.2 El Administrador Concursal señala que después de la declaración de concurso (23 de septiembre de 2009) el liquidador D. Juan María, se habría alzado con todos los bienes. Podemos concluir, por tanto, además de lo expuesto en el ordinal anterior, que reconoce el propio administrador concursal que el activo ha desaparecido después de la declaración de concurso, y considera que es el liquidador quien se ha alzado con los bienes. Por ello, es evidente que nada tiene que ver con estos hechos, Dña. Manuela, quien como hemos reiterado, cesó en su cargo en 2008. No puede verse afectada por la presente calificación culpable.

4.- Conclusión.

La Ac, en su informe, apunta hacia la desaparición del activo constate el concurso, pero no aporta prueba alguna de ello, siquiera indiciaria, como denuncia, fotos, etc., ni de dicha desaparición, ni de la autoría. Ahora bien, el liquidador societario, Juan María reconoció en el acto de la vista que, constante el concurso, ya declarado el mismo, vendió el stock obsoleto de mercancías a fin de poder pagar a los trabajadores. De la venta se obtuvieron 200.000 euros. Cierto es que, al contrario de lo que apreciamos en la vista, el alzamiento puede referirse a actos de disposición, tanto anteriores a la declaración del concurso, como posteriores. Ahora bien, de ello, por sí sólo, no se puede apreciar el elemento subjetivo de fraude, ni la conciencia de poder causar un perjuicio a los acreedores, ni mucho menos, una intención dirigida directamente a ello. Por otro lado, la AC en su informe no ha apuntado hecho alguno revelador de dicho fraude, lo impide subsumir los hechos en el presente tipo.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.5º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 444.3º TRLC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 443.5º TRLC.

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 443 TRLC señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

Dice la AC que Se señala expresamente que procedía un ajuste en las existencias y en los créditos con clientes, por importe aproximado de 1'4 millones de euros, ya que como consecuencia del análisis de la contabilidad del deudor, se concluía que para la aplicación de los requisitos de la información financiera, de los principios contables y de los criterios de valoración, contenidos en el Marco Conceptual del PGC, debía hacerse una doble corrección en la contabilidad del deudor: por un lado, una corrección de valor por la existencia objetiva del deterioro de valor de los elementos que componen este activo por, un importe de -1.138.744,16 de euros, y por otro lado, una corrección de valor por la existencia objetiva del deterioro de los créditos contabilizados, por un importe de 366.033,94 de euros

Pero además de estar en situación legal de necesidad de solicitar el concurso de acreedores, la información patrimonial que se da en el año 2008, es completamente ficticia e irreal, ya que a esa fecha el activo está sobrevalorado al menos en 1'3 millones de euros. Es decir, que el desequilibrio patrimonial es mayor y anterior.

No podemos probar si las existencias eran irreales o si se traspasaron ilegalmente a otra sociedad, o se vendió si declarar y sin contabilizar nada. El hecho es que el patrimonio era ficticio.

Este es el punto más importante y evidente del informe, y de la situación de la empresa, ya que como se ha relatado en los hechos, se considera que la contabilidad no se ha llevado de una forma adecuada, y desde luego no refleja la imagen fiel de la empresa, ya que el activo y el pasivo de la sociedad en sus cuentas no tienen nada que ver con la realidad, de forma que se ha dado una información tremendamente ficticia en la empresa, informando un activo inexistente y un activo menor del real.

No obstante, esta causa está en conexión con lo anteriormente mencionado, respecto a la corrección de valor de las existencias y derechos de cobro, ya que no hay duda que en la contabilidad y cuenta anuales, aparecen las existencias con 1.303.025 euros, y lo clientes por 522.905'63 euros, y tampoco hay duda que ni lo uno ni lo otro existe en el momento del concurso (así lo reconoce el Sr. Manuela en el escrito del 23 de marzo de 2011), de modo que:

Si las existencias y derechos de cobro eran reales antes del concurso, estas han desaparecido o ha dispuesto de ellas indebidamente el liquidador, entonces no habría duda del supuesto primero del artículo 164 de la ley concursal . Si las existencias y derechos de cobro nunca existieron por ese importe, sino que debían a asientos ficticios para incrementar las existencias contablemente y dar una mejor imagen de la empresa, entonces, no cabe duda que estamos ante el supuesto segundo del artículo 164.

