i) La nulidad del acuerdo adoptado en relación con el segundo punto del orden del día por la Junta General de socio de la entidad demandad, en su reunión extraordinaria celebrada el pasado día 27 de enero de 2020, dejándolo sin efecto, con cuantos pronunciamientos sean procedentes en Derecho.
PRIMERO.-Posición de las partes.
A través del presente procedimiento la parte actora en su condición de socio que ostenta el 11.67% del capital social interesa la nulidad de varios acuerdos sociales de la mercantil Explotaciones Agrarias El Cortijo Blanco, S.L vía acción de impugnación de las siguientes Juntas Generales:
1.Junta General Extraordinaria celebrada el 27 de enero de 2020.
Los motivos que fundamentan la impugnación del punto segundo del orden del día " Autorización al órgano de administración para la venta de la finca El cortijo Blanco, en Beas de segura ( Jaén), así como todos los activos vinculados a la explotación de la misma" son los siguientes:
1) Infracción del artículo 160f) LSC.
2) Vulneración del artículo 196 LSC.
3) Acuerdo abusivo que contraviene los intereses de la sociedad y de los socios minoritarios ajenos a la operación.
2.Junta General Ordinaria celebrada el día 24 de noviembre de 2020.
Se impugnan los puntos primero " Examen, votación y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2019 ( balance, estado de cambios en el patrimonio neto, cuenta de pérdidas y memoria)" y tercero " Valoración y en su caso aprobación de la gestión social " del orden del día por las siguientes razones:
1) Infracción del derecho de información ( art 196 LSC).
2) No reflejar las cuentas anuales la imagen fiel de la sociedad ( art 253 y ss LSC).
3) Por ser un acuerdo abusivo que contraviene los intereses de la sociedad y de los socios minoritarios ajenos a la operación, en cuanto que la consolida, dándole carta de naturaleza.
3.Junta General Extraordinaria celebrada el día 11 de marzo de 2021.
Se impugna el único punto del orden del día "Presentación de solicitud de Acuerdo Extrajudicial de Pagos" por los siguientes motivos :
1) Infracción del derecho de información ( art 196 LSC).
2) Por ser un acuerdo abusivo que contraviene los intereses de la sociedad y de los socios minoritarios.
La parte demandada se opone a la pretensión deducida en su contra negando todas las vulneraciones que fundamentan la demanda, en tanto que:
1) En la Junta General celebrada el 29 de junio de 2018 por unanimidad se autorizó al administrador social para la venta de la finca sita en Beas de Segura (Jaén), acuerdo que en ningún caso se ha impugnado.
2) Al convocarse la Junta de fecha 27 de enero de 2020 no existía ninguna oferta en firme para la compra de la finca, de ahí, el punto primero del orden del día "Información a los socios de las gestiones realizadas por el órgano de administración en relación con la posible venta de la finca El Cortijo Blanco en Beas de Segura (Jaén) para la que fue expresamente autorizado por la Junta".
3) Se atendió el requerimiento de información cursado antes y durante la Junta. Se contestaron en la Junta las preguntas contenidas en el escrito que aportó el socio como así se refleja en el acta notarial sin que ningún socio quisiera hacerlas constar expresamente.
4) La finca se vendió en las condiciones comunicadas en la Junta y a precio de mercado.
5) Se cumplieron todos los requerimientos de información. Con carácter previo a la celebración de la Junta del día 24 de noviembre de 2020 se remitieron al socio las cuentas anuales y el informe de auditoría. Una vez celebrada la Junta los datos de los que no se disponían en ese momento se remitieron por e-mail, datos que en ningún caso resultaban relevantes para poder entender la situación contable, ni para poder tomar una decisión. De hecho, el socio acudió como es costumbre en él con el voto en contra ya predeterminado y por escrito, lo que se adjuntó al acta.
6) Las cuentas de la sociedad están auditadas, por lo que, de no reflejar la imagen fiel de la sociedad, el auditor hubiera denegado la opinión, y sólo refleja salvedades.
7) Se cumplieron todos los requerimientos de información respecto a la Junta del día 11 de marzo de 2020.
8) A esa fecha, la sociedad ya estaba en liquidación. El Liquidador había satisfecho todas las deudas, liquidado prácticamente los activos y sólo faltaba los socios. Se intentó alcanzar un acuerdo con ellos, pero Loserul, S.L se opuso, de ahí que, entre las únicas opciones viables, solicitar el concurso o acudir a cualquier institución pre-concursal, se optó por esta última, como también por someterla a la Junta, aún a sabiendas que no era necesario por tratarse de una obligación legal.
