Sentencia Civil 31/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 15, Rec. 761/2021 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos y consideraciones relevantes para la decisión del presente pleito son los siguientes:

PRIMERO.1.- ANTECEDENTES DE INEXCUSABLE CITA.

Los socios de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y GESTIÓN, S.A., D. Higinio y D. Ildefonso, quieren separarse de la sociedad a la vista de los acontecimientos que se han venido sucediendo desde el 24/07/2019 y que, básicamente, consisten en que antiguos socios (D. Clemente, D. David, D. Edmundo y Dª. Melisa) y actuales socios (DON Fabio) venden en escritura pública de compraventa 5.100 acciones en total de la sociedad SERVICIOS DE INGENIERÍA Y GESTIÓN, S.A., a la sociedad ENACTIVA RABBIT, S.L., de la que es administrador y socio el ciudadano brasileño D. Genaro, fallecido en febrero de 2021. Conforme a dicha compraventa, ENACTIVA RABBIT, S.L. pasa a tener el 51% del capital social de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y GESTIÓN, S.A. ENACTIVA RABBIT, S.L. es una sociedad integrada por dos administradores solidarios y socios, titulares, cada uno de ellos, del 50% de las participaciones en que se divide el capital social: D. Inocencio y D. Genaro. Finalmente, ENACTIV RABBIT, S.L., llega a tener 5.400 acciones de SIGSA, lo que representa un 54% del capital social. Así resulta del documento nº 1 aportado por la representación procesal de la parte actora con su escrito (referencia 1030069/2022) de fecha 24/10/2022, que es el Informe Provisional de la Administración Concursal (también, AC, en adelante) de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y GESTIÓN, S.A., aportado en Concurso Voluntario nº 267/2022, Concurso del Grupo de sociedades INGESER, tramitado en el Juzgado Mercantil nº 16 de Madrid (también, en adelante, Informe de la AC).

Dicha compraventa se ha producido, según sostiene la representación procesal de la parte demandada, con infracción de la llamada Hoja de Ruta (documento nº 1 de la contestación de la demanda, cuya autenticidad, por falta de firmas, es negada por la parte actora). D. Higinio y D. Ildefonso son socios con formación y conocimientos técnicos y comerciales de sociedades del grupo que tenían una trayectoria claramente ascendente en la sociedad y que, conforme a la llamada Hoja de Ruta, estaban destinados a tener una titularidad del 20% de las acciones de SIGSA. Además, conforme a la Hoja de Ruta, los socios que se jubilaban vendían parte de sus acciones, que adquirían otros socios, entre ellos, los demandados. Y era conditio sine qua non para poder ser considerado nuevo socio, ser trabajador de SIGSA. De tal forma que, cuando en la escritura de compraventa de 24/07/2019 los socios que preveían su jubilación venden sus acciones a ENACTIVA RABBIT, S.L., una sociedad tercera que no era trabajadora de SIGSA, los socios próximos a su jubilación echan por tierra los deseos y el interés de los socios D. Higinio y D. Ildefonso, que aspiraban a aumentar su participación en el capital social y a la administración de la sociedad.

D. Genaro es nombrado administrador de SIGSA, con duración indefinida en la Escritura de 19 de febrero de 2020, otorgada ante el Notario de Madrid D. José Ventura Nieto Valencia, con número de protocolo 379 e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid en fecha 1 de junio de 2020.

D. Inocencio es nombrado administrador solidario de SIGSA, por plazo indefinido, en la Escritura Pública de fecha 20 de marzo de 2020, otorgada ante el Notario de Madrid, Don José Ventura Nieto Valencia, con número de protocolo 595 e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 1 de abril de 2020, en el tomo NUM009, folio NUM010, inscripción NUM011 con hoja NUM012.

Por otro lado, tuvo lugar la venta a Bankinter S.A., del inmueble sito en C/ Mizar núm. 3, considerado como activo esencial de la sociedad, estableciendo como condición sine qua non y a instancias del Sr. Fabio, que la entidad bancaria pondría el inmueble a disposición de INSERVICOM, por un periodo de 15 años y una renta mensual de 7.180€.

La reacción de D. Higinio y D. Ildefonso ante tal situación es triple:

1º).- Ver las cosas lo suficientemente mal como para constituir una sociedad con la que continuar su actividad fuera del Grupo de empresas de INGESER. Así, con fecha 08/08/2019, constituyen la sociedad FÉNIX INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.A.

2º).- Presentar con fecha 27/11/2020, una solicitud al Registro Mercantil para que nombre un experto independiente para obtener un valor razonable de sus acciones, puesto que han decidido ejercitar su derecho de separación al aprobarse en la Junta General Ordinaria que tuvo lugar el 23 de septiembre de 2020 se aprobó la modificación del artículo 3 de los Estatutos Sociales relativo al objeto social. No ha habido acuerdo con la sociedad en cuanto a la valoración de sus acciones y solicitan al Registro Mercantil que nombre experto independiente que determine cual es el valor razonable de las mismas.

3º).- Impugnar, mediante demanda presentada con fecha 22/12/2020, los acuerdos de la Conforme a la Junta General Ordinaria que tuvo lugar el 23 de septiembre de 2020 se aprobó la modificación del artículo 3 de los Estatutos Sociales relativo al objeto social, siendo esta una modificación sustancial. Además se incluían en el Orden del día puntos de gran importancia, tales como aprobación de cuentas, modificación del domicilio social, y de varios artículos de los Estatutos, aumento de capital, dimisión de D. Fabio como Administrador Solidario y nombramiento de un nuevo Administrador Solidario en la persona de D. Genaro, etc...Dicha impugnación dio lugar a la interposición de una demanda de impugnación de acuerdos sociales contra SIGSA, tramitada como Juicio Ordinario nº 114/2021, interpuesta el 22/12/2020. Dicho procedimiento terminó con un allanamiento a la demanda de la sociedad.