La regularización que se propone de 1'3 millones de euros, se hace exclusivamente para ajustar la contabilidad a la realidad, para eliminar un activo ficticio, que da una imagen de la empresa de tener un activo que no es real.

Siguiendo con esa postura, debemos entender que es una irregularidad relevante aquella que impide una comprensión cabal de la situación patrimonial de la fundación, y en nuestro caso, estamos ante unas irregularidades en el activo, de más de casi un millón y medio de euros, que pone de manifiesto que se está maquillando la situación financiera y patrimonial, teniendo en cuenta que es de vital importancia para la empresa y para los acreedores la existencia de un activo, que en suma es fácilmente liquidable, una garantía de funcionamiento y de cobro; pero eso se oculta; es decir, la importancia no es que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la empresa, sino que realmente, ocultan un desequilibrio en la empresa, una imposibilidad de atender a sus proveedores.

Por tanto se considera como una irregularidad muy grave, y muy relevante.

En nuestro caso, la infracción ha consistido en no llevar de forma correcta la valoración del activo, en incluir activo ficticio, en no dar de baja o provisionar activos que se sabe que no existen, o que han desaparecido, en no llevar los gastos al ejercicio en que efectivamente se han producido, y en no contabilizar los ingresos y los gastos de una forma ordenada y temporalmente adecuada.

Por tanto, consideramos que debe calificarse el concurso, como culpable, por este motivo.

3.- Posición de los afectados.

Dice Manuela que Reproduce el administrador concursal el Informe sin detallar en ningún momento nada relacionado con Dña. Manuela. Hace especial hincapié en las existencias, indicando que realizó un ajuste de las mismas por importe aproximado de un millón cuatrocientos mil euros (1.400.000,00 €), sin indicar la fecha de tal ajuste, que, por lo demás, debería indicar su conocimiento y control sobre las existencias a una fecha determinada. Nada tiene que ver este importe con el contemplado ni en el Informe General, ni en Textos Definitivos y en nada atañe esta circunstancia a mi representada

2.3 Es absolutamente sorpresivo que indique el administrador concursal que, la información patrimonial de 2008 es completamente ficticia e irreal, ya que a esa fecha - según él y sin justificación ni determinación alguna- el activo estaba sobrevalorado en al menos un millón trescientos mil euros (1.300.000,00 €). Continúa (página 14 del informe de calificación) diciendo que, -y reproducimos literal- "no podemos probar si las existencias eran irreales o si se traspasaron ilegalmente a otra sociedad, o se vendió sin declarar ni contabilizar nada. El hecho es que el patrimonio era ficticio". ¿Cómo es posible que reconozca que no puede probar que ha ocurrido con el activo y asevere que el patrimonio era ficticio?

A mayor abundamiento, en el Informe General presentado el 7 de diciembre de 2009 -dos meses después de la declaración de concurso, tiempo suficiente para detectar la existencia o inexistencia del activo- nada dice sobre esa supuesta situación de despatrimonialización de la sociedad, en relación con algo tan sensible y relevante como la realidad del activo, cuya identificación y control es una de sus obligaciones esenciales.

2.4 En el Informe General del artículo 75 de la LC , de 7 de diciembre de 2009, en el apartado cuarto, referido al inventario de la masa activa (páginas 37 y siguientes del Informe General) el administrador concursal señala que, ha elaborado el inventario de la masa activa al día anterior de la emisión del informe, por lo que no queda mas remedio que concluir de forma incuestionable que el administrador concursal, a fecha 6 de diciembre de 2008, había constatado la existencia de los activos que describe y valora en su informe, que, en su consecuencia, no eran ficticios. Formaban parte del activo identificado por el administrador concursal en su informe. En el informe, sin ningún tipo de salvedad o mención, relaciona y valora los bienes y derechos del deudor.