SEGUNDO.- Acción de impugnación de acuerdos sociales. Ámbito Normativo.
La Ley 31/2014 de gobierno corporativo, con entrada en vigor el 1 de enero de 2015, modificó entre otros aspectos, el artículo 204 de la LSC, que reconoce al socio su derecho a impugnar los acuerdos adoptados en Junta General, abandonando la antigua distinción entre acuerdos nulos y anulables por la de acuerdos impugnables y no impugnables.
En principio, son impugnables " 1 . Los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.
TERCERO.- Motivos de Nulidad.
3.1. Junta General Extraordinaria celebrada el 27 de enero de 2020.
3.1.1 Infracción del artículo 160f) LSC .
1. Marco normativo y jurisprudencial.
El artículo 160.f) de la LSC dispone que " es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos "La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado".
Se trata de un precepto que ha suscitado un importante debate, centrándose principalmente en: 1) qué se entiende por acto de disposición , 2) por activo esencial , 3) el momento en que la junta debe prestar el consentimiento , ( ex ante o si también pudiera ser a posteriori) y 4) consecuencias de la omisión del acuerdo de cara a la validez del contrato cuando ha sido suscrito con terceros de buena fe.
La A.P de Madrid ( Sección 28) en su sentencia de 27 de marzo de 2022 ( Ponente D. Francisco de Borja Villena Cortés) analiza el artículo 160.f) de la siguiente forma " Se trata de una norma cuya redacción responde a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Su finalidad, según el Preámbulo de la Ley 31/2014, es " reservar" esa decisión a la junta general por tratarse de " operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales ".
Se trata de una norma cuyo objeto es residenciar, en el plano interno de la sociedad, a favor de uno de los órganos sociales la competencia para tomar la decisión de enajenar activos que se consideren esenciales. Pero una vez fijado esto en el citado plano intrasocietario, no se impone con ello un requisito de validez para el posterior negocio jurídico de enajenación que celebrarán luego los administradores sociales, como únicos representantes de la sociedad, con terceros, una vez tomada la decisión de enajenar por la Junta. La norma no establece, ni tiene en sí misma la finalidad de establecer, un requisito de validez del negocio jurídico celebrado con terceros, el cual se regirá por las normas de validez contractual que le resulten aplicables. Sobre el alcance invalidante o no del negocio jurídico celebrado de la infracción de aquella norma discute intensamente la doctrina (vd. Fernández Del Pozo, Marín de la Bárcena, Alcalá Díaz, en determinado sentido; o Esteban Velasco, Recalde Castell o Alfaro Águila-Real, en sentido contrario).
No obstante, si la observación de la validez del negocio jurídico celebrado con infracción de dicha norma no se basa en la concurrencia de requisitos internos de validez propios del tipo de negocio observado, sino en materia de emisión y representación en la expresión de la declaración de voluntad de los contratantes, entonces lo más lógico es atender al principio de representación ultravires de los administradores sociales y a la tutela de la seguridad en el tráfico jurídico. En cuanto a lo primero, la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, respecto de aquella competencia de la Junta general, ha dejado incólume, en cambio, el art. 234.2 TRLSC, el cual mantiene la fuerza obligacional de los negocios alcanzados por los administradores sociales, incluso con infracción de limitaciones de facultades inscritas en el Registro Mercantil, cuando los terceros contratantes con la sociedad actuaron de buena fe y sin culpa grave, señala este precepto. Debe tenerse en cuanta que esa buena fe y ausencia de culpa grave opera en la citada norma, el art. 234.2 TRLSC, particular y especialmente frente a circunstancias que son publicadas en un registro público, con todas sus consecuencias. De este modo, la previsión señalada no permite destruir la presunción de buena fe del tercero ni siquiera ante la evidencia de lo que estaba efectivamente recogido en dicho registro público. Si la aplicación directa del precepto deja lugar a dudas a este supuesto del art. 160.f) TRLSC, al no tratarse aquí de una disposición estatuaria, en todo caso habrá de admitirse que recoge un principio general sobre la extensión de representación de los administradores sociales, art. 233 TRLSC, respecto de la tutela de la seguridad del tráfico jurídico.