El Registrador Mercantil nombró experto independiente a AUDITORES INSTITUCIONALES GALÁICOS, S.L., representada por D. Aida, auditora, que cumplió el encargo emitiendo dictamen con fecha 13/05/2021 (documento nº 22 de la demanda) (también, en adelante, Informe de Dª. Aida).

SIGSA estuvo en desacuerdo con dicho informe e interpuso contra D. Higinio y D. Ildefonso la demanda origen del presente procedimiento con fecha 23/07/2021, es decir, dos meses después de la emisión del dictamen por D. Aida. La representación procesal de SIGSA plantea una carencia sobrevenida del objeto en el presente procedimiento, que es desestimada por Auto de 27/07/2022, por las razones que constan en autos.

Con fecha de presentación de 01/07/2022, se solicita el concurso de las sociedades del Grupo INGESER, es decir, el concurso de SIGSA, INGESER INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.A., INGESER CORPORACION CATALUNYA S.A., e INGESER SUR INGENIERIA S.L., que es tramitado como Concurso Voluntario nº 267/2022 del Juzgado Mercantil nº 16 de Madrid, y declarado por Auto de fecha 08/07/2022. Con fecha 29/07/2022 se dicta Auto autorizando la venta de la unidad productiva de las sociedades del Grupo. Conforme a dicho Auto, la venta de la unidad productiva de SIGSA alcanza un valor de 2.561.222,00 €, lo que supone un precio por acción de 256,1222 €, según el detalle que se expresa en la Tabla I que subsigue:

Tabla I

El pasivo de SIGSA determinado por la AC de SIGSA es de 3.638.249,27 € (3.638.249,27 € = 3.416.558,00 €, de créditos concursales reconocidos AC + 221.691,27 €, de créditos contra la masa reconocidos AC). Del pasivo total de 3.638.249,27 €, el pasivo laboral de 1.367.395,00 € es asumido por el comprador de la Unidad Productiva, como parte del precio. Esto quiere decir que en el concurso de SIGSA queda un pasivo de 2.270.854,27 € (2.270.854,27 € = 3.638.249,27 € - 1.367.395,00 €).

PRIMERO.2.- LA ACTUACIÓN PROCESAL DE LA PARTE ACTORA: LA PRUEBA PERICIAL.

Este Juzgador considera relevante para la resolución del pleito la actuación de la representación procesal de la parte actora en relación a la prueba pericial que quería presentar.

Conforme al artículo 336.1 de la LEC, "Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337".

Pues bien; si se busca un procedimiento en que los dictámenes elaborados por peritos se estimen más "necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos" que el presente procedimiento, no se encentra.

Esto es así por que, conforme al artículo 353 del TRLSC, Valoración de las participaciones o de las acciones del socio, la actuación del experto va dirigida a determinar el valor razonable de las acciones y participaciones. Dice al respecto el artículo 353.1 del TRLSC :

"A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración".

Sin embargo, la ciencia económica determina muchos métodos diferentes para determinar el valor razonable de las acciones o participaciones. La Economía no es una ciencia exacta y los métodos de valoración de las empresas son muy variados.

Por ello, la pericial de la actora es esencial para cuestionar el valor razonable emitido por la experta independiente nombrada por el Registro Mercantil y, conforme a la LEC, la pericial ha de ser presentada con la demanda.

Aún concreta más el artículo 336.3 de la LEC, cuando indica que "Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen".

Dicho precepto es interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que, salvo que se produzca la caducidad o prescripción que obligue a presentar la demanda inmediatamente, en el resto de los supuestos, la representación procesal del demandante no actúa como en el presente caso (presentar la demanda y luego, en un momento posterior, presentar la pericial); sino que ha de esperar a presentar la demanda cuando tenga preparada la pericial.

Se explica muy bien en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10, de 24/01/2020 (ROJ: SAP M 376/2020) en la que se entiende que puede presentarse la demanda sin el informe pericial cuando hay riesgo de caducidad o prescripción de la acción se indica lo siguiente:

"En cuanto a la aportación del informe pericial con el que la recurrente pretende acreditar los daños y perjuicios que la actuación de la aseguradora demandada le ha causado. En los autos de 23 de julio y 18 de septiembre de 2019, ya nos pronunciamos sobre la extemporaneidad de la aportación de dicha prueba. El art. 336-3 de la LEC permite al actor la aportación de informes periciales en un momento posterior a la interposición de la demanda, siempre y cuando justifique que la necesidad de defender su derecho era tal, que no podía esperar a contar con el informe para presentar la demanda. Solo cuando al recurrente no le hubiera sido posible demorar la interposición de la demanda y lo justifique, podrá anunciar la aportación del dictamen en el escrito de demanda, en el que además razonará los motivos que justifican la aportación tardía. La prueba deberá ser aportada de inmediato y siempre con la antelación mínima de cinco días a la celebración de la vista.