Si el día anterior a la emisión del Informe General, esto es el día 6 de diciembre de 2009, y siempre según recoge el Administrador Concursal existía el activo, es evidente que el mismo tenía que existir en diciembre de 2008, fecha en la que cesa del consejo de administración mi patrocinada.

Aporta en el Informe General, detalle del inventario de la masa activa, en el que valora en dos columnas el activo: Valoración Administración Concursal (empresa en funcionamiento) y Valor Liquidación. Por tanto, el propio administrador concursal hace una valoración del activo bajo dos premisas, la continuación de la actividad o la liquidación. Ningún sentido tendría realizar la señalada valoración si los activos eran inexistentes por ser ficticios o haberse traspasado como indica en su Informe de Calificación. Sin tener conocimiento de la situación de la empresa desde el año 2008, a la vista de dicho documento, la única conclusión posible -salvo que el administrador concursal confiese el incumplimiento de sus funciones esenciales y la consecuente falsedad de dicho documento- es que el activo existía; que fue revisado, constatado y valorado por la administración concursal.

En su consecuencia, otorga al activo el valor de un millón veintiséis mil ciento dos euros con setenta y cuatro céntimos de euro (1.026.102,74 €) en caso de que la empresa siguiera en funcionamiento. Valorando la mercantil en ciento noventa y cinco mil ciento ochenta y cuatro euros con dieciocho céntimos de euro (195.184,18 €) en caso de liquidación.

2.5 Si en diciembre de 2009 el Administrador Concursal otorgaba, establecía, los referidos valores, es evidente que en 2008 tenían, necesariamente, que existir. Que no habían salido de la sociedad. Que no eran ficticios. Nada afecta, ni puede afectar, todo lo ocurrido con posterioridad, a mi representada.

4.- Conclusión.

El liquidador reconoció en el juicio que el stock de inventario estaba obsoleto desde 2006, fecha en la que se hizo la última auditación. Juan María fue nombrado liquidador en noviembre de 2008. Como se ha dicho, reconoció en sede judicial que, durante el concurso vendió el stock obsoleto de mercancías a fin de poder pagar a los trabajadores. De la venta se obtuvieron 200.000 euros.

La AC, en la vista, dijo que no contó las existencias y que el deterioro lo hizo con criterios de empresa en liquidación. Señaló, además, que el deterioro no sería tanto, ya que posteriormente fueron vendidas por 200.000 euros.

Pues bien, con todo lo anterior, podemos concluir que ya en 2006 deberían haberse deteriorado las existencias, al menos, en un millón de euros, siendo prudentes. En todo caso, en las cuentas de 2008, únicas objeto de reproche, debería haberse reflejado dicho deterioro, pues ya era evidente que dichas existencias, sin perjuicio de que estuvieren obsoletas o no, deberían contabilizarse con un criterio de empresa en liquidación, no en funcionamiento. Teniendo en cuenta que, contablemente, las existencias suponen más de un 75% del activo corriente en las cuentas de 2008, podemos considerar que estamos ante una irregularidad relevante que afecta al conocimiento real de la situación financiera de la mercantil deudora. Es por ello que el concurso debe calificarse como culpable por este motivo.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.1 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 444.1 TRLC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.3 TRLC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia. El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 TRLC dispone que Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 444 TRLC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

Dice la AC que En resumen, claramente se está indicando, por un lado, que la situación de la empresa es de absoluto desequilibrio desde el año 2008, fecha en que se aprobó la liquidación de la empresa, aunque incomprensiblemente se tardó un año en solicitar el concurso.

En primer lugar, no cumplir con el deber de presentar el concurso; en este caso, sí se ha presentado, aunque teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, se debería haber presentado muchísimo antes, ya que si bien es cierto que la empresa no entra en desequilibrio patrimonial hasta el año 2008, lo cierto es que en el 2007 y 2006 no había fondos propios negativos pero si tenemos en cuenta la sobrevaloración de las existencias, y si se regularizara entonces, la empresa debería haber presentado el concurso dos años antes.