En cuanto a esa seguridad del tráfico jurídico, si la infracción de la norma, art. 160.f) TRLSC, sobre competencia de la Junta de socios para decidir enajenar una activo esencial, cuidado, no para celebrar el contrato de enajenación, generase la nulidad del negocio transmisivo del activo esencial, aquella seguridad quedaría al albur constante de la controversia, no ya de si se sometió o no a la Junta la decisión de enajenar, o incluso sobre la validez del acuerdo social en ese sentido, sino sobre la realidad misma de si el activo era o no esencial y debió o no someterse al acuerdo de la Junta, controversia a la que de todo punto es ajena el tercero adquirente, ya que se trata de un elemento normativo, de contenido indeterminado, cuya integración responde realizar con datos fácticos que le son del todo desconocidos, como sujeto extraño a la sociedad. De ahí su buena fe, en los términos del art. 234.2 TRLSC. La norma no impone un deber de diligencia al tercero contratante de investigar proactivamente el carácter esencial o no del activo que adquiere, sino simplemente no incurrir en culpa grave, algo muy diferente.
Por lo tanto, los efectos de la infracción del art. 160.f) TRLSC se manifiestan en dos planos distintos. El primero, el de las consecuencias intrasocietarias sobre la vulneración de las competencias de la Junta de socios, tanto cuando los administradores sociales han podido actuar por negligencia al no contrastar debidamente el carácter esencial del bien, como por deslealtad, al conocer ese carácter, pero hurtar a la Junta aquella posibilidad de decisión con la concurrencia de circunstancias que determinen, adicionalmente, la presencia de deslealtad. En tales supuestos, operarán las respuestas legales que de ello deriven, pero específicamente las asentadas en el reproche de esos deberes de los administradores. Es decir, en el caso de la infracción del deber de lealtad, podría llegarse a ejercitar una acción de anulación del contrato celebrado, art. 232 TRLSC, pero ello no se vincula a la mera infracción del art. 160.f) TRLSC, sino a que ese hecho constituya, adicionalmente, una vulneración del citado deber de lealtad. Ello requiere la presencia de unos elementos añadidos a la citada infracción del art. 160.f) TRLSC. Estas consecuencias, además, se manifiestan justamente en el plano donde operó la reforma de ese precepto, conforme a la Ley 31/2014 , en el del buen gobierno corporativo y la responsabilidad de los administradores por ello.
El segundo plano donde se pueden evidenciar los efectos propios y específicos de infracción del art. 160.f) TRLSC, es el de la validez misma del negocio jurídico celebrado, susceptible de acción de anulabilidad, pero solo cuando no sea predicable la buena fe del tercero contratante con la sociedad, o cuando hubiera actuado con culpa grave, no otra clase de culpa, al respecto de las circunstancias que revelaban el carácter esencial del bien enajenado. Como es principio general de Derecho, esa buena fe se presume en el tercero y consiste en el desconocimiento del carácter esencial del activo enajenado por la sociedad, salvo que para tal desconocimiento haya incurrido en culpa grave. Sobre la forma de interpretar esto último en la realidad, puede verse lo expresado por las RrDGRN de 11 de junio de 2015 (BOE de 10 de agosto de 2015); de 26 de junio de 2015 (BOE de 11 de agosto de 2015); de 8 de julio de 2015 (BOE de 12 de agosto de 2015) o de 10 de julio de 2015 (BOE de 13 de agosto de 2015) , donde señalan, en texto común a todas ellas, que " es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere. (...) tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico. (...) No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción ". En las mismas se estima el recurso del notario autorizante de los correspondientes actos de disposición frente al rechazo del Registrador a inscribir los citados actos por la falta de acreditación del cumplimiento de la norma del art. 160.f) TRLSC. Como concluye resumiendo la RDGSJyFP de fecha 12 de junio de 2020 (BOE del 31 de julio de 2020):
" Resumidamente, el artículo 160 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal , por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal) ".
Por su parte, la DGFPSJ en su resolución de 11 de junio de 2015 manifiesta que "La finalidad de la disposición del artículo 160.1 f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de "filialización" y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo". En igual sentido , la resolución de 29 noviembre 2017 que señala que "Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad."
2. Aplicación al caso al concreto.
En este punto la demanda reprocha que lo se sometió a debate y votación fue una autorización genérica y no una oferta concreta.
Sin embargo, esta afirmación no coincide con el acta notarial en el que se recogen las condiciones a las que debería sujetarse el acto de disposición. Hubo concreción de la operación y no una mera generalidad como se afirma, pero es que además el precepto examinado se refiere a "competencia de la Junta de socios para decidir enajenar una activo esencial... no para celebrar el contrato de enajenación".
Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
3.1.2 Vulneración del artículo 196 LSC ( Derecho de Información )
1. Marco normativo y jurisprudencial.
Dispone el artículo 196 LSC que "1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.
3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.
