Sentencia Civil 132/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7, Rec. 892/2021 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- Acciones ejercitadas.

Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales.

Concretamente, por parte de la actora se alegan los siguientes motivos de impugnación:

a.- Acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del año 2019 y la gestión del órgano de administración acordados en la Junta General de Socios de fecha 16 de diciembre de 2020 por defecto del derecho de información al no haberse facilitado las cuentas en formato oficial.

b.- Respecto del acuerdo de modificación del artículo 26 de los Estatutos Sociales, aprobado en la Junta General de Socios de fecha 20 de abril de 2021:

- Infracción de las normas de convocatoria por ser el orden del día por ser absolutamente genérico ( el orden del día proporcionado a los socios no cumple con los requisitos mínimos de contenido expuestos en el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital )

- No corresponder lo acordado ni con el orden del día, ni con el informe del administrador.

- Acuerdo adoptado de manera abusiva por el socio mayoritario en perjuicio de la sociedad.

- Acuerdo adoptado mediante abuso de derecho, contraviniendo las normas de la buena fe contractual y el artículo 7 del Código Civil.

c.- Acuerdo de ampliación de capital, aprobación de las cuentas anuales del ejercicio del año 2020, así como de la gestión del órgano de administración respecto del mismo periodo, acordados todos ellos en la Junta General de Socios de fecha 14 de julio de 2021:

- Infracción del derecho de información.

- Infracción del artículo 197.bis de la Ley de Sociedades de Capital en relación a la obligación de votación separada de determinados asuntos.

- Acuerdo adoptado mediante abuso de derecho, contraviniendo las normas de la buena fe contractual y el artículo 7 del Código Civil

SEGUNDO.- Infracción del derecho de información: Acuerdos de aprobación de las cuentas anuales del año 2019 y de gestión del órgano de administración del mismo periodo, aprobados en la Junta General de Socios celebrada en fecha 16 de diciembre de 2020.

1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.

Los artículos 196 y 197 TRLSC fijan como uno de los derechos esenciales aparejados a la condición de socio el denominado derecho de información, en directa conexión con lo estipulado en el artículo 93.d) TRLSC.

Para las sociedades de responsabilidad limitada, dice el artículo 196 LSC que 1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

Para el caso de sociedad anónima, señala el artículo 197 LSC en la redacción posterior a la Ley 31/14, de 3 de diciembre, aplicable al presente caso, que 1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.

4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.

Pues bien, por medio del ejercicio de tal derecho, el socio obliga a la sociedad, a través de sus administradores, a facilitarle una serie de información relevante para poder formar adecuadamente su conocimiento, para así concurrir a la conformación de la voluntad social, ejerciendo en la junta de socios su voto, o bien poder adoptar ciertas medidas en relación con sus intereses, como impugnar acuerdos o deducir acciones de responsabilidad contra los administradores sociales.

Este derecho de información conoce dos modalidades, como son:

a) El denominado derecho de información estricto sensu, consistente en la posibilidad de dirigir preguntas a los administradores sociales durante la junta de socios, artículos 196 y 197 TRSLC, y

b) El derecho de información documental, consistente en la posibilidad de obtener de la sociedad copia de ciertos documentos contables, o aquella información relevante solicitada, la cual deberá ser facilitada por escrito por el órgano de administración antes de la celebración de la propia Junta. Dentro de esta segunda modalidad, el artículo 272.2 TRLSC dispone que a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata, y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas . Se añade en el siguiente párrafo que salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.

Se recoge así una modalidad específica del derecho de información documental referido concretamente al soporte material de la presentación de las cuentas anuales de la sociedad.

El Tribunal Supremo ha establecido en su más reciente jurisprudencia, sobresaliendo la Sentencia 531/13, de 19 de septiembre -si bien referida a sociedades anónimas pero aplicable igualmente con escasas salvedades a sociedades limitadas- , la doctrina sobre el derecho de información del socio en relación con las juntas en que se aprueban las cuentas anuales, en los siguientes términos: Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de información del socio de una sociedad de capital. Son sentencias que han tratado la cuestión en fecha reciente la núm. 741/2012, de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm. 2275/2008, la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007, la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008, núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008, y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007. En estas sentencias la Sala rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, cuya exposición de motivos apartado V, último párrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el ámbito restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 652/2011 de 5 octubre, recurso núm. 1298/2008 declara: "El ámbito restringido del derecho de información que propone el primer motivo del recurso de casación no solo carece del apoyo normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declaró esta Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idénticos de la misma parte ahora recurrente, sino que además contradice las tendencias normativas de la Unión Europea en pro de la ampliación de ese ámbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas".

Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulación que del derecho de información hace el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y de su carácter de derecho inherente a la condición de accionista ( art. 48.2.d de la Ley de Sociedades Anónimas, actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), la Sala ha afirmado que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Varias de estas sentencias abordan el derecho de información del accionista en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales. Afirman estas sentencias que el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que "no cabe investigar en la contabilidad social", ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.

En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ).

También se ha declarado en estas sentencias que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada. Se ha afirmado por esta Sala (sentencia de 13 de diciembre de 2012 , citada), que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con "los números" de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes. También se ha afirmado que aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado "la imagen contablemente fiel de la sociedad", ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre, recurso núm. 1097/2010 ). A lo anterior puede añadirse que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas (95 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente art. 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas ( arts. 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente arts 197 y 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Como conclusión a lo expuesto, la información al socio prevista en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia. La solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.

Dicha doctrina ha sido recogida y ampliada por la SAP MAD secc. 28ª 352/17, de 7/07, conforme a la cual a continuación, expone, sin ánimo exhaustivo, algunas de las circunstancias que permiten valorar si el ejercicio del derecho de información en la modalidad que nos ocupa debe catalogarse de abusivo, en concreto (el esquematizado es nuestro):

- que la sociedad presente características que le otorguen un cierto carácter cerrado;

- el hecho de que el socio sea titular de una participación de al menos el 25% del capital social, como elemento que potencia su derecho de información y, en concreto, el acceso a documentos contables, bancarios y fiscales con motivo de la aprobación de las cuentas anuales;

- la naturaleza de los documentos solicitados y su conexión con cuestiones especialmente relevantes o controvertidas de la vida societaria, como pueden ser las que son objeto de mención obligatoria en la memoria;

- el carácter abreviado de las cuentas anuales objeto de consideración, que justificaría una mayor amplitud en la solicitud de documentación;

- la existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares del órgano de administración, o de mala gestión;

- la perturbación que la solicitud de información supone para el desarrollo de la actividad del órgano de administración y para la estructura administrativa de la sociedad, por su volumen o complejidad;

- que la petición de documentación, por su desproporción, muestre claramente estar encaminada a no poder ser atendida por la sociedad y, ante la mínima insatisfacción, provocar un motivo de impugnación de los acuerdos.

17.- Finalmente, el Alto Tribunal establece que el hecho de que el órgano de administración considere que la entrega de alguno de los documentos solicitados resulta improcedente no justifica una negativa total ni releva a aquel de entregar al socio los documentos en los que pueda apreciarse que no concurre la objeción que sea, como tampoco la circunstancia de que la petición del socio desborde las posibilidades de la estructura administrativa de la sociedad justifica la falta de entrega de toda documentación.

2.- Posición de las partes.

Dice la actora que Respecto del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del año 2019 y la gestión del órgano de administración acordados en la Junta General de Socios de fecha 16 de diciembre de 2020. En la citada fecha se celebró Junta General de Socios de la mercantil demandada, habiéndose convocado a los socios mediante burofax de fecha 30 de noviembre de 2020, tal y como acredita el documento número 7 adjuntado a la presente demanda.

En dicha Junta se trataron los puntos que figuraban en el orden del día, si bien el representante de Don Carlos en la misma, en diversos momentos del acto efectuó diversas preguntas en ejercicio del derecho de información que asiste al socio en virtud de lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital . Todo ello figura en el acta de la citada Junta General de Socios que, a efectos probatorios, se adjunta como documento número 8.

Ya inicialmente debe ponerse de relieve que no se facilitó, ni en la Junta General de Socios, ni con anterioridad a su celebración, las cuentas anuales en formato oficial y así lo puso de relieve el representante de Don Carlos, tal y como obra en el acta adjuntada como documento número 8. Es más, simplemente se puso a disposición un informe de auditoría, pero no las cuentas en sí mismas.

De dicho documento debemos transcribir los siguientes extractos:

"Se formulan por el Sr. Estanislao una serie de preguntas, de las cuales se deja constancia en acta, afirmando el Sr. Presidente que serán contestadas por escrito en el plazo máximo de siete días:

-Conocer los motivos del cierre Registral entre los años 2014 y 2018.

-Solicita saber si están inscritas, o no, esas Cuentas Anuales en el Registro Mercantil.

-Explicación sobre la cuenta de Inversiones Financieras a Largo Plazo a empresas del grupo.

-Detalle de banco y caja de saldo de tesorería a 31/12/2019.

-Conocer si las retribuciones de Don Ezequias, si lo son como socio o como administrador, así como su importe"

Esta información, debidamente solicitada y negada por parte de la administración de la sociedad versaba sobre hechos de absoluta trascendencia a la hora de poder valorar la aprobación de las cuentas anuales y la gestión del órgano de administración. Sin embargo, sin motivo, se impidieron conocer los extremos cuestionados.

Es más, la realidad es que, ni siquiera con posterioridad a la celebración de la Junta, se ha dado debido cumplimiento al derecho de información ejercitado por el Sr. Ezequias.

Como respuesta a los cuestionamientos efectuados en la Junta, se remitió comunicación dando, supuestamente, respuesta a cada uno de los interrogantes planteados. Dicha comunicación se adjunta a la presente demanda como documento número 9. Procede analizar cada una de las respuestas.

En cuanto a los motivos del cierre Registral entre los años 2014 y 2018, responde el Sr. Administrador (recordemos, el socio mayoritario Don Ezequias):

"Respecto de esta cuestión, fue dada cumplida respuesta verbal en la propia Junta; asimismo, es una cuestión de la que se ha ido informando a todos los socios en las diversas Juntas Generales celebradas, así como en las solicitudes de información que se hicieron llegar con carácter previo o posterior a sus respectivas celebraciones; en todo caso, es relevante dejar constancia del hecho de que en TODOS esos ejercicios las cuentas anuales han resultado aprobadas por la Junta, con la firma de su representado en los ejercicios 2014 y 2015, y su inasistencia respecto de los ejercicios 2.016, 2.017 y 2.018. Adicionalmente, y respecto de todos los ejercicios sociales, en todo momento se ha hecho llegar copia de las Cuentas Anuales a su representado, de modo y manera que respecto del mismo no puede alegarse desconocimiento de su contenido"

La respuesta sólo puede ser tildada de una forma: evasiva. En primer lugar, es incierto que se diera respuesta a las cuestiones respecto del cierre registral en la propia Junta, basta ver el acta adjuntada como documento número 8. A mayor abundamiento, se pregunta respecto de la causa de un evento concreto y, lo único a lo que no se da respuesta es al objeto de la pregunta. Ello es así porque no es cierto que se diera cumplida respuesta durante la Junta a este extremo siendo absolutamente desconocido por qué se produjo este cierre registral.

En cuanto a la cuestión relativa a la inscripción, o no, de esas Cuentas Anuales en el Registro Mercantil, la respuesta dada fue la siguiente:

"Me remito a lo expuesto en el punto anterior; desde el ejercicio 2.014 hasta el 2.019 aprobado en la pasada Junta, su representado ha recibido las convocatorias, la información sobre las Cuentas Anuales formuladas y aprobadas y se ha atendido a todo requerimiento de información por el mismo efectuado en cada momento, razón por la que la cuestión planteada carecería de toda relevancia para su representado, al no ostentar la condición de tercero."

Nuevamente, no se da una respuesta, se dan evasivas. Igualmente, era relevante conocer estos extremos a los efectos de la aprobación de las cuentas anuales y, sobre todo, la aprobación de la gestión del órgano de administración.

En lo tocante a la explicación sobre la cuenta de inversiones financieras a largo plazo a empresas del grupo, la respuesta sigue con la misma tónica:

"Se trata de la cuenta que se mantiene con ANVALSER HOSTELERIA, S.L"

Idénticos razonamientos que en el caso anterior son predicables respecto de cuestiones planteadas. Debe ponerse de relieve que ANVALSER HOSTELERÍA, S.L., es otra empresa familiar en la que Don Ezequias, siendo administrador único de la misma, viene a desarrollar idéntica estrategia que en el caso de A. VALERO GRACIA 1940, S.L: utilizar la sociedad para sus propios fines, expulsando de manera progresiva al resto de socios en aras de proteger una administración absolutamente irregular de la misma, sin dar cuenta de la misma en beneficio exclusivo suyo a título particular.

En consecuencia, no se ha dado, ni mucho menos, debida respuesta a ninguna de las cuestiones planteadas en ejercicio del derecho de información que asiste, como socio, a Don Carlos, siendo información relevante en relación a los acuerdos adoptados.

Como se ha señalado anteriormente, en la citada Junta General de Socios, Don Carlos ejercitó el derecho de información que, como socio, le asiste de acuerdo con lo expuesto en el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital .

En este sentido, se ha dado un cumplimiento meramente formal y aparente a la solicitud de información sin que, en modo alguno, las respuestas dadas por el administrador, y socio mayoritario de la mercantil, cumplan con los mínimos requisitos exigibles, tal y como acredita el documento número 9 adjuntado a la presente demanda.

En este sentido, todas las peticiones de información efectuadas tenían una clara finalidad: permitir la formación de una correcta voluntad que permitiera votar de manera consecuente en relación a la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión efectuada por el órgano de administración.

Por ello, esta parte entiende que debe acordarse la impugnación postulada por esta parte, al haberse lesionado el derecho de información de Don Carlos, al menos, en lo tocante a la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión del órgano de administración.

Por el contrario, dice la demandada:

En absoluto puede compartirse la opinión vertida en la demanda, dado que, con fundamento en este mismo precepto, vemos que ni siquiera se CUMPLEN LOS REQUISITOS en el mismo establecidos:

- El precepto habla de la información (incorrecta, insuficiente o no facilitada) suministrada en respuesta al derecho de información EJERCITADO CON ANTERIORIDAD a la Junta. Y vemos que no es el caso, ya que el socio impugnante, pudiendo haber ejercitado su derecho de información PREVIO a la Junta, reconocido en el art. 196.1 LSC DESDE EL DIA 2 DE DICIEMBRE de 2.020 (fecha en que recibe la convocatoria, según consta en el acuse de recibo del burofax que aportamos como DOCUMENTO DOS), resulta que deja pasar ese plazo de exactamente QUINCE DIAS sin ejercitar ese DERECHO PREVIO de información.

- Tampoco procedió el hoy actor, como perfectamente podía haber hecho, a ejercitar su derecho de solicitar PREVIAMENTE a la Junta los documentos que habían de ser sometidos a su deliberación, con sede en lo dispuesto en el art. 272.2 LSC.

- Pero es que tampoco el socio impugnante, como perfectamente podía haber hecho, procedió a ejercitar con CARÁCTER PREVIO a la Junta su derecho de EXAMEN CONTABLE al que se refiere el art. 272.3 LSC, si lo que pretendía era obtener una información tan puntual y concreta como la que luego solicita en la Junta.

- Y es que tampoco puede entenderse que esas someras preguntas que formula en la propia Junta el socio impugnante (y que le son objeto de contestación en el plazo que en la propia asamblea se acuerda) puedan considerarse como ESENCIALES para el ejercicio razonable del derecho de voto; máxime cuando el sentido del voto que se expresa en la Junta por tal socio ni tan siquiera es el de "abstenerse" por supuesta ausencia de información suficiente, sino que es un voto NEGATIVO o de NO APROBACION de las Cuentas Anuales y/o de la Gestión del Administrador.

- No podemos sino reiterar aquí todo lo expuesto más arriba en las excepciones procesales planteadas al inicio de este nuestro escrito.

Analicemos todo ello con mayor detalle si cabe. Vemos que la Junta es convocada por el Administrador Unico mediante el sistema de burofax, a pesar de que los Estatutos de esta Compañía se limitan a decir que debe ser mediante correo certificado con acuse de recibo: vemos ya en este sistema de convocatoria un esfuerzo de la administración de la sociedad, un plus para dotar de mayor seguridad y rigor a la celebración de la Asamblea.

Como hemos acreditado, el día 2 de Diciembre de 2.020 dicho burofax con la convocatoria es recepcionado por el socio impugnante: el mismo PERMANECE QUINCE (15) DÍAS sin efectuar llamada a la Sociedad, ni a sus asesores, sin solicitar la más mínima información, ni enviar un simple email, sin ejercitar su derecho de información PREVIO y sin ejercitar su derecho PREVIO para realizar un examen contable.

Y con estos mimbres, el día previsto para la Junta en representación del socio comparece en el lugar previsto para la reunión un letrado, que acredita actuar en nombre de aquél.

Basta con leer el texto del Acta de la Junta (acompañado de adverso como Documento 8 de la demanda) para verificar que lejos de hallarnos ante un documento estandarizado o ritual, antes al contrario se comprueba que es un documento con un contenido bastante extenso y detallado; se recogen incluso en dicha Acta todas las manifestaciones que el representante del socio efectúa inclusive con carácter previo a entrar en el orden del día. Hay por consiguiente un reflejo real y fiable de lo acontecido en la Reunión.

Se evidencia también del Acta que las Cuentas Anuales son objeto de ENTREGA EN ESE MOMENTO al representante del socio, acompañadas además de un INFORME DE AUDITORÍA, que la Administración ha decidido encargar (y obviamente soportar su coste económico) pese a no venir obligada a ello la Sociedad, pero se trata sin duda de una decisión adoptada para precisamente dotar de mayor seguridad y rigor en la elaboración de los estados financieros de la Entidad, y en definitiva se trata de una MAYOR GARANTÍA para todos los socios.

Y es en ese momento en el que el representante del socio plantea una serie de cuestiones, todas las cuales SON PERFECTAMENTE RECOGIDAS en el Acta de la Junta, añadiéndose por parte del Administrador de la Sociedad que procederá a dar respuesta a todas ellas en el plazo máximo de siete días, conforme a lo previsto en los arts. 196 y 197 LSC ., decisión que se adopta en atención a que buena parte de las preguntas deben ser objeto de consulta previa (vb. saldos de caja y banco), no disponible en plena Junta.

Es MUY IMPORTANTE dejar constancia de que EN NINGÚN MOMENTO el representante del socio MANIFIESTA EN LA JUNTA que la circunstancia de que se le vaya a dar respuesta a las preguntas formuladas PUEDA DEJAR CONDICIONADO SU VOTO en este punto, o de alguna manera INSISTA EN QUE SIN ESA INFORMACION no puede ejercitar válidamente su voto. Decimos que esto es muy importante porque ES AHORA en esta demanda cuando leemos esa argumentación, cuando POR VEZ PRIMERA se nos dice que las respuestas dadas a la información requerida, al considerarse de contrario "insuficientes", han producido que el socio no pudiera válidamente ejercitar su derecho de voto, pues se entendía que esa información pedida era "TRASCENDENTE" a los efectos de ese ejercicio pleno del derecho de voto.