Es decir, entiende esta administración que el concurso ha sido presentado fuera de plazo, y teniendo en cuenta la situación contable de la empresa y el tremendo desequilibrio patrimonial existente, eso solo ha provocado mayor diferencia entre el activo y el pasivo, mayor déficit, y por tanto, mayor perjuicio para los acreedores, además de no colaborar y actuar al margen del administrador concursal, siendo el responsable de que desaparezca todo el activo del concurso.

3.- Posición de los afectados.

Señala la defensa de Manuela que 2.2 Señala el administrador concursal, de manera genérica que, la situación de la empresa era de desequilibrio económico en 2008, fecha en la que se aprobó la liquidación - conviene matizar que fue solicitada por el Administrador único D. Juan María, que nada tenía que ver mi representada con la mercantil en aquel momento- y que se tardó un año en solicitar la declaración de concurso. Todo ello a juicio siempre del administrador concursal y sin prueba ni justificación ninguna, ya que no llega a probar o justificar el momento en el cual efectivamente en teoría la sociedad estaría en situación de insolvencia y mucho menos justifica o acredita en que ha podido agravar Dña. Manuela la insolvencia por la no solicitud de concurso En el informe de calificación, en lo que concierne a este punto (página 27), el administrador concursal considera que se debía haber solicitado antes el concurso, indica que existe desequilibrio patrimonial -no insolvencia- en 2008, debiendo haber solicitado, a su juicio, el concurso dos años antes.

El concurso se solicitó en 2009, si a criterio del administrador concursal se debía haber presentado dos años antes, esto hubiera sido en 2007, sin embargo, fija el desequilibrio patrimonial en 2008. De nuevo entra él mismo en contradicciones que solo confunden durante el desarrollo de su escrito.

No puede imputarse esta conducta a Dña. Manuela, ya que como se desprende de las cuentas anuales depositadas en 2007 (últimas cuentas anuales firmadas por mi representada antes de su cese del consejo de administración, y aportadas junto a este escrito como documento número dos) la mercantil no era insolvente durante el tiempo en el que Dña. Manuela ostentaba un cargo en el consejo de administración. A todas luces es imposible que sea condenada por esta causa, al no existir la insolvencia mientras mi patrocinada estaba en el Consejo de administración.

No prueba la relación entre la supuesta solicitud tardía del concurso y la generación o agravación de la insolvencia. Y mucho menos en relación con Dña. Manuela. No puede ser declarada afectada por la calificación y condenada a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y a indemnizar por daños y perjuicios a los acreedores, en base a la afirmación genérica, contradictoria y no probada del administrador concursal.

4.- Conclusión.

En el presente caso, por lo que se refiere al patrimonio neto negativo, es una cuestión superada (por todas, STS de 1/04/2014) que una situación de desbalance o de patrimonio neto negativo, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la legislación societaria, no implica una situación de insolvencia a efectos consursales. Es frecuente la confusión de insolvencia con fondos propios negativos (pasivo superior a activo). Como hemos dicho, puede haber causa de disolución, pero no tiene porque estar la mercantil afectada en situación de insolvencia, ya que puede tener liquido, como es el caso, para satisfacer regularmente sus obligaciones. Pudiera ser una insolvencia inminente, que la AC debería probar, cosa que no ha hecho.

Caso contrario es el supuesto de deterioro de las existencias en las cuentas de 2008. Ya se ha declarado probado que al cierre del ejercicio de 2008 las cuentas no reflejaban la situación financiera real de LLAMAS SENRA, S.L. Ello se ha de valorar atendiendo a la fecha de presentación de la solicitud de concurso, el mes de junio de 2009, es decir, seis meses después del cierre del ejercicio. Teniendo en cuenta que conforme al artículo 256 LSC el plazo de formulación de cuentas es de tres meses y el de aprobación de las cuentas, conforme al artículo 164 LSC, es de seis meses, la presentación de la solicitud de concurso entra dentro de un plazo prudencial. Además, dada la legislación aplicable al caso, en el presente proceso, se ha de probar la concurrencia no sólo del elemento subjetivo (dolo o culpa grave), sino la agravación de la insolvencia y la relación causa efecto. Nada ha probado por la AC al respecto en su informe.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de la AC sobre este punto.

QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 444.2º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 444.2º TRLC, conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

* incumplir el deber de colaboración,

* no facilitar información,

* no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito, el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 444.2º TRLC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a al administrador La situación de la empresa, se resume claramente en el escrito del 16 de marzo de 2012, en la que se solicita auxilio judicial, dada la imposibilidad de actuación de este administrador concursal, solicitando que se requiera a D. Juan María para que informase sobre el paradero de las existencias y bienes de la sociedad, así como para que aporte diversa documentación, informando de la posible apropiación indebida por parte del administrador, solicitando se diera traslado al Ministerio Fiscal. La situación de la empresa, se resume claramente en el escrito del 16 de marzo de 2012, en la que se solicita auxilio judicial, dada la imposibilidad de actuación de este administrador concursal, solicitando que se requiera a D. Juan María para que informase sobre el paradero de las existencias y bienes de la sociedad, así como para que aporte diversa documentación, informando de la posible apropiación indebida por parte del administrador, solicitando se diera traslado al Ministerio Fiscal.

Se adjunta a este escrito:

- Como Documento n° Uno, copia del escrito del 27-dic-2010,

Como Documento n° Dos, escrito presentado por D. Juan María, contestado a ese requerimiento,

Como Documento n° Tres, copia del escrito del 16-mar-2012.

Como así se ha dicho, D. Juan María nada ha informado; más aún, el escrito presentado el 23 de marzo de 2011, no hace sino poner de manifiesto que ha dispuesto a capricho de los bienes del concurso, sin conocimiento del administrador concursal.

Todo esto, se ha venido poniendo en conocimiento del juzgado en todos los informes trimestrales, de los que ha tenido acceso el propio Sr. Juan María, pero nada ha dicho

3.- Conclusión.

Por parte de la AC se imputan la falta de información sobre la existencia del activo, su venta y destino de lo obtenido. Por parte de Juan María nada se dijo, más allá de las manifestaciones genéricas en el acto del juicio. No ha constado prueba de que se facilitara dicha información, por lo que debemos estimar la pretensión de calificación en relación a este supuesto.

SEXTO.- Hechos subsumidos en el supuesto general del artículo 442 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 442 TRLC, denominado Concurso culpable dice que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Pues bien, ello implica establecer los siguientes requisitos para la declaración de concurso:

I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica.

II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2.- Hechos imputados.

Los anteriormente referidos.

3.- Conclusión.

En el este caso, la imputación es genérica y, ciertamente, confusa, lo que nos impide analizar la misma. Es por ello que debemos desestimar la demanda en este punto.

SÉPTIMO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación .

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser consideradas personas afectadas por la calificación a Manuela, Juan María y Juan Ramón. Teniendo en cuanta que en el mes de noviembre de 2008 cesaron en sus cargos Manuela y Juan Ramón y que fue nombrado liquidador Juan María, que fue el que liquidó los bienes, formuló cuentas y solicitó la declaración de concurso, sólo a éste podemos considerar como afectado por la calificación.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de LLAMAS SENRA, S.L. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 442 TRLC que en caso de persona jurídica , podrán ser considerados personas afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Además, dice el artículo 445 TRLC que Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

OCTAVO.- Efectos patrimoniales del art. 455 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 455 TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es 4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, 5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 456 TRLC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

NOVENO.- Efectos patrimoniales para la persona afectada, del artículo 456 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 456 TRLC establece que 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013:

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal.

2.- Valoración.

Para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC, frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, se dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 443 y 444 TRLC, o de la cláusula general del artículo 442 TRLC, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del actual artículo 456 TRLC, conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que "las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo". Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

Pues bien, en el presente caso, no ha habido por parte de la Ac en su informe un verdadero análisis de la agravación de la situación de insolvencia por las actuaciones u omisiones de la persona declarada afectada por la calificación en un concurso culpable, más allá de genéricas afirmaciones de agravamiento sin soporte argumental ni probatorio alguno. Es por ello que debemos desestimar dicha petición.

DÉCIMO.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, , resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 445.2.2º TRLC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cinco años.

DECIMOPRIMERO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados