PRIMERO.- Acciones ejercitadas.
1.- Acción ejercitada.
Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información.
2.- Marco normativo.
Dice el artículo 204 LSC, "acuerdos impugnables" en redacción dada por la Ley 31/14, de 3 de diciembre, que 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.
SEGUNDO.- Motivo de impugnación: impugnación por infracción del derecho de información.
1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.
En la demanda se interesa, dada la infracción del derecho de información del actor, que se declare la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados en la junta de 30/06/2015.
Los artículos 196 y 197 TRLSC fijan como uno de los derechos esenciales aparejados a la condición de socio el denominado derecho de información, en directa conexión con lo estipulado en el artículo 93.d) TRLSC. Por medio del ejercicio de tal derecho, el socio obliga a la sociedad, a través de sus administradores, a facilitarle una serie de información relevante para poder formar adecuadamente su conocimiento, para así concurrir a la conformación de la voluntad social, ejerciendo en la junta de socios su voto, o bien poder adoptar ciertas medidas en relación con sus intereses, como impugnar acuerdos o deducir acciones de responsabilidad contra los administradores sociales.
Este derecho de información conoce dos modalidades, como son:
a) El denominado derecho de información estricto sensu, consistente en la posibilidad de dirigir preguntas a los administradores sociales durante la junta de socios, artículos 196 y 197 TRSLC, y
b) El derecho de información documental, consistente en la posibilidad de obtener de la sociedad copia de ciertos documentos contables, o aquella información relevante solicitada, la cual deberá ser facilitada por escrito por el órgano de administración antes de la celebración de la propia Junta. Dentro de esta segunda modalidad, el artículo 272.2 TRLSC dispone que a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata, y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Se recoge así una modalidad específica del derecho de información documental referido concretamente al soporte material de la presentación de las cuentas anuales de la sociedad.
El Tribunal Supremo ha establecido en su más reciente jurisprudencia, sobresaliendo la Sentencia 531/13, de 19 de septiembre -si bien referida a sociedades anónimas pero aplicable igualmente con escasas salvedades a sociedades limitadas- , la doctrina sobre el derecho de información del socio en relación con las juntas en que se aprueban las cuentas anuales, en los siguientes términos: Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de información del socio de una sociedad de capital. Son sentencias que han tratado la cuestión en fecha reciente la núm. 741/2012, de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm. 2275/2008, la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007, la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008, núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008, y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007. En estas sentencias la Sala rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, cuya exposición de motivos apartado V, último párrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el ámbito restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 652/2011 de 5 octubre, recurso núm. 1298/2008 declara: "El ámbito restringido del derecho de información que propone el primer motivo del recurso de casación no solo carece del apoyo normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declaró esta Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idénticos de la misma parte ahora recurrente, sino que además contradice las tendencias normativas de la Unión Europea en pro de la ampliación de ese ámbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas".
Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulación que del derecho de información hace el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y de su carácter de derecho inherente a la condición de accionista ( art. 48.2.d de la Ley de Sociedades Anónimas, actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), la Sala ha afirmado que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Varias de estas sentencias abordan el derecho de información del accionista en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales. Afirman estas sentencias que el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que "no cabe investigar en la contabilidad social", ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:
a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.
b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.
c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.
En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ).
También se ha declarado en estas sentencias que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada. Se ha afirmado por esta Sala (sentencia de 13 de diciembre de 2012 , citada), que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con "los números" de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes. También se ha afirmado que aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado "la imagen contablemente fiel de la sociedad", ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre, recurso núm. 1097/2010 ). A lo anterior puede añadirse que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas (95 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente art. 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas ( arts. 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente arts 197 y 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).
Como conclusión a lo expuesto, la información al socio prevista en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia. La solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.
Más recientemente, la STS 24/2019, de 16/01 ha dicho que con carácter general, la información en las sociedades de capital puede contemplarse en dos aspectos:
(i) el que exige a las sociedades la obligación de hacer públicos determinados documentos y hechos que son relevantes para los socios y para los terceros, y entregar a los socios determinados documentos sin necesidad de que estos lo soliciten;
(ii) el que otorga al socio el derecho individual a pedir a los administradores cierta información, como un mecanismo para adoptar decisiones relevantes en defensa de sus intereses particulares y controlar la gestión de los administradores sociales (nuestro el subrayado) .
Los intereses protegidos en uno y otro aspecto no son necesariamente coincidentes, y las consecuencias del incumplimiento del régimen legal por parte de la sociedad son diferentes. Aunque también se observa una cierta correlación entre uno y otro aspecto de la información, pues cuanto más detallada sea la información que debe publicar la sociedad y cuantos más instrumentos de acceso a la información social se prevean (derecho a la entrega de documentos, publicación en la web de la sociedad, acceso a la información depositada en el Registro mercantil o en los registros de la CNMV), el ámbito de ejercicio del derecho individual del socio se reduce, pues carece de sentido que se extienda a datos que la sociedad haya publicado o le haya entregado.
2.- La sentencia 608/2014, de 12 de noviembre, resume la jurisprudencia en la materia, que había rechazado la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Resalta que la LSC considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista ( art. 93.d LSC ) y lo reconoce como "mínimo" en el estatuto del accionista de una sociedad anónima. Es inderogable, pues no puede ser eliminado por acuerdo de la junta o del órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia.
Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la LSC configuraba el derecho de información como un derecho autónomo sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales (sentencia 746/2012, de 13 de diciembre). Se entendía que ello justificaba la previsión legal de que en ciertos casos la información pueda suministrarse por escrito tras la junta (art. 197.2 TRLSC), cuando ya no tiene ninguna función instrumental respecto del derecho de voto, o que la tengan también socios sin derecho al voto o que no piensen ejercitarlo.
3.- Pero junto a este concepto amplio del derecho individual de información del socio, también hemos declarado que no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada (nuestro el subrayado) .
Entre tales circunstancias a tener en cuenta, destaca que el socio desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se contrae la solicitud de información, puesto que en tal caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceso a los asuntos sociales, habida cuenta que para el administrador social la obtención de información no es un derecho, sino un deber ( art. 225 LSC ).
2.- Hechos imputados.
Dice la actora que: Por acuerdo de los administradores mancomunados de la sociedad adoptada en reunión celebrada el 16 de Septiembre de 2019 se convocó Junta General Ordinaria de accionistas a celebrar el 19 de Noviembre de 2019 en primera convocatoria y el 21 de Noviembre en segunda convocatoria.
El orden del día fue el siguiente:
"Primero.- Examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2018, informe de auditoría y aplicación del resultado correspondiente a dicho ejercicio.
Segundo.- Acuerdo sobre reelección para el cargo de administradores.
Tercero.- Acuerdo sobre retribución o remuneración de los administradores D. Rosendo y Dª Adela, en la asignación fija mensual de mil quinientos euros (1.500 €) a cada uno de ellos, esto es, un importe máximo de remuneración anual de dieciocho mil euros (18.000 €) a cada uno de ellos, empezando a cobrar la remuneración en el mes de noviembre de 2019, remuneración que permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación por acuerdo de Junta General.
Motivos de impugnación respecto al acuerdo Primero.
En nuestro caso, pese a que la sociedad demandada es anónima debe considerarse que tiene carácter cerrado en atención a su composición, tres socios a terceras partes, al carácter familiar de la misma y a la restricción de la libre transmisión de acciones prevista en los estatutos, lo que influye claramente en cuanto a la información que debe suministrarse a los socios, pues se debe regir por una mayor transparencia y por un mayor control de la actuación de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad más aún cuando está acreditado un claro enfrentamiento entre los socios, que exige un mayor cuidado en mantener la transparencia pues se trata cuestiones sensibles que exigen mayor rigurosidad.
Por este motivo y dada la existencia de precedentes de vulneración de los derechos de la sociedad demandante, una vez conocida por esta parte la convocatoria de la Junta General Ordinaria de accionistas a celebrar el 19 de Noviembre de 2019 se remitió Burofax a los administradores de la demandada con fecha 7 de Noviembre de 2019.
En la segunda parte del burofax se les requiere:
"LES REQUIERO PARA QUE DE FORMA INMEDIATA ME HAGAN LLEGAR LA SIGUIENTE INFORMACION Y DOCUMENTOS RESPECTO A LOS PUNTOS DEL ORDEN DEL DIA:
Primero.- "Examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondiente al ejercicio 2.018, informe de auditoría y aplicación del resultado correspondiente al ejercicio"
Les solicitamos:
1. Libro mayor a máximo desglose de cuentas.
2. Libro diario.
3. Balance de sumas y saldos.
4. Copia de los extractos bancarios de todas las cuentas abiertas en entidades bancarias del año 2.018.
5. Informe de auditoría.
6. Cuentas anuales que engloba Balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria e informe de gestión.
7. Impuesto Sociedades 2018.
8. Resumen anual de IVA 2.018.
Sobre el Segundo y Tercer punto del orden del día.-
"Acuerdo sobre reelección para el cargo de administradores, acuerdo sobre retribución o remuneración de los administradores Don Rosendo y Doña Adela, en la asignación fija mensual de mil quinientos euros (1.500 €) a cada uno de ellos y modificación del Artículo 17 de los Estatutos Sociales".
Les solicitamos:
Informe por escrito sobre la necesidad de la citada remuneración en una sociedad patrimonial, comunidad de bienes, mera tenencia de bienes con dos alquileres y dos facturas al mes.
Dicho burofax no fue contestado por parte de los administradores, ni se facilitó la información requerida.
Así las cosas, transcurridos siete días desde el requerimiento formal de información sin su cumplimiento por parte de los administradores y siendo la misma imprescindible para poder conformar una valida opinión sobre las cuentas a aprobar por parte del socio minoritario alejado de la gestión, con fecha 15 de Noviembre de 2019 se remitió burofax en el que de nuevo se solicitaba la puesta a disposición de la actora del Libro Mayor a máximo desglose de cuentas, libro diario, copia de los extractos bancarios de todas las cuentas abiertas en entidades bancarias del año 2.018 y Resumen anual de IVA del 2018.
Tampoco este requerimiento de información fue contestado de contrario ni facilitada la información a la socia demandante que concurrió a la Junta con la información genérica y del todo insuficiente de las cuentas anuales que los administradores se habían limitado a facilitar (balance de situación, cuentas de resultados, memoria e informe de auditoría) y que esta parte considera parciales, arbitrarias e insuficientes.
Tal y como se desprende del acta de la junta que obra como Documento nº 11 de la demanda, durante el desarrollo de la Junta la actora hizo constar el requerimiento de información en legal forma (Libro Mayor, Libro Diario y desglose y justificación de las cuentas anuales), la falta de justificación por parte de los administradores a la denegación de tal información por un socio que ostenta más del 25% del capital social y la vulneración de los artículos 196 y 197.4 de la Ley de Sociedades de Capital .
Además se manifestó que, dada la naturaleza patrimonial de la sociedad se ocultaban datos relevantes en relación con las cuentas anuales con vulneración del artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital .
Entiende esta parte, y así se hizo constar en el acta de la Junta, que la información solicitada por la parte demandante es proporcional y coherente para poder conformar su voluntad sobre la aprobación o no de las cuentas presentadas y que no existía ni existe justificación alguna por parte de los administradores para denegar la información solicitada, lo que a juicio de esta parte vulnera claramente el derecho de información de la actora tanto por la falta de contestación a los requerimientos como por el contenido de la información facilitada.
3.-Motivos de oposición.
Señala la demanda que No se ha infringido el derecho de información establecido en el art. 197 de la L.S.C , no siendo cierto, lo que se expresa de contrario en el sentido de que la sociedad no es transparente, y que haya habido ocultamiento en la celebración de la junta. La convocatoria a la Junta General se realizó en la forma establecida en la Ley, esto es, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y mediante anunció en el periódico "la razón". En la convocatoria se establecía: "A partir de la fecha de la convocatoria en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 272 de la Ley de Sociedades de Capital , cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, la entrega de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de auditor de cuentas".
Respecto del contenido del Burofax fechado el 7 de noviembre de 2019, doc. 11 de la demanda, se rechaza su contenido por no ser cierto lo que en el mismo se manifiesta. Y respecto a los documentos solicitados, estos fueron remitidos por mi representada a través de correo electrónico, enviado el 13 de noviembre de 2019, a "bankarrota@gmail.com, correo personal del Administrador Único de la demandante D. Victorio.
Ponemos en conocimiento del Juzgado que además del burofax recibido (doc. 11 de la demanda), el Administrador Único de la demandante, desde su cuenta de correo personal "bankarrota@gmail.com", envió a mi representada, al correo "odatprado14@hotmail.com" a la atención de Dª Caridad, correo solicitando la misma documentación que interesaba en el burofax. Mi representada el siguiente 13 de noviembre de 2019, a las 14:23, le remite por correo electrónico la documentación interesada, que iba a ser sometida a la aprobación de la junta, esto es:
* Balance de Sumas y Saldos del 2018.
* Balance de situación de 2018.
* Balance de Pérdidas y Ganancias de 2018.
* Impuesto de Sociedades de 2018.
* 2 Informes de los Administradores sobre los acuerdos a adoptar, (sobre la procedencia de la remuneración de los administradores mancomunados y otro sobre modificación de la forma de convocatoria de la junta general y creación de una página web corporativa).
* Informe de Auditoría de Cuentas Anuales correspondiente al ejercicio 2018.
* Contrato de Arrendamiento para uso distinto de vivienda, suscrito el 24 de julio de 2019, entre "OBJETOS DE ARTE TOLEDANO, S.A", como arrendadora y "TORRONS VICENS, S.L" como arrendataria.
Por lo que se cumplió con todo, con el derecho de información del socio, la demandante, "INMUEBLES CLC, S.L", no existiendo, como predica, infracción de precepto alguno, no procediendo por tanto la impugnación del Acuerdo Primero "Aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2018", y no procediendo por ello la declaración de nulidad e ineficacia del acuerdo adoptado como se pretende de contrario.
Se acompaña Acta de Manifestaciones y de Protocolización de documentos, de fecha 16 de diciembre de 2020, autorizada por el notario de Madrid D. Luís Guijarro de Miguel, con nº 3840 de protocolo, que acredita que se ha cumplido con la petición de información solicitada por el socio demandante, en relación con la Junta General de Accionistas celebrada el día 21 de noviembre de 2019, como documento nº 9. No es cierto, por tanto, lo que se dice de contrario de que el burofax no fue contestado por parte de los administradores, ni se facilitó la información requerida. Se ha acreditado que la demandante tenía toda la información necesaria para que pudiera conformar una opinión válida para emitir su voto en la Junta sobre las cuentas a aprobar.
Posteriormente la demandante volvió a remitir otro correo electrónico el 14 de noviembre de 2019 a las 12:04, a mi representada, al correo "odatprado14@hotmail.com", desde su cuenta "bankarrota@gmail.com", por el que interesaba más documentación, distinta a la ya remitida y a la solicitada inicialmente. El correo fue contestado por mi representada el 18 de noviembre de 2019, a las 12:37, en el siguiente sentido:
"En relación a la petición de su mail el 14 de noviembre, los documentos que se han remitido son los que corresponden a los puntos del orden del día y, en relación a la aprobación de las cuentas anuales, los especificados en el art. 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital , por lo que su derecho de información como socio está perfectamente atendido. En cuanto a la solicitud de información que realiza, será un tema a comentar en la Junta si reitera en dicha sede la solicitud".
Con posterioridad al correo recibido de la demandante el 14 de noviembre de 2019, mi representada recibe el burofax fechado el 15 de noviembre de 2019 (doc. nº 13 de la demanda), con similar contenido que el del correo electrónico recibido el anterior 14 de noviembre de 2019. Y no es cierto que no se diera contestación a dicho requerimiento de información, pues ya se había dado cumplida contestación con el correo electrónico remitido por mi representada el 18 de noviembre de 2019. La demandante, en contra de lo que manifiesta, recibió de mi representada y concurrió a la Junta con la información suficiente de las cuentas anuales, por lo que ningún artículo de la Ley de Sociedades de Capital se ha vulnerado. Mi representada ha facilitado a la demandante toda la información necesaria para la aprobación de las cuentas y la ha entregado, con antelación suficiente, los documentos que fueron sometidos a la aprobación de la junta general. En definitiva ha actuado con la debida diligencia, cumpliendo con su obligación y no ha vulnerado derecho alguno de la demandante, habiéndose dado cumplimiento al art. 93 d ); art. 197 y art. 272.2 de la L.S.C , en contra de lo que manifiesta la demandante.
4.- Conclusión.
En primer lugar, con carácter general, dice la actora que pese a que la sociedad demandada es anónima debe considerarse que tiene carácter cerrado en atención a su composición, tres socios a terceras partes, al carácter familiar de la misma y a la restricción de la libre transmisión de acciones prevista en los estatutos. Pues bien, se trata de una afirmación si ningún tipo de sustento probatorio. Nada alega sobre la configuración del accionariado de la sociedad anónima como si fuera una limitada, ni nada se relaciona de ello en los estatutos de la mercantil. Es por ello que, pese a lo dicho en la demanda, el régimen jurídico del derecho de información es el propio de las anónimas del artículo 197 LSC.
Así las cosas, partimos de lo dicho por la SAP MAD 28ª 131/21, de 22 de marzo: Lo que pretendía la solicitud era nada más y nada menos que, de manera genérica, se facilitasen todos aquellos documentos que han servido de soporte a las cuentas anuales, pero mencionando únicamente en concreto el Libro mayor, Libro Diario, Sumas y saldos, copia de todas las facturas soportadas por la compañía durante el ejercicio 2014 y copia de todos los préstamos concedidos por la compañía que durante 2014 continúan en vigor.
Se trata de una evidente distorsión del derecho de información, más en el caso de sociedades anónimas. El derecho de información no puede convertirse en una especie de auditoría.
Pero es que además se facilitó aquello que fue objeto de mención expresa: el Libro Mayor, el Libro Diario, Sumas y Saldos y el contrato suscrito con Dª Felisa en 2014, salvo toda la facturación de la sociedad en el ejercicio.
Con dicha información disponía la socia de elementos suficientes para ejercer el derecho de voto en relación a las cuentas del ejercicio 2014. Por lo tanto la aportación de la totalidad de la facturación no era esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista del derecho de voto - artículo 204.3.b) TRLSC -. Cuestión distinta es que pretenda convertir el derecho de información referido a la aprobación de las cuentas en una auditoría - que en su caso podrá suponer el ejercicio de otros derechos -.
Y debemos añadir que el examen de documentos que sirvan de soporte a las cuentas anuales se circunscribe a la sociedad de responsabilidad limitada y, aun en ese caso, únicamente se contempla la posibilidad de efectuar dicho examen en el domicilio social, no en la forma pretendida por la socia - artículo 272.3 TRLSC -.
De este modo, habiendo solicitado, respecto del punto primero del orden del día el Libro mayor a máximo desglose de cuentas; Libro diario; Balance de sumas y saldos; Copia de los extractos bancarios de todas las cuentas abiertas en entidades bancarias del año 2.018; Informe de auditoría; Cuentas anuales que engloba Balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria e informe de gestión; Impuesto Sociedades 2018 y resumen anual de IVA 2.018, consideramos que dicha información excede de tal derecho en caso de sociedades anónimas. Es más, constando probada (documento nº 8 de la contestación, no impugnado; documento nº 9, acta notarial) la remisión por correo electrónico al socio del Balance de Sumas y Saldos del 2018; Balance de situación de 2018; Balance de Pérdidas y Ganancias de 2018; Impuesto de Sociedades de 2018; dos informes de los Administradores sobre los acuerdos a adoptar, (sobre la procedencia de la remuneración de los administradores mancomunados y otro sobre modificación de la forma de convocatoria de la junta general y creación de una página web corporativa); el informe de Auditoría de Cuentas Anuales correspondiente al ejercicio 2018 y el contrato de Arrendamiento del local propiedad de la sociedad y TORRONS VICENS, S.L., de nuevo entendemos que se ha cubierto suficientemente el derecho de información del socio actuante, al menos, por lo que se refiere al acuerdo correspondiente al primer punto del orden del día de la junta impugnada.
En lo que respecta al derecho de información que afecta al punto segundo del orden del día, la petición de información hacía referencia a un informe por escrito sobre la necesidad de remuneración de los administradores, consta probado, al igual que en el punto anterior, de dicho informe por escrito, por lo que se debe desestimar la demanda en este punto.
TERCERO.- Motivo de impugnación: abuso del derecho, lesividad de intereses sociales y adopción en interés de varios accionistas.
1.-Régimen jurídico.
El artículo 204.1, párrafo 2º de la LSC dice que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
Establece la STS 73/18, de 14/02 que (...) los requisitos legales para apreciar la concurrencia de un abuso de derecho, a los que ya se ha hecho referencia, por cuanto que la adopción del acuerdo constituye un "acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho", como establece el art. 7.2 del Código Civil y ha desarrollado la jurisprudencia de este tribunal.
De acuerdo con esta jurisprudencia (sentencias 422/2011, de 7 de junio, 567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril, y 58/2017, de 30 de enero y las en ellas citadas), la apreciación del abuso de derecho exige:
i) el uso formal o externamente correcto de un derecho;
ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y
iii) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).
Se añade que la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto del TRLSC, por cuanto que, como se ha dicho, se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara y que dará lugar, de acuerdo con lo solicitado por el perjudicado, a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, por aplicación del art. 7.2 del Código Civil .
Ahora bien, además de la posibilidad de apreciación de la existencia de un abuso del Derecho sin infracción legal directa, puede darse el caso de abuso del Derecho por directa infracción legal. En este supuesto, dice la STS 73/18, de 14/02 que existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.
Finalmente, la SAP BCN 15ª, de 357/17, de 12/09 dijo que los socios de una sociedad mercantil tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares. Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios.
2.- Hechos imputados.
Señala la parte actora que Motivos de impugnación respecto al acuerdo Tercero.
Acuerdo Tercero.- Acuerdo sobre retribución o remuneración de los administradores D. Rosendo y Dª Adela, en la asignación fija mensual de mil quinientos euros (1.500 €) a cada uno de ellos, esto es, un importe máximo de remuneración anual de dieciocho mil euros (18.000 €) a cada uno de ellos, empezando a cobrar la remuneración en el mes de noviembre de 2019, remuneración que permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación por acuerdo de Junta General.
Como ya se ha dicho y se acredita en el previo de la presente demanda OBJETOS DE ARTE TOLEDANO, S.A., desde su constitución en el año 1985, jamás ha retribuido a sus administradores, ni cuando su actividad era la de compraventa, comercialización y distribución al por menor y mayor de objetos de bisutería, arte y regalo ni cuando su objeto fue modificado en el año 2011 al de explotación en régimen de arrendamiento de los inmuebles de su propiedad, sino más bien todo lo contrario.
De hecho y tal y como se acredita con el Acta de la Junta celebrada el 25 de Abril de 2011 que se acompaña como documento nº 7 se modificó el objeto social de la mercantil y se acordó expresamente y por unanimidad de todos los socios que los consejeros de la sociedad ni recibían ni recibirían retribución alguna por el ejercicio de sus cargos por ser de carácter gratuito tal y como recoge el artículo 17º de sus estatutos.
No obstante lo anterior y en contra de lo acordado durante 34 años, en la Junta cuyos acuerdos se impugnan celebrada el pasado 21 de Noviembre de 2019, los administradores mancomunados D. Rosendo y Dª Adela, valiéndose de su posición mayoritaria en la accionariado, acuerdan de manera abusiva en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios, una remuneración a su favor de mil quinientos euros (1.500 €) para a cada uno de ellos, la cual permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación por acuerdo de Junta General modificando el artículo 17 de los Estatutos de la Sociedad.
El motivo de haber adoptado los administradores mancomunados tal acuerdo no es otro que el cobro encubierto de dividendos.
Y decimos que no existe otro motivo, ni argumento al indicado para remunerar a los administradores D. Rosendo y Dª Adela habida cuenta que:
1.- Los administradores de la mercantil jamás han sido retribuidos por el ejercicio de su cargo.
2.- La actividad de OBJETOS DE ARTE TOLEDANO, S.A. se reduce al cobro de dos alquileres y no se ha visto modificada en ningún sentido, ha venido siendo la misma a lo largo del tiempo.
3.- Desde el mes de Julio de 2019 el local comercial sito en el Paseo del Prado nº 10 de Madrid se encuentra arrendado a la mercantil TORRONS VICENS, S.L. por un plazo de 20 años punto por la arrendataria (de ahí los meses de carencia pactados).
El cobro de la renta mensual se hace mediante el giro de un recibo electrónico. Por tanto, y al margen de girar un recibo bancario electrónico mensual, ninguna otra gestión, ni diaria ni mensual, llevan a cabo los administradores en el desarrollo de la actividad de OBJETOS DE ARTE TOLEDANO, S.A.
Teniendo en cuenta los honorarios profesionales de una empresa del sector por realizar el asesoramiento integral de la empresa, el sueldo arbitrario y del todo injustificado de 3.000 € mensuales que se asignan los administradores desde Noviembre de 2019 es absolutamente desproporcionado y absolutamente injustificado, amén de los diferentes argumentos expuestos que ampliaremos en los fundamentos de derecho.
El perjuicio económico que se le causa a la sociedad y por ende a sus socios es evidente, ya que se adjudican unos dividendos encubiertos de TREINTA Y SEIS MIL EUROS ANUALES (36.000 €), además de los pagos que se vienen devengado mensualmente a los actuales asesores y que desconocemos al no tener el detalle de las cuentas como ya hemos denunciado.
5.- Además no existen decisiones relevantes que deban tomarse y que lleven aparejado algún tipo de responsabilidad de los administradores que pueda justificar el cobro de una remuneración, pues como ya se acredita el local del Paseo del Prado nº 10 se encuentra arrendado por plazo de 20 años y ninguna actividad adicional ejerce la sociedad demandada.
6.- De hecho y tal y como se desprende del Acta de la Junta que obra como Documento nº 11 de la demanda ni D. Rosendo y Dª Adela fueron capaces, en el desarrollo de la junta y a preguntas de la sociedad actora, de explicar o justificar los motivos de acordar una remuneración a su favor más allá de motivos genéricos dictados por sus asesores y abogados.
3.- Motivos de oposición.
Dice la demandada que No es cierto, es totalmente falso, que, como se dice de contrario, la no retribución a los administradores de la Sociedad se haya reiterado en todas las Juntas de la Sociedad. Desde que se constituyó la Sociedad solo se hace referencia a que el Órgano Administrador no percibirá retribución alguna por su gestión, en la Junta General Extraordinaria Universal celebrada el 1 de junio de 1992, en la que se adaptan los estatutos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, no se hace referencia en ninguna otra junta. En la escritura de constitución no se hizo mención alguna sobre la remuneración del Consejo de Administración, ni a favor ni en contra.
No es cierto lo que se dice de contrario, en el sentido de que en el Acta de la Junta celebrada el 25 de abril de 2011 se acordara expresamente y por unanimidad de todos los socios que los consejeros de la sociedad ni recibían ni recibirían retribución alguna por el ejercicio de sus cargos. No se ha celebrado la junta que se refiere, o al menos esta parte no tiene conocimiento de ello. Sí se celebró Junta General Universal el 1 de abril de 2011, pero no se adoptó el acuerdo que se predica de contrario. El documento nº 7 de la demanda, a que se hace referencia, se trata de una Sentencia, y no de un Acta de Junta. En la Junta celebrada el pasado 21 de noviembre de 2019, los socios "Inversiones Altitude 2004, S.L" y "Saulra Pisos, S.L" que representan un 66% del capital social, votaron a favor de remunerar a los administradores D. Rosendo y Dª Adela, en la asignación fija mensual de mil quinientos euros (1.500 €) cada uno de ellos, esto es, un importe máximo de remuneración anual de dieciocho mil euros (18.000 €) a cada uno de ellos. La remuneración aprobada, en contra de lo que señala la demandante, no tiene como motivo el cobro encubierto de dividendos, sino que, como se expresa en el informe de los administradores unido al Acta de la Junta, está justificada por las siguientes razones:
* Por su responsabilidad, pues responden frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales, tanto civil como penalmente, con sus bienes presentes y futuros, del daño que se pudiera causar en el desempeño de su cargo, aún de forma involuntaria.
* Por su deber de tomar decisiones de responsabilidad, siempre en beneficio de la sociedad y de los socios.
* Por la gestión que realizan tanto administrativa como de toda índole en la llevanza diaria de la sociedad, con el desempeño de todas las tareas que conlleva el desarrollo de la misma, auditorías, cierre de cuentas, verificación de documentación, impuestos, etc.
* Por todos los trabajos que realizan para el desarrollo del objeto social, arrendamientos de los inmuebles propiedad de la sociedad, realizando todas las gestiones que ello conlleva.
* Los administradores de la sociedad, además, vienen realizando las siguientes funciones:
* Planifican, organizan y dirigen el control de la empresa, asumiendo tanto las funciones y tareas necesarias para alcanzar los objetivos, como asumiendo la responsabilidad de las decisiones tomadas.
* Controlan las finanzas y contabilidad de la empresa. Revisión de facturación y cuenta de pérdidas y ganancias. Revisión de balance de situación de la empresa y estado financiero con comprobación de bancos. Velan y vigilan la buena marcha de la empresa, tomando las decisiones oportunas.
* Planificación financiera a corto y largo plazo.
* Revisión y control de contabilidad de la empresa.
* Dar cuentas de auditoría y cerrar y comentar detalles referentes a la situación de la empresa con los auditores.
* Representan a la empresa frente a terceros en relaciones comerciales y toma de decisiones.
* Controlar, supervisar y estar informados para cumplir con todas las obligaciones legales actualizadas, bien sean civiles, mercantiles o tributarias.
* Controlar y supervisar el pago de impuestos y otras obligaciones tributarias, incluido impuesto de sociedades.
Mi representada no tiene ningún empleado que realice las gestiones antedichas, por lo que la realizan los administradores mancomunados. En ningún caso la retribución de los administradores mancomunados es desproporcionada e injustificada como se expresa de contrario. Mi representada percibe, por el concepto de rentas de arrendamientos, la cantidad anual de CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS (438.480 €), derivada de los dos arrendamientos, de los dos inmuebles de los que es propietaria.
4.- Conclusión.
Ya hemos visto que la jurisprudencia exige, para apreciar el ejercicio abusivo de un derecho, además del ejercicio formal del mismo, que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta.
Pues bien, teniendo en cuenta que en el ejercicio de 2018 el resultado del ejercicio se cerró con unos beneficios de 133.000 euros y que la retribución de los administradores asciende a un total de 36.000 euros, no se aprecia (ni se justifica por la actora) daño al interés social alguno. Por otro lado, nada se dice ni se prueba sobre la antisocialidad de fijar dicha remuneración, más allá de un mero reproche de dividendo encubierto. Al contrario, los administradores han explicado, en la contestación y en la junta, el contenido de las tareas específicas de administración, que podrán justificar la remuneración en una cuantía moderada, como es el caso.
Se debe, pues, desestimar la demanda en este punto.
CUARTO.- Costas.
Conforme al artículo 394.1 LEC, 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.
No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.
Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