La recurrente no justificó la imposibilidad de aportar el informe pericial con la demanda y no existía causa para no haber demorado la presentación de ésta cuando hubiera dispuesto del informe, la acción no caducaba y la prescripción se podía haber interrumpido. La supresión del crédito se materializó en junio de 2017 y la demanda se presentó de forma inmediata al 18 de julio de 2017, no existe justificación de tanta premura en la presentación de un escrito de demanda sin la aportación de un elemento fundamental para conocer y valorar la consistencia de la reclamación efectuada, que no se aporta hasta casi un año después de la interposición de la demanda. Las bases de su pretensión no son conocidas por la demandada hasta cinco días antes de la audiencia previa, momento en que tiene conocimiento de que le es reclamada la cantidad de 26.219.775,02 euros y las razones que sustentan dicha reclamación, lo que coloca a la parte contraria en una situación de clara indefensión".

La representación procesal de la parte demandada indica la situación en que nos encontramos:

"Sin embargo, no es este el caso ante el que nos encontramos, sino que, en el nuestro, la realidad es que lo único que se alega es que se está elaborando el informe, no aportando justificación alguna de que la espera en la presentación de la demanda perjudicaría a la parte actora. De hecho, ni siquiera la alegación de complejidad en la documentación a examinar sería justificación suficiente, por lo que mucho menos en nuestro caso puede entenderse suficiente la "justificación" realizada de adverso de que el informe se está elaborando".

¿Por qué la representación procesal de la actora decide presentar la demanda dos meses después de la solicitud al Registro Mercantil, sin aportar con la demanda el informe pericial?

¿Por qué esa premura en presentar la demanda?

Este Juzgador comparte la opinión de la representación procesal de la parte demandada: había una intención de obstaculizar y frenar a los demandados en el ejercicio del derecho de separación, entreteniéndolos hasta que se declarase el concurso de SIGSA.

Porque, como se verá, desde que fueron nombrados en 2020 D. Inocencio y D. Genaro administradores de SIGSA, endeudaron de una forma notable a la sociedad con préstamos ICO, préstamos para impuestos y líneas de crédito. Este endeudamiento financiero bancario no existía en el ejercicio 2019, empieza en el ejercicio 2020 y se acentúa en el ejercicio 2021 en la forma que expresa la siguiente Tabla:

Tabla II

El endeudamiento financiero bancario, a 08/07/2022, alcanza un importe de 1.405.623,21 €, según el siguiente detalle:

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Tabla III

Cierto que se frustró una ampliación de capital, de difícil realización, dado el estado de deterioro económico progresivo de SIGSA. La sociedad venía arrastrando unos resultados de ejercicios anteriores negativos por importe de - 1.146.749,77 €. Al cierre del ejercicio 2020, sólo en ese ejercicio, las pérdidas a sumar a los ejercicios anteriores negativos (- 1.146.749,77 €) son de --1.211.408,60 €, como resultado del ejercicio 2020. Automáticamente, la sociedad pasa a tener fondos propios positivos por importe de 240.560 €, a 31/07/2020 (Informe de Dª. Aida) a tener unos fondos propios negativos de -447.906,32 €, a 31/12/2020, con lo que SIGSA está incursa en causa de disolución (Informe de la AC).

Los efectos económicos negativos para la sociedad durante la administración de D. Genaro y D. Inocencio no terminan ahí. En el Informe de la AC de SIGSA se señala como uno de los factores que determinan el estado de insolvencia de SIGSA la dilación en el pago de algunos clientes que se han visto afectados por la crisis. Entre ellos, es destacable el impago a SIGSA de GRUPO CONSTRUCTOR LOARVES SPAIN, S.L. por importe de un millón cincuenta y seis mil quinientos sesenta y cinco euros con cuarenta y dos céntimos ( 1.056.565,42 €). Añade la AC en su Informe que D. Genaro gestionó en favor de varias sociedades del Grupo INGESER la formalización de préstamos ICO, que fueron avalados por GRUPO CONSTRUCTOR LOARVES SPAIN, S.L., empresa constructora de la que era en ese momento socio y administrador único D. Genaro. Con ello, se incrementa el nivel de endeudamiento del Grupo INGESER de una manera que la AC califica de insostenible.

En esta situación se necesitaba tiempo para preparar el concurso. Para lo que se precisaba dilatar el ejercicio de los derechos de separación de los demandados, con la finalidad de hacer inútiles tales derechos una vez declarado el concurso.

Es cuestión de rapidez. Los socios que vieron el problema vendieron en la escritura de 24/07/2019; y cuando los demandados son conscientes del problema que tienen encima, ya es tarde. No ven otra salida que constituir el día 08/08/2019 la sociedad FÉNIX INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.A., con la que intentarán seguir su actividad fuera de INGESER.

Pues bien; la mejor forma de dilatar el ejercicio del derecho de separación por parte de D. Higinio y D. Ildefonso era interponer una demanda solicitando la nulidad del Informe de Dª. Aida, y eso hizo SIGSA, aunque no disponía del Informe pericial.

El siguiente hito en la actuación procesal de la parte actora en relación al Informe pericial ocurre en la Audiencia Previa, cuando la representación procesal de la parte actora propone la prueba pericial, y la representación procesal de la parte demandada se opone a su admisión por generarle indefensión y considerar que se debió aportar con la demanda. Como ya hemos indicado en esta resolución, la representación procesal de la parte actora reconoció en la audiencia previa (min. 13.53.23 y ss. de la grabación) que el informe pericial, de fecha 02/12/2021, se lo facilitaron a finales de diciembre de 2021, siendo aportado al procedimiento mediante escrito (referencia 423454/2022) de fecha 22/04/2022. Cuando se le preguntó a la representación procesal de la parte actora por qué, disponiéndose del informe pericial a finales de diciembre de 2021, no se había aportado a autos hasta el 22/04/2022, manifestó que no había " ningún motivo específico"; razón por la que la prueba pericial propuesta fue rechazada conforme al artículo 337.1 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, también, STS, en adelante, de 27/12/2010, Repertorio Oficial de Jurisprudencia, también, ROJ, en adelante: STS 7351/2010), que obligan a las partes a aportar los dictámenes de peritos que no se pudieron aportar con la demanda o contestación, " en cuanto dispongan de ellos".

Inadmitida la pericial de la actora en la audiencia previa, el siguiente hito en la actuación procesal de la actora tiene lugar en el acto de juicio, que se celebró el 17-11-2022. Ya estaba declarado el concurso de SIGSA (08/07/2022) y vendida la unidad productiva (29/07/2022). Este Juzgador, a la vista de la inadmisión de la prueba pericial de la actora, esperaba que la representación procesal de la parte actora iba a someter a Dª. Aida a una batería de preguntas tal que, materializaría, línea por línea, todas las críticas y conclusiones del informe pericial de la actora que había resultado rechazado, y que cuestionaba de principio a fin el valor razonable de las acciones determinado por la auditora.

Pues no.

La representación procesal de la parte actora se limitó a hacer dos preguntas, siendo este el cariz del interrogatorio:

El informe que usted redactó es de mayo del 2021, ¿verdad? Sí. Tuvo usted en cuenta que en el año 2020, y con esa documentación, el Patrimonio Neto era negativo -447.906€? Yo tuve en cuenta todo, todo, Todo, toda la documentación, pero seguí a rajatabla lo que el Registro Mercantil me pedía. Y me ceñí a eso. ¿Consideró que la sociedad estaba incursa en causa de disolución? No, para nada. En ese momento en que yo revisé no había esa causa. ¿A pesar de esa cifra? A pesar de esa cifra. ¿Pudo constatar que el Patrimonio Neto era decreciente?. Si claro. Se revisó las fechas y luego se cerró. y yo ahí (es decir, después de 31/07/2020) no puede ver nada.

Como ya hemos expresado en esta resolución, efectivamente, el 31/07/2020, el Patrimonio Neto de la sociedad no era negativo, sino que ascendía a 240,560 €, según los datos contables proporcionados por los encargados de la contabilidad de SIGSA.

Ahí terminó el interrogatorio.

De tal manera que, si se quería permitir a Dª. Aida defenderse de todas las críticas vertidas contra su informe en la demanda, no había otra solución que SSª. cogiera la demanda y empezara a formular las críticas al valor razonable de las participaciones que se habían vertido en la demanda y en un documento presentado con la demanda como avance del informe pericial.

Eso fue lo que ocurrió.

Dicha actuación procesal es indicativa, para este Juzgador, de que una vez declarado el concurso de SIGSA y vendida la Unidad Productiva, el interés de la parte actora en el pleito había decrecido y que el efecto dilatorio de la demanda había cumplido su finalidad.

SEGUNDO.- EL VALOR RAZONABLE DE LAS ACCIONES DE SERVICIOS DE INGENIERÍA Y GESTIÓN, S.A.

Este FUNDAMENTO DE DERECHO lo desarrollamos distinguiendo los siguientes epígrafes.

SEGUNDO.1.- POSICIÓN JURISPRUDENCIAL.

La STS de 02/11/2012 (ROJ: STS 7812/2012) sienta varias conclusiones importantes a la hora de determinar el valor razonable de acciones y participaciones. Son las siguientes:

1ª).- Estamos ante un valor razonable que excluye el valor arbitrario y exige una correcta aplicación de la lex artis:

"Este arbitrador no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre albedrío y con independencia de que sea razonable o no, ya que la Ley no tolera la transformación del arbitrio en arbitrariedad y la exigencia de que fije un "valor real" o un "valor razonable" excluye el merum arbitrium e impone el deber de actuar de acuerdo con las reglas del arte exigibles en el desempeño del encargo (en este sentido, sentencia 118/2010, de 22 de marzo ) o, como indica la sentencia 87/2010, de 9 de marzo , "queda sujeto a observar un criterio objetivamente adecuado al criterio normal dentro del sector de la comunidad en que se realiza la determinación".

2ª).- No existe un único valor razonable ni tampoco un único método de cálculo del valor razonable; lo que permite utilizar individualmente o combinados entre sí, diversos métodos de cálculo del valor razonable; sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre valor real:

"48. No obstante, debe tenerse en cuenta que no existe un único "valor razonable" de acciones y participaciones sociales, habida cuenta de los múltiples factores que pueden influir en su determinación. De ahí que el apartado 8 de la Resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de fecha 3 de enero de 1991, por la que se publica la norma técnica de elaboración del informe especial sobre valoración de acciones, en el supuesto de los artículos 64 , 147 , 149 y 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , afirme que "sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real" , lo que permite utilizar, individualmente o combinados entre sí, diversos métodos".

3ª).- El tribunal, dentro de los límites de la congruencia, puede sustituir el valor fijado por el auditor. Con ello se descarta que el tribunal sólo pueda anular o validar el valor razonable dado por el auditor. Además, puede modificar el valor razonable dado por el auditor. La STS lo expresa así:

"55. En consecuencia, el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 11/09/2018 (ROJ: SAP IB 1570/2018) formula las siguientes conclusiones:

1ª).- El incumplimiento del plazo de dos meses para emitir el dictamen por el experto al que se refiere el artículo 354.2 del TRLSC no supone la ineficacia del informe. La finalidad de la fijación el plazo es que la valoración se refiere a un determinado momento, en este caso, el momento del ejercicio del derecho de separación por el socio. La SAP lo expresa en estos términos:

"la manifestación que efectúa en orden no puede tener ninguna eficacia el informe del auditor designado por haberse emitido fuera de plazo carece de relevancia a los efectos que nos ocupan, toda vez que como bien indica el juez a quo, la ley no anuda tal efecto al incumplimiento del plazo de dos meses, y en cualquier caso, la finalidad de aquel plazo de dos meses establecido en el artículo 354.2 LSC, no es otra que la de que una valoración que debe referirse a un determinado momento (la fecha del ejercicio del derecho de separación) no se pueda ver alterada por el retraso a la hora de hacer la valoración y en el caso, es evidente que la valoración que hizo el auditor no implica variación alguna respecto de la que hubiera realizado de emitirse el informe con anterioridad".

2ª).- El Juzgador ha de tener en cuenta una serie de criterios de ponderación:

"Pues bien, la confrontación de todos esos informes y valorados conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como preceptúa el artículo 348 de la LEC , y la doctrina jurisprudencial que al efecto señala que en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 );

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 );

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 );

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ); nos lleva a considerar que es mas acorde el valor razonable que se establece en el informe emitido por QLT ACOUNTANT'S GROUP S.L., y en consecuencia, desestimamos los motivos de discrepancia que respecto del mismo se alegan con la demanda...".

Una de las críticas que se efectúa al Informe de Dª. Aida es que no se ha emitido en el plazo de dos meses a contar desde su nombramiento.

Dª. Aida (min. 12.24.01 y ss. de la grabación) explicó que, a su juicio, no había tal retraso:

A mí el Registro Mercantil, el día 9 de marzo, me manda un mail Yo le contesto en el plazo de 5 días. Me dan el acuse el día 15. Entonces lo presenté dos días antes del fin del plazo (es decir, el 13 de mayo de 2021). Dos días sobraban. Yo tengo el A/R del Registro Mercantil donde me da el OK a todo.

Además, aunque se hubiera excedido del plazo de dos meses, el Informe no deviene ineficaz.

La crítica vertida, no tiene recorrido ni fundamento.

SEGUNDO.2.- LAS VALORACIONES DE LAS ACCIONES QUE SE HAN EFECTUADO.

De toda la documentación presentada, resultan las siguientes valoraciones de acciones de la sociedad SIGSA:

Tabla IV

De dicha Tabla, deben destacarse dos precios reales o precios de transmisión real de las acciones de SIGSA:

- 380,0000 €, pagados en la compraventa de acciones de SIGSA efectuada por ENACTIVA RABBIT, S.L., en escritura pública de fecha 24/07/2019. Se trata de la compra efectuada a los antiguos socios de SIGSA, que pensaban jubilarse y que se hace justo cuando se inicia el deterioro creciente de la situación económica de SIGSA, con incumplimiento de la Hoja de Ruta, según los demandados.

- 256,1222 €, que es el precio pagado por el comprador de la VENTA UNIDAD PRODUCTIVA de SIGSA, conforme al Auto de Autorización de venta de la Unidad Productiva de fecha 29/07/2022.

SEGUNDO.3.- LAS CRÍTICAS AL INFORME DE Dª. Aida.

Como se ha avanzado, Dª. Aida se defendió en el acto de la vista (min. 12.33.15 y ss. de la grabación) de las críticas vertidas a su informe en la demanda en los términos que siguen:

Se le critica que siendo administradora única de la sociedad auditora, usted es vecina de Lugo y trabaja en Madrid.

La parte de mi tiempo es Lugo en Madrid, aparte tengo un apartamento donde trabajo. Yo vivo en Lugo en Madrid y en Londres.

Se le critica que no detalle el número de acciones de los socios.

El capital social son 60.000 €, se pone el capital y el resto no hace falta: es para valorar la acción, no para describir.

Vulneraciones graves de la lex artis.

Se le critica la fecha de valoración que ha elegido, considerando que es injustificada: se establece el 4 de agosto, cuando la junta que da lugar al derecho de separación es de septiembre de 2020 y el ejercicio de derecho de separación es de octubre del 2020.

A mí el Registro Mercantil me hace un encargo en que me solicita que la fecha vaya a 4 de agosto. Yo he de seguir a rajatabla lo que me pide el Registro Mercantil.

Se le critica que no informa usted del método técnico de valoración.

Sí que informe del método técnico de valoración. Se dice en el informe que se pudo hacer por múltiplos comparables, Punto 5, método de valoración, se cogió el método de flujos de caja, porque el de la valoración múltiple puede dar lugar a engaños y manipulaciones. Lo tiene en la página 5. Luego hace una valoración y va concretando

Se le critica no haber realizado el informe en el plazo de 2 meses.

A mí el Registro Mercantil, el día 9 de marzo, me manda un mail Yo le contesto en el plazo de 5 días. Me dan el acuse el día 15. Entonces lo presenté dos días antes del fin del plazo (es decir, el 13 de mayo de 2021). Dos días sobraban. Yo tengo el A/R del Registro Mercantil donde me da el OK a todo. El abogado tiene los mails de comunicación y donde pedía la documentación una vez, otra vez, otra vez. El contable (de SIGSA, Juan Miguel) me participó toda la documentación que le pedí.