Como afirma la Sentencia de la A.P de Madrid ( Sección 28) de 28 de junio de 2019 "si bien es cierto que nuestro Tribunal Supremo ha venido concibiendo el de información como un derecho autónomo y no como un derecho instrumental vinculado al derecho de voto, no lo es menos que la solicitud de información de los actores y la propia celebración de la junta se producen ya bajo la vigencia de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre que alteró en distintos aspectos la Ley de Sociedades de Capital para configurar el de información como un derecho típicamente instrumental del derecho de voto y no como un derecho autónomo. No en vano ahora solamente resulta impugnable un acuerdo por infracción del derecho de información cuando"...la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación". Por tanto, conforme al artículo 204.3 último párrafo " Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".
2. Aplicación al caso concreto.
En el presente caso, no se planteó cuestión incidental por lo que debe entrarse en el análisis de la infracción denunciada, lo que lleva a analizar: 1) si se ejercitó el derecho de información, 2) si la información fue facilitada por la sociedad y 3) en caso negativo, si la misma habría sido esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto del socio demandante.
Revisada la documentación aportada a los autos, consta que la parte demandante con carácter previo a la celebración de la Junta remitió un burofax a la sociedad demandada con fecha 15 de enero de 2020 en el que solicitaba que "envíe de forma inmediata y gratuita cuantos documentos e información vayan a ser sometidos a la aprobación de la Junta, y en todo caso , contengan el precio, identidad del comprador, fórmula y medios de pago, garantías y demás términos y condiciones de la transmisión de la finca referida en el orden del día".
La petición da por hecho la existencia de una oferta específica, y sobre esta premisa recaba varios datos. Sin embrago, como así le indicó la sociedad al cumplimentar el requerimiento, no existía oferta específica. Se atendió la solicitud de información, no como esperaba el actor, pero eso no es equiparable a una denegación.
En cuanto a " las solicitudes de información ya en la propia Junta", lo primero que conviene analizar es si el artículo 197.5 TRLSC ( precepto que fue modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre y que establece " que la vulneración del derecho de información ejercitado en el transcurso de la junta general no será causa de impugnación de ésta" es una norma prevista, tan sólo, para las sociedades anónimas o también es aplicable al ámbito de las sociedades limitadas, dado que la disposición equivalente en el marco de este tipo de sociedades ( artículo 196 LSC ) no sufrió modificación alguna con la reforma.
La A.P de Madrid ( Sección 28) ya se ha pronunciado en diversas ocasiones, negando la extensión por analogía a las sociedades de responsabilidad limitada por las siguientes razones ( Sentencia de 12 de abril de 2019 entre otras) : 1º) el legislador ha regulado por separado en el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio) el régimen material del derecho de información en cada tipo de sociedad, el de las limitadas (SL) en el artículo 196 y el de las anónimas (SA) en el artículo 197 y sólo decidió modificar el de éstas y no el de aquellas, que permaneció incólume, con ocasión de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre ; 2º) cuando el legislador ha querido unificar para ambos tipos sociales el tratamiento restrictivo del derecho de información del socio como posible justificación para la acción de impugnación de acuerdos sociales, lo ha hecho de modo explícito a raíz de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (así ocurre con el derecho de información previo a la junta en el artículo 204.3.b del TRLSC, donde restringe la posibilidad de impugnación a los casos en los que la información fuera de carácter esencial o determinante de la infracción para el ejercicio de los derechos del socio ); no lo ha hecho, sin embargo, en lo que atañe al derecho de información durante el transcurso de la junta, donde, tras la mencionada reforma, solo se prevé la regla restrictiva en sede de sociedades anónimas (art. 197 TRLSC), pero no para las de responsabilidad limitada (art. 196 TRLSC), lo que lleva a pensar en un designio determinado del legislador y que no existe, en realidad, laguna alguna que llenar, por analogía, para esta otra clase de entidades mercantiles; 3º) además, puesto que el art. 197.5 del TRLSC se trata de una norma restrictiva de los derechos del socio (en concreto, el de impugnar los acuerdos sociales - art. 93.c del TRLSC), su aplicación de modo extensivo a otro tipo de sociedad distinto del previsto por el legislador no es, tal vez, la solución jurídicamente más correcta; y 4º) la existencia de identidad de razón, exigida por el artículo 4 del C. Civil , es bastante opinable, pues la restricción que puede tener sentido para garantizar el funcionamiento más fluido de una entidad de gran tamaño, como aspira a serlo la sociedad anónima, puede no ser la más adecuada en entidades que respondan a otro modelo, más reducido y a menudo de carácter cerrado, donde la jurisprudencia tradicional ( sentencia de la Sala 1ª del TS 986/2011, de 16 de enero de 2012 , a propósito de las sociedades mercantiles cerradas) ha insistido en que se debería permitir una adecuada y más profunda fiscalización por los socios de la gestión social.".