Se le critica no haber visitado la compañía.

Sí, el abogado supongo que tiene todos los mail, y donde le manifesté que tenía que hablar con algún consejero delegado. Me contestó el contable, y tuve toda la colaboración que necesitaba, yo tampoco pude forzar el consejero que estaba de viaje, estaba el COVID, no me hubiera aportado nada. Lo que me aporta la documentación contable.

Se le critica no haber contado con la documentación.

Tengo toda la documentación y todo pedido por mails, osea que no pueden negarlo. Tengo los mails, que los puedo aportar. Tuve las cuentas anuales de tres ejercicios, la contabilidad hasta el 31 de julio, que quizás es la más fiable, porque es de la que partió la separación de los dos socios. A partir de ahí se fue desarrollando la contabilidad. No ha habido ningún hecho relevante desde el 4 de agosto hasta 31 de diciembre. ¿Precisó soportes contables?. Sí, pedí los mayores contables, siempre manejé todos los datos contables que son los que hacen la imagen fiel. No precisé un documento concreto para corroborar una partida contable, no. Vale.

Critican que se referencia usted en empresas de ingeniería europeas, cuando la compañía apenas trabajó en Europa, sin decir países ni empresas europeas de Europa; pero no precisa de cual.

En España, hay muy poco del mismo rango (que SIGSA). En España hay muy poco a lo que dirigirse. Esta empresa publicó en internet, donde dice que van a triplicar sus ventas, y van a generar ventas por 6 MM de euros. A nivel de Europa, se hace una comparativa con empresas de España y Europa. La idea de ellos era internacionalizarse, querían triplicar y luego la realidad es otra y se vio lo que había. La realidad era otra: que había pérdidas.

Se le critica que se refiera usted a una ampliación de capital que nunca se produjo.

En el propio informe aparece que no se tuvo en cuenta lo de la ampliación de capital. Nosotros no tenemos en cuenta la ampliación de capital, en tanto en cuanto nuestro mandato solo lleva a la valoración de la empresa antes de la ampliación de capital. Esa crítica no tiene sustento.

Se le critica que no tiene en cuenta los efectos de la pandemia COVID.

No afectó a este sector. Pudo afectar a hostelería y una serie de cosas. Pudo afectar un poco. La repercusión de la pandemia es mínima, puede tener alguna cosa, algún contrato, es mínimo, en una empresa de ingeniería. Ya están contempladas pérdidas.

Se le critica que no ha tenido en cuenta las valoraciones negativas de las empresas participadas.

Sí, está tenido en cuenta a fecha de 4 de agosto.

No se tienen cuenta los métodos (de valoración) estáticos porque en este tipo de empresas nos da una imagen fiel hacia el pasado. Estamos valorando unas acciones, no nos vamos a ir al pasado, problemas entre los socios. Esto es lo más objetivo para los socios en la valoración.

Ejercicio 2021, la valoración de flujos de efectivo, supone unos ingresos de 3 MM. Cifra supuesta por usted que no se va a alcanzar. No ha tomado la cifra de ventas de 2021,

A mi el Registro Mercantil me da un encargo. Como voy a hacer una valoración posterior. Yo tengo elementos de juicio hasta 2020. La cifra de ventas, ellos querían ampliar hasta los 10 MM en el plan estratégico en tres años, ante la falta de información adicional hacemos unas estimaciones, no damos por buena esa cifra, creemos que la cifra es muy agresiva, y nuestra estimación de ingresos en 2023, son 3 MM. Les bajamos de 10 MM a 3. Las cifras reales son las que están aquí, las que me reflejaba la contabilidad.

Se le critica que no ha tenido en cuenta la depreciación del inmovilizado.

En el año 2022 se puso una amortización del 16%, y en 2021 del 15%, y es acorde con lo que ellos han aplicado otros años, está aplicada.

Se le critica la utilización de un método agresivo, y ha debido utilizar mayor prudencia financiera.

Usé los más actuales y los que menos favorecen a la empresa.

Yo usé los métodos más actuales, y los que menos favorecen a la empresa. El EBITDA sería sobre el beneficio bruto. Nosotros no lo metimos por ahí, y lo pusimos por el ciclo medio de mitad del ciclo de empresas, que es el más actual y el que se recomienda ahora. El otro, podía haber manipulaciones posteriores a la contabilidad. Para evitarlo, este es el más usado y el más adecuado para una valoración de este tipo.

Se le critica no haber usado una tasa de riesgo.

Usamos una hipótesis de Pablo Fernández del IES y el profesor Asmar Damodaran de Nueva York, es lo más limpio y lo más útil.

Se le critica que han omitido un método comparativo del sector, imprescindible, al no haber realizado método comparativo con el PER ni con el EBITDA proyectado.

Si se hicieron métodos comparativos, Ofrecemos el método del múltiplo del mercado, aceptado por la comunicada inversora, ese es el más llevado por las empresas de ingeniería, se usó el múltiplo medio de mitad del ciclo de empresas, está puesto en el informe, están los dos detallados, no sé por qué lo dicen.

Se le critica que de imputarse ese precio a las acciones, la deuda conduciría a la cía. a la disolución.

Eso me parece muy absurdo. Si hay dos que se quieren apartar, no hay efectivo liquidatorio, tendrán que esperar, tendrán que aplazarlo, en tres o cuatro años, son ellos mismos los que estiman que en tres años van a ganar 10 MM de euros. Cuando uno está en una sociedad tendrá que cobrar cuando pueda.

La perito lee lo que dice la comunicación del RM.

En el punto 2, sin perjuicio de cualquier documento, es interés poner a disposición del RM el informe de valoración de fecha 16/9/20, del auditor de cuentas, sobre el balance de situación proporcionado por la empresa de fecha de 4 de agosto de 2020, con la finalidad de hacer una valoración de la cía. de salida Los socios que se quieren ir piden una valoración y un informe con una valoración que tiene entrada en el RM el 4 de agosto, con balance de 30/7/2020. EL RM pide eso y no hay hechos posteriores, los que ha habido no modifican nada.

Se le indica que hay gran cantidad de métodos de valoración de empresas.

Sí, miramos varios, pero yo, si voy a analizar el pasado, hay el de múltiplos, pero cogimos ese porque nos pareció el más adecuado, si yo uso otros métodos, se podía modificar posteriormente la contabilidad y hacer cosas raras, Para evitar esa manipulación, es lo que hice, valorar así. Cuando analizamos la contabilidad y ésta si esta está en posesión de una parte, siempre puede haber buena fe, mala fe, ahora me dicen que está en concurso de acreedores. Esas cosas, se preparan, se hacen.

Como se ve, Dª. Aida ha combinado varios métodos de valoración, como indica el ICAC y la STS y SAP que se han citado. Estos métodos de valoración son:

Valoración por múltiplos sectoriales de empresas cotizadas o a través de múltiplos implícitos de transacciones de empresas del mismo sector. Desgraciadamente en la bolsa española no hemos encontrada ninguna compañía de un perfil similar a la compañía objeto del presente análisis (Servidos de Ingeniería y Gestión, 5A). En cualquier caso, se podría hacer una aproximación teórica a través del uso de un múltiplo medio a través de un ciclo económico de empresas de ingeniería europeas. El múltiplo resultante sería de 6 veces EV/EBITDA. Dado que hemos estimados pérdidas contables en el año 2021 y 2022, usaremos como base para el EBITDA, la media de los años 2018 y 2019. El valor de los fondos propios serla de €2.508.146

Valoración a través de múltiplos contables estáticos (valor teórico contable o valor del activo neto real). Se trata del valor contable de los fondos propios (capital social + reservas). La media de los fondos propios del 2018 y 2019 sería de €1.012.494.

Valoración a través de los flujos de caja futuros. A través de este método calculamos los flujos de caja del período 2021-2030 y los descontamos a Diciembre 2020. Los fondos propios alcanzarían el valor de €.2.763.056.

A continuación, hace la media de los fondos propios obtenidos con las tres valoraciones, €2.094.565, la divide por el número de acciones de la sociedad (10.000) y obtiene un valor de la acción de 209,5 €.

SEGUNDO.4.- EL VALOR RAZONABLE DE LAS ACCIONES DE LOS DEMANDADOS.

Para determinar el valor razonable de las acciones de SIGSA, partimos de los criterios de ponderación expresados por la precitada SAP de Palma de Mallorca:

a).- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

Ya se ha transcrito la respuesta de Dª. Aida en el acto de la vista a las críticas planteadas en la demanda.

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 );

La AC de SIGSA, en su Informe, efectúa una crítica al Informe de Dª. Aida en estos términos:

El período proyectado de flujos de caja de 10 años (2021-2030) es excesivamente amplio. Realizar proyecciones razonables a más de 3-4 años es realmente complicado de justificar y menos con estas tasas de crecimiento. Lo que ocurre, es que con las cifras de partida, aún considerando crecimientos de ingresos del 10% anuales, la empresa no empezaría a generar flujos de caja positivos hasta 2025 (según proyecciones de Auditores Institucionales Galaicos). Por eso se proyecta un período tan amplio porque si no, no se verían los flujos de caja positivos.

El 96% del Enterprise Value está en el valor terminal (el valor actual de los Flujos de caja de 2031 hasta el infinito) y que el valor actual de los flujos de caja 2021-2030 acumulado no es positivo hasta 2030. Así que todo el valor está desde 2029 en adelante. Esto significa que la valoración es inverosímil, porque el valor no está ahora sino en el futuro lejano, cuando las proyecciones son menos fiables.

Lo primero que ha de destacar este Juzgador es que la Valoración a través de los flujos de caja futuros es sólo uno de los tres métodos de cálculo que combina Dª. Aida. El valor razonable lo calcula a través de la media de fondos propios que resulta de aplicar dicho método, junto con la Valoración por múltiplos sectoriales de empresas cotizadas o a través de múltiplos implícitos de transacciones de empresas del mismo sector y la Valoración a través de múltiplos contables estáticos.

Lo segundo que se ha de destacar es la diferente posición en el tiempo en que se encuentra la AC y Dª. Aida. La AC se encuentra con un concurso declarado, tras un desastroso último cuatrimestre de 2020 y un endeudamiento con entidades de crédito que la propia AC califica de "insostenible", junto con impagos muy importantes de clientes (GRUPO COSNTRUCTOR LOARVE SPAIN, S.L.) que, aunque no eran empresas vinculadas, pasan a serlo desde el 24/07/2019. Dª. Aida ha de valorar las acciones con los datos de la contabilidad a 31/07/2020 de los que resulta que la sociedad no está incursa en causa de disolución, pues tiene un patrimonio neto positivo de 240.560 €.

Tal como indicó Dª. Aida en su interrogatorio, ella hace la foto fija de la sociedad a 31/07/2020, porque no tiene ni puede tener en cuenta tanto las manipulaciones posteriores a las que se pueda someter la culpabilidad, como las circunstancias y condicionamientos que llevaron a la sociedad al concurso, tanto por la actuación de los administradores, como por la difícil situación de crisis pandemia y post pandemia que padeció la sociedad.

Este planteamiento de Dª. Aida, necesariamente, ha de chocar con en la realidad posterior a la que se vió sometida la sociedad. Sin embargo, es el planteamiento correcto, porque es el que se da a 31/07/2020.

La opinión de la AC está lastrada por la realidad posterior a 31/07/2020. En la venta de la Unidad Productiva se obtiene un precio de venta de la acción de 256,1222€ (Ver Tabla IV). Dicho precio se ha determinado sin tener en cuenta todo el pasivo de SIGSA. El pasivo de SIGSA determinado por la AC es de 3.638.249,27 € (3.638.249,27 € = 3.416.558,00 €, de créditos concursales reconocidos AC + 221.691,27 €, de créditos contra la masa reconocidos AC). Del pasivo total de 3.638.249,27 €, sólo ha incidido en la determinación del precio de 256,1222 € por acción el pasivo laboral de 1.367.395,00 €. El resto del pasivo, 2.270.854,27 € (2.270.854,27 € = 3.638.249,27 € - 1.367.395,00 €), ha quedado en el concurso de SIGSA y no es tenido en cuenta para determinar el pasivo de la acción. Lo que, conlleva la consecuencia de que el precio de la acción debe ser, necesariamente, muy inferior a 256,1222 €, por que dicho precio no está lastrado por el referido pasivo.

Por que, ¿qué ocurre si miramos antes del 31/07/2020?

Pues también nos encontramos con precios reales, que resultan importantes para determinar un precio razonable. Incluso, más reales que el de la venta de la Unidad Productiva, por que se pagan con todo el pasivo existente en SIGSA.

En el presente caso, contamos con el precio real reflejado en la Tabla IV:

- 380,0000 €, pagados en la compraventa de acciones de SIGSA efectuada por ENACTIVA RABBIT, S.L., en escritura pública de fecha 24/07/2019. Se trata de la compra efectuada a los antiguos socios de SIGSA, que pensaban jubilarse y que se hace justo cuando se inicia el deterioro creciente de la situación económica de SIGSA, con incumplimiento de la Hoja de Ruta, según los demandados.

¿Podemos atribuir razonablemente un precio de acción de 380.00€ a 31/07/2020?

Pues, razonablemente, la respuesta ha de ser negativa. La situación económica de la SIGSA se va deteriorando desde el 24/07/2019 hasta el 31/07/2020, fecha en que se cierra la contabilidad que permite el cálculo del valor de la acción. La conclusión a la que nos lleva ese deterioro, es muy simple: el valor de la acción calculado por Dª. Aida ha de ser inferior al valor de la acción pagado por ENACTIVA RABBIT, S.L. Este requisito mínimo se cumple porque, efectivamente, frente a los 380,0000 € por acción pagados por ENACTIVA RABBIT, S.L en la compraventa, Dª. Aida calcula el valor razonable de la acción en 209,5000 €. Este criterio mínimo de racionalidad nos lleva a criticar y excluir la valoración efectuada por el perito de la parte demandada, D. Arsenio, que efectúa un cálculo del valor de la acción a 16/09/2020 de 397,8475 € la acción . Dicho cálculo no es razonable, porque del 24/07/2019 al 16/09/2020, el endeudamiento de SIGSA ha aumentado y su situación económica es peor.

Por tanto, si tenemos un precio real el 24/07/2019 de 380,0000 € la acción, podemos considerar razonable, a 31/07/2020, un precio de 209,5000€ la acción.

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 );

En el presente caso, Dª. Aida aclaró en el acto de la vista que contó con una colaboración total del departamento de contabilidad de SIGSA (un tal Juan Miguel, de contabilidad). Le proporcionaron toda la documentación que necesitó y que solicitó. La entrevista con el administrador no pudo ser, por encontrarse de viaje cuando llamó y operar las restricciones del COVID. Aunque, tal como puso de manifiesto Dª. Aida, lo importante eran los datos contables. Las críticas que se formulan al respecto son totalmente infundadas.

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ); nos lleva a considerar que es mas acorde el valor razonable que se establece en el informe emitido por QLT ACOUNTANT'S GROUP S.L., y en consecuencia, desestimamos los motivos de discrepancia que respecto del mismo se alegan con la demanda...".

La competencia profesional de Dª. Aida es la adecuada. Es auditora, con experiencia en empresas de este tipo y antigüedad suficiente para desarrollar su trabajo de forma conveniente.

No hay circunstancias que puedan influir en su objetividad. Es designada por el Registro Mercantil de forma que asegura su independencia y falta de vinculación con la empresa SIGSA.

En definitiva, y por todo lo expuesto, se considera que la valoración de la acción de SIGSA efectuada por Dª. Aida (AUDITORES INSTITUCIONALES GALÁICOS, S.L.), en el importe de 209,5000 € la acción, responde a un valor razonable de la misma.

En consecuencia, la demanda ha de ser desestimada.

TERCERO.- Procedencia de la imposición de costas. Establece el artículo 394.1 de la LEC que "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el presente caso, procede imponer las costas a la parte actora, porque sus pretensiones han sido rechazadas.