Del acta notarial que se acompaña se infiere que, al tiempo de debatirse el punto segundo del orden del día el administrador social expuso las nuevas condiciones para las que se solicitaba la autorización, como también, que se leyó el documento que portaba el actor y que se respondió a lo planteado. Documento que se anexionó al acta, y de cuyo contenido se desprende que de nuevo la información solicitada se centra en constatar la realidad de una oferta que a la fecha de la Junta era inexistente, como así le había contestado la sociedad. Más allá de esta petición, el escrito sólo contiene "un recordatorio" pues el resto viene referido a otros puntos del orden del día. Frente a la crítica que realiza la demanda conviene recordar pues parece que se olvida, las ventajas propias del acta notarial, precisamente por la condición de fedatario público, lo que disipa las dudas sobre lo acontecido en la Junta al constituir prueba fehaciente.
El artículo 204.3 letra b) LSC tras la reforma operada por la Ley 31/2014 dispone la inimpugnabilidad de acuerdos sociales basada en la insuficiencia o incorrección de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la Junta, salvo que la información hubiese sido esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto. Esto último, no puede concluirse de lo actuado en los presentes autos, teniendo en cuenta que el pre- acuerdo de venta (con la vinculación que en todo caso pudiera otorgarse) es de fecha posterior, como también, la escritura de venta finalmente formalizada.
Por otra parte, el hecho de que la sociedad finalmente compradora se constituyera el 16 de enero de 2020 no puede tener la trascendencia pretendida, al tratarse de un dato que como tal es insuficiente para poder justificar que el derecho de información del socio resultó infringido. El éxito de la acción ejercitada exigía que la información omitida resultara esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto, lo que no puede atribuirse a este simple dato.
Lo expuesto justifica que este segundo motivo deba decaer.
3.1.3 Acuerdo abusivo. Lesividad del interés social.
1. Ámbito normativo y jurisprudencial.
Dispone el artículo 204.1 de la LSC que " Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".
Como afirma el T.S en su Sentencia de 10 de enero de 2023 " La norma extiende la originaria causa de " lesión al interés social " (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos "de manera abusiva por la mayoría", aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad. Para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas para su apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente."
Afirma la sentencia de la A.P de Jaén de 7 de abril de 2021 que " Como destaca la jurisprudencia, la estimación de demandas de esta índole precisa, cuando menos, que quede perfectamente claro que la actuación de la dirección de la sociedad carece de cualquier justificación; y que las circunstancias que así lo evidenciasen las debe acreditar la parte demandante, en tanto que son hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 217.2 LEC ), y no la entidad demandada. De manera que sólo si realmente queda patente en autos que no mediaba causa real y lícita que justificase la adopción del acuerdo de la entidad, y no se apuntase otro interés en ello que perjudicar al demandante o demandantes, pueden oponerse reparos a la decisión de la junta general de socios, que es soberana para adoptar acuerdos cuando lo estime preciso y que no tiene otro límite que el respeto a la ley, a los estatutos y no sacrificar el interés social en beneficio de tercero (artículo 204 del TRLSC).
2. Aplicación al caso concreto.
La demanda para justificar este motivo refiere que se trata de un acuerdo ruinoso, y que se han ocultado datos, argumentos que no pueden trasladarse al acuerdo como tal. El primero, en su caso permitiría cuestionar el negocio jurídico, pero no la autorización concedida, que es el acuerdo adoptado y en el que además se recogen las condiciones de venta. Además: 1) olvida la parte actora que el análisis de la acción de impugnación de acuerdos sociales debe hacerse según los actos anteriores y coetáneos a dicha aprobación y no por cómo haya sido la ejecución posterior de dicho acuerdo y 2) que el acuerdo no era una novedad, pues los socios por unanimidad en la Junta celebrada el 29 de junio de 2018 ya habían autorizado al administrador social para la venta de la citada finca en unas condiciones que el mercado no corroboró, a diferencia de lo que ha ocurrido en esta ocasión.
El motivo se desestima.
3.2. Junta General Ordinaria celebrada el día 24 de noviembre de 2020.
3.2.1 Vulneración del derecho de información ( art 196 LSC ).
1. Ámbito normativo y jurisprudencial.
Respecto al derecho de información en relación con la aprobación de las cuentas anuales, conviene traer a colación la sentencia de la A.P de Madrid de fecha 7 de julio de 2017 cuando afirma que "En las sociedades de responsabilidad limitada y con ocasión de la junta en la que se someta a aprobación las cuentas anuales, el artículo 272.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital reconoce al socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital de la sociedad el derecho a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, siempre que ese derecho no esté modulado o excluido por los estatutos. Esta manifestación del derecho de información con relación al acuerdo de aprobación de las cuentas anuales no puede confundirse y es compatible tanto con el derecho que asiste a cualquier socio -con independencia de su participación en el capital social - de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas ( artículo 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), como con el derecho de información contemplado con carácter general en el artículo 196 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que permite solicitar por escrito a cualquier socio -también con independencia de su participación-, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos, lo que sólo podrá ser denegado cuando, a juicio del órgano de administración, la publicidad perjudique el interés social, salvo cuando la solicitud tenga el respaldo del 25% del capital social en cuyo caso no pueden denegarse esas informaciones o aclaraciones aun cuando pudieran perjudicar al interés social ".
Como se desprende de la demanda, la controversia se sitúa en el ámbito del artículo 196 TRLSC debiendo alcanzar la misma conclusión que en el punto 3.1.2., al constatarse del acta notarial como del doc nº 8 del escrito de contestación, las explicaciones y respuestas a las cuestiones formuladas, cuestión distinta es, como ya se ha dicho, que el socio no las comparta, pero eso no conlleva ni implica infracción de su derecho de información.
3.2.2. Imagen fiel del Patrimonio social. Infracción del artículo 254 TRLSC.
1. Marco jurisprudencial
La sentencia de la A.P de Valencia de fecha de fecha 18 de diciembre de 2020 analiza de forma clara y exhaustiva el motivo de impugnación afirmando que "Tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 5 de noviembre de 2019 "1.- El principio de imagen fiel de las cuentas de sociedades mercantiles se recoge en el artículo 34.2º del Código de Comercio , que dispone lo siguiente: "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica." Y en el artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital " Estos documentos ( cuentas anuales ), que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta< Ley y con lo previsto en el Código de Comercio".
2.- La imagen fiel de las cuentas anuales es un principio contable de origen inglés, que tiene una virtualidad uniformadora de la ordenación de la información contable. Con este objeto, se articularon diversas normas de valoración contable que han dado lugar en nuestro derecho, a los llamados planes generales de contabilidad. De esta forma, mediante el estricto cumplimiento de las normas de valoración contable, la información que proporcionan las cuentas anuales es uniforme y permite un más riguroso acceso al conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad. En orden a conseguir este doble fin de dotar de imparcialidad y objetividad a la información contable, el legislador ha impuesto la obligación de que las cuentas anuales se elaboren respetando una serie de principios contables, de tal forma que su estricta observancia permitirá asegurar la perfecta transmisión de la realidad económica y financiera de una sociedad. Respecto de la trascendencia jurídica del principio contable de la imagen fiel se ha pronunciado la SAP Pontevedra de 30 de mayo de 2012 , que reproduce la suya de 5 de febrero de 2002 : "La importancia de la información contable como elemento básico para el órgano de decisión de la empresa y para atender las demandas de los diversos agentes económicos, al tiempo que presupuesto del desarrollo económico de los pueblos y del desenvolvimiento de las relaciones económicas internacionales, ha sido puesta de relieve, entre otras normas, en la denominada Cuarta Directiva, de 25 de julio de 1.978 , que trata de las cuentas anuales de las sociedades de capital y entre cuyos objetivos persigue, como indica en su preámbulo, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. A tal efecto, se contempla expresamente la necesidad de que la contabilidad se adecue a determinados principios contables, que ya se contemplaban en el art.38 del Código de Comercio y que se dirigen a garantizar que las cuentas reflejen lo que se conoce como " imagen fiel ", figura que tuvo su origen en el Reino Unido y que ha tomado entidad hace pocos años en los Estados de la Unión Europea por vía de la citada cuarta Directiva. La imagen fiel, si bien no es un concepto cerrado y delimitado, trata de transmitir la doble noción de imparcialidad y objetividad que se debe perseguir en la elaboración de las cuentas anuales... De este modo, la empresa deberá ajustar sistemáticamente la contabilidad y sus cuentas anuales a los principios legales que les sean aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las cuentas anuales distorsione la imagen que un tercero podría formarse sobre la "verdadera", en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio."; o la STS de 8 de febrero de 2013 cuando indica que " El principio contable "true and fair view" ( imagen fiel ), por el que se exige que los estados contables de síntesis sean correctos y fiables, de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios, recogido en la Companies Act de 1948, fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio , a cuyo tenor "(l)as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales", y al artículo 102.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas , según el cual "[e]stos documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio, en la fecha en la que se aprobaron las cuentas anuales se exigía en los artículos 34.2 del Código de Comercio -hoy redactado por la Ley 16/2007, de 4 de julio y en el 172.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 254.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ".
De esta forma, dado que el principio de la imagen fiel implica el estricto cumplimiento de la normativa contable, la infracción de dicha normativa supondrá que el acuerdo que apruebe las cuentas anuales será nulo "per se", por ser contrario a la ley. En este sentido, la SAP Madrid de 7 de junio de 2013 argumenta que : "En la referida sentencia señalábamos: "La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA , que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas."
3.- Ahora bien, la infracción de la normativa contable no es suficiente para sostener que se ha afectado a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad, sino que es preciso acreditar cómo la meritada infracción ha influido en la formulación de las cuentas anuales impidiendo conocer la verdadera situación de la empresa. En este sentido, la citada SAP Pontevedra de 30 de mayo de 2012 concluye que: " En la misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 marzo 2006 , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1956 , en relación con la derogada Ley de 17 de julio de 1951, sostiene que "no solo es competencia de la Administración de Justicia, el conocer en los casos de impugnación de aprobación de balances y cuentas del ejercicio, del cumplimiento de los requisitos formales que aquellos deben reunir, sino también de los que integran la llamada contabilidad material, y que por su contenido y por los criterios seguidos para la valoración de los elementos del activo, permitan reflejar con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa, en los términos del artículo 102 de la Ley de 17 de julio de 1951 , o en aquellos otros del artículo 108, cuando exige la exactitud y veracidad de los datos consignados en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias, como contenido preceptivo del informe de los censores de cuentas, exactitud y veracidad que deben presidir e informar todos los balances y cuentas de las Sociedades Anónimas", doctrina que reiteran las sentencias de 28 de abril de 1960 , de 7 de junio de 1963 y 29 de marzo de 1978 ; y como sientan las sentencias de 3 de mayo de 1956 , 29 de marzo de 1960 y 13 de octubre de 1962 , la contabilidad presentada a la Junta debe reflejar el verdadero estado de la Sociedad y aún cuando en su apreciación deba existir cierta flexibilidad, siempre ha de exigirse claridad y exactitud en su formulación, regla cuya inobservancia produce la nulidad de los acuerdos aprobatorios, como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990 . No es suficiente alegar irregularidades sino que es preciso que el actor acredite en que consiste la misma y el incremento y disminución ficticio del activo y pasivo, respectivamente, es causa de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales, en cuanto se desfigure de modo relevante la situación patrimonial de la empresa, porque dicho acuerdo es contrario a la Ley, conllevando la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales la nulidad de la aprobación de la propuesta de aplicación de resultados y de la gestión social."
No obstante, es preciso distinguir entre lo que es una verdadera infracción de la normativa contable, que si afecta a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad conllevará la nulidad de un acuerdo de la Junta General en la que se aprueben las cuentas anuales por ser contrarias a la ley, de lo que son meras discrepancias en la aplicación de la normativa contable, que no conllevan la afectación de la imagen fiel y que, por tanto, no acarrean consecuencias anuladoras de ningún acuerdo. En este sentido, es muy ilustrativa la SAP Pontevedra de 30 de mayo de 2012 : " Finalmente resulta conveniente apuntar, como destaca la jurisprudencia, que "la existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel ".
4.- Lo anterior nos obliga a traer a colación que el órgano judicial no es un órgano fiscalizador de las decisiones del órgano de administración, por lo que su análisis debe centrarse únicamente en si ha existido vulneración de las normas de valoración contable y si dicha vulneración tiene trascendencia para que la contabilidad transmita o no la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad. Así, podemos recordar las palabras contenidas en la SAP Madrid de 17 de febrero de 2012 : " Debemos recordar que el juez no actúa en los procesos de impugnación de acuerdos sociales ni como un órgano fiscalizador del acierto económico de las decisiones empresariales ni como un dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 , 17 de abril de 1997 y sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero , 12 de may0 y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009 , entre otras), sino como garante del cumplimiento de la ley o de la normativa estatutaria o como límite al establecimiento por la mayoría de intolerables acuerdos abusivos o que sólo impliquen la indefendible consecuencia de perjudicar a la sociedad para lograr a su costa el provecho de otro. Pero la discusión sobre criterios de oportunidad, de optimización o de satisfacción empresarial no tiene cabida en este tipo de litigios."
4.3 Aplicación al caso concreto
En la demanda bajo esta rúbrica se afirma que: 1) se han falseado las cuentas para impedir que se evidencie que la sociedad se encontraba ya en ese momento en estado de insolvencia, y además, presuntamente punible conforme a los artículos 259 y 250 C.P, 2) que el informe de auditoría refleja una salvedad respecto al valor de liquidación de las "Otras deudas a corto plazo", deudas que como se reconoce no van a poder ser atendidas en su totalidad y 3) se omite en la memoria (apartado 11) la contingencia derivada del litigio que mantiene la sociedad ante el Juagado de lo Mercantil nº 3.
De todo lo expuesto se concluye que para poder declarar nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de un ejercicio, es necesario que: 1) su confección haya infringido las normas y principios contables generalmente aceptados y recogidos en el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007 y 2) que además la infracción tenga como consecuencia que las cuentas no reflejen la imagen fiel del patrimonio de la mercantil.
En la demanda no se identifica la infracción contable, resultando inexistente toda referencia a que la forma de contabilizar seguida por la actora sea contraria al Plan General de Contabilidad, como también, cualquier acreditación en este sentido. Además, las cuentas anuales del ejercicio 2019 están auditadas, y el informe de auditoría expresa que " excepto por los posibles efectos de la cuestión descrita en la sección Fundamento de la opinión con salvedades, las cuentas anuales abreviadas adjuntan expresan, en todos los aspectos significativos , la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2019".
Frente a esta realidad, la parte actora basa su impugnación en afirmaciones sin aportar ningún tipo de informe técnico, único elemento probatoria válido para desvirtuar de forma razonada el informe de auditoría que respalda las cuentas, lo que justica la desestimación del tercer motivo de impugnación.
3.3. Junta General Ordinaria celebrada el día 11 de marzo de 2021.
3.3.1 Infracción del derecho de información ( art 196 LSC ).
El ámbito normativo y jurisprudencial ya expuesto permite concluir que no toda vulneración del derecho de información puede dar lugar a la impugnación de un acuerdo social, sino únicamente aquella información peticionada cuya revelación resultase esencial para el ejercicio del derecho de voto en un sentido u otro, tanto si la información se hubiera solicitado antes como durante la Junta.
El único punto del día orden del día era " "Presentación de solicitud de Acuerdo Extrajudicial de Pago".
Recibida la convocatoria el demandante solicitó mediante burofax de fecha 8 de marzo de 2021:
"a) Propuesta de acuerdos que vayan a ser sometidos a la aprobación de la Junta, b) Inventario de bienes y derechos de la sociedad de forma detallada y con estimación de su valor actual y estado de cargas o gravámenes.
c) Efectivo y activos líquidos de que se disponga y relación de Ingresos regulares previstos.
d) Lista de acreedores, cuantía y vencimiento de sus respectivos créditos y garantís constituidas.
e) Relación de contratos vigentes y gastos mensuales previstos.
f) Balance actualizado de situación.
g) Cuentas anuales del ejercicio 2020."
Examinada la documentación obrante en autos se concluye que el derecho de información del socio no se vulneró. Teniendo en cuenta el punto del orden del día, la contestación de la sociedad ( antes y durante) y la documentación que ya estaba en poder del actor, resulta difícil constatar la vulneración pretendida, y por tanto, que no disponía de todos los elementos de juicio necesario para poder emitir su voto, cuando además parte de ella resultaba innecesaria para votar el punto del orden del día.
En consecuencia, no se constata vulneración que pueda viciar el acuerdo social adoptado.
3.3.2Por ser un acuerdo abusivo que contraviene los intereses de la sociedad y de los socios minoritarios.
El acuerdo adoptado como tal difícilmente se puede reputar abusivo, pues a diferencia de lo afirmado, no subyace en él una habilitación genérica al liquidador para alcanzar el AEP que estime pertinente, pues como liquidador la competencia para decidir solicitar el nombramiento de un mediador concursal para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores le corresponde a él ( art 631.2 TRLC) y a partir de aquí el trámite está perfectamente regulado en la normativa concursal, extremo que no desconoce el actor al haber impugnado el AEP alcanzado en fecha 17 de junio de 2021.
CUARTO.-Costas procesales.
En materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 L.E.C la desestimación de la demanda determina que las costas procesales deban imponerse a la parte actora al haberse desestimado su pretensión.