Obviamente, todo esto es completamente insostenible: el representante del socio nunca expresa esas manifestaciones al tiempo de la Junta, con carácter inmediatamente anterior a ejercitar su voto: y sin duda es ABSURDO que pueda decir que al recibir la respuesta DÍAS DESPUÉS a esas solicitudes de información, y al entender que esas respuestas son insuficientes, su voto no ha podido ser emitido debidamente, por la sencilla razón de que su voto (negativo) FUE EMITIDO DÍAS ANTES de recibir de mi mandante las aclaraciones solicitadas.

Ciertamente si lo que el socio quería era determinada información de la Sociedad DEBIERA HABERLA SOLICITADO con carácter previo a la Junta. Es notorio que también puede hacerlo DURANTE la misma; pero es que ÚNICAMENTE LA INFORMACION NO FACILITADA, INSUFICIENTEMENTE FACILITADA O INCORRECTAMENTE FACILITADA CON ANTERIORIDAD A LA

CELEBRACION DE LA JUNTA, Y ADEMAS QUE SE ENTIENDA ESENCIAL es la que, en todo caso, puede ser susceptible de integrar el supuesto al que alude la LSC en su art. 204.3.b ) para que pueda entenderse conculcado el derecho de información del socio.

Creemos que el debate ya con esto queda perfectamente aclarado. Pero en el ánimo de ser exhaustivos, analicemos en concreto esas peticiones de información que se hacen por parte del representante del socio en la Junta, a los efectos de poder juzgar si las mismas tienen o no la trascendencia que ahora se les atribuye y a los efectos de poder juzgar si quedaron o no plenamente satisfechas DESPUÉS con la información facilitada:

Cuentas Anuales en formato no oficial.- No vamos a detenernos mucho en esto, por lo absurdo que supone: al socio se le entrega en la Junta un ejemplar del Informe de Auditoría, que, como es plenamente conocido, CONTIENE en su interior las Cuentas Anuales de la empresa, con todo lujo de detalles; es más, INCLUSIVE CON MUCHO MAS DETALLE que el incorporado en el que de adverso denomina "formato oficial". Acompañamos copia de ese Informe con las Cuentas, idéntico al entregado al representante del socio, como DOCUMENTO TRES.

Conocer los motivos del cierre registral entre los años 2.014 y 2.018.- En el desarrollo de la Junta en cuestión se explicó de modo verbal esta situación, a pesar de que era algo sobre lo que ya el socio impugnante había venido insistiendo desde tiempo atrás, y en todo momento se le había ido contestando. Ello no obstante en la carta del día 21 de diciembre de 2.020 (que la actora acompaña como Documento 9 de su demanda, a saber, la respuesta de mi mandante al derecho de información ejercitado en la Junta, que se remite a los cinco días de celebrada la Junta) se insiste en que esto ya se ha explicado sobradamente, y que lo relevante en todo caso es que todas esas Juntas de aprobación de cuentas se han ido celebrando, y han ido siempre aprobándose tales cuentas, en el caso de los ejercicios 2014 y 2015 con el voto favorable del socio impugnante y en el caso de los ejercicios 2016, 2017 y 2018 sin que tal socio asistiera a dichas Juntas, así como que en todo momento esas Cuentas han sido objeto de entrega o de envío al socio hoy impugnante.

Y es que esta cuestión relativa al cierre registral que hubo de padecer mi representada durante unos años es una cuestión que ciertamente ya llega a cansar, por haber sido explicada innumerables veces.

Y sin duda ES MAS QUE LLAMATIVO que a fecha de Diciembre de 2.020 (esto es, en la Junta que nos ocupa) el socio impugnante SIGA INSISTIENDO en ello cuando SEIS MESES ANTES, y en el seno de un procedimiento judicial (seguido en concreto ante el Juzgado de lo Mercantil nº. 8 de Madrid, PO 541/20 , a cuyos archivos nos remitimos a los debidos efectos probatorios) mi mandante tuvo ocasión de ofrecerle UNA MAS QUE DETALLADA EXPLICACION de ello: en efecto, acompañamos como DOCUMENTO CUATRO copia del escrito de contestación deducido por esta parte en el indicado procedimiento, y en cuyo PUNTO PRIMERO se da toda la más detallada explicación a esa cuestión del cierre registral de la hoja de la sociedad; es más, ya se dice allí que inclusive esa misma información había sido facilitada al mismo socio hoy impugnante en la fecha del 1 de marzo de 2.019.

Así pues, si en el mes de Julio de 2020 mi mandante ha dado A ESTE MISMO SOCIO una más que extensa explicación a esta cuestión del cierre registral, se entenderá que tras la Junta General que nos ocupa, celebrada SEIS MESES después, mi representada alegue que se trata de un asunto más que aclarado y no deba extenderse más sobre ello.

Saber si están inscritas esas Cuentas Anuales.- Debemos servirnos de nuevo de ese mismo procedimiento que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil 8 de Madrid, ya que como puede comprobarse de la lectura del escrito de contestación a aquella demanda que acabamos de aportar como Documento Cuatro, en el mismo se afirma la PLENA INSCRIPCION del depósito de todas esas Cuentas Anuales, y se adjunta como Documento 13 de esa demanda (y que ahora aportamos como DOCUMENTO CINCO del presente escrito) justificante acreditativo del depósito de cuentas anuales del ejercicio 2018, que obviamente presupone (si no no podría hacerse) el de los ejercicios precedentes. Esta información LA TENÍA TAMBIEN el socio impugnante SEIS MESES antes de la Junta General que nos ocupa, razón por la que resulta absurdo considerar que en este aspecto haya podido ser vulnerado su derecho de información.

Explicación sobre la cuenta de Inversiones Financieras a Largo Plazo.- Mi mandante contesta a esta pregunta aclarando que se trata de la cuenta que se mantiene con otra empresa del grupo, a saber, ANVALSER HOSTELERIA, SL., cuenta que se viene manteniendo desde hace muchos años. Poco más se le pide y por tanto poco más se contesta. En cualquier caso, en absoluto se entiende la trascendencia que esta información pueda tener, máxime si se tiene en cuenta que se trata no de un pasivo de la sociedad, sino de un ACTIVO y de que su saldo, según consta en el Balance que se entregó al representante del socio en la Junta resulta SUPERIOR al del pasado ejercicio (pasa de 133.452,42€ en el ejercicio 2018 a 150.552,42€ en el ejercicio 2.019), luego en todo caso es un elemento positivo o beneficioso para la empresa.

Detalle de banco y saldo tesorería a 31/12/21.- Vemos cómo, no pudiendo el Administrador de la empresa disponer de ese dato en la propia Junta, lo acaba facilitando en la comunicación de cinco días después, 21 de diciembre de 2.020, con sus respectivos saldos de caja y de cuentas bancarias, carta a la que nos remitimos.

Conocer concepto y retribuciones del Sr. Ezequias.- Igualmente son objeto de PLENA RESPUESTA en la comunicación del día 21 de diciembre de 2.020, a cuyo contenido nos remitimos.

Para acabar de contestar al correlativo, nos resta una cuestión: y es que el demandante se extiende aquí sobre lo que fue plasmado en el punto CUARTO del Acta de la Junta de 16 de Diciembre.

Vemos que de nuevo se regresa a lo que antes hemos denominado la "técnica del ventilador" porque, a pesar de reconocer la actora que este punto es un punto meramente informativo, y por tanto no es técnicamente un "acuerdo" y en consecuencia no se procede a su formal impugnación, sí que se aprovecha para perpetuar el que podríamos tildar de "discurso maníaco-conspiratorio" contra la figura de D. Ezequias, como administrador de mi representada.

En este punto del Acta podemos leer que, tras una serie de consideraciones, ya se está apuntando por parte del Administrador Unico de la Sociedad hacia la idea de que probablemente sea precisa a corto plazo la realización de una operación de aumento de capital en la Compañía, en el entorno de los 80.000,00€, dada la situación económica existente; pues bien, vemos en la demanda que se viene a ridiculizar dicho informe, se nos viene a decir que (ojo, estábamos en una empresa del sector de hostelería en el mes de diciembre del año 2.020, que explota un restaurante en la turística zona de la Plaza de Santa Ana de Madrid) poco menos que esa situación de crisis económica es una patraña, que nada se ha acreditado y que en realidad esto no es sino una prueba del "plan preconcebido" por el Administrador de la empresa tendente a diluir al resto de los socios, increíble visión que entienden confirmada luego, precisamente por razón del acuerdo de ampliación de capital del mes de Julio de 2.021 que igualmente es objeto de impugnación en la demanda, y que más adelante trataremos.

Creemos que la mezquindad que anima a la actora en este punto no tiene parangón; es ciertamente sorprendente no ya la insolidaridad demostrada, sino la completa falta de interés en tomar verdadero conocimiento de la situación real del negocio y en comprender la extrema dificultad del momento por el que se está atravesando, que exige medidas urgentes, rápidas y exigentes. Pues no, no sólo esto no se comprende sino que de un modo completamente desquiciado, y animado por una manía persecutoria que ciega el intelecto, el actor lejos de entender que ha llegado el momento en que es necesario "mojarse" por el negocio, como socio que es del mismo EN CASI UN CINCUENTA POR CIENTO, lo único que ve es que si se le exige poner dinero y decide no ponerlo, su porcentaje societario se va a reducir sustancialmente... le da exactamente lo mismo cómo se encuentre el negocio o el futuro del mismo... lo que se cuida a toda costa es no perder porcentaje... en fin, sobran más palabras al respecto, porque entendemos que el socio impugnante se define muy bien a sí mismo con sus palabras.

Pero en la medida que sin duda tendrá mucha importancia más adelante, al tiempo de que defendamos la NECESIDAD y la BONDAD de la operación de aumento de capital que también es objeto de impugnación en esta demanda y que fue acordada siete meses después, conviene ahora reseñar lo siguiente:

- Resulta de público conocimiento que la pandemia del Covid 19 vino a suponer un auténtico descalabro económico para todos los sectores, pero sin duda el de la hostelería resultó especialmente dañado, por el cierre obligado, las restricciones de aforo y horarios, las medidas higiénicas, el miedo a los contagios, etc.

- En el caso que nos ocupa, el objeto del negocio de mi mandante es un restaurante situado junto a la madrileña Plaza de Santa Ana, un lugar esencialmente visitado por los turistas, turismo que prácticamente había desaparecido en las fechas en las que la Junta se reúne (diciembre de 2.020) y sin duda mucho antes.

- Es sencillo comprender que dicha crisis había afectado (y sigue haciéndolo) de modo brutal a la actividad de la Compañía.

- Un Informe de la Asociación de Comerciantes del Barrio de las Letras, de fecha 22/10/2.020, apenas un mes antes de la Junta que analizamos, y que adjuntamos ahora como DOCUMENTO SEIS), nos dice que en la zona en cuestión el consumo se ha reducido en un 62%...

- Se da la circunstancia de que el contrato de alquiler del local de mi mandante, que había pervivido en condiciones económicas muy beneficiosas (hasta enero de 2019 la renta era del orden de los 3.000€ mensuales) tenía un año atrás fijado su vencimiento, hecho que, unido al cambio de propiedad de todo el edificio (que pasa de manos de CAIXA a una empresa privada), motiva que en Febrero de 2.019, es decir, un año antes de la pandemia, esa renta se deba adaptar al mercado, con la firma de un nuevo contrato que establece una renta mensual de tres veces la existente, esto es, 9.000€, para pasar a ser de 10.000€ en el año siguiente, así como sucesivas actualizaciones. Adjuntamos copia de ese contrato como DOCUMENTO SIETE.

- A pesar de que ciertamente en 2019 esos elevadísimos precios de renta no dejaban de ser los que el mercado marcaba, de ahí que mi mandante los aceptara y aún así viera que podía perfectamente sufragarlos, sucede, para sorpresa de todos, que llega la pandemia del Covid 19, y ello hace caer por completo la facturación, con lo cual ese nuevo importe del alquiler se torna en una PESADÍSIMA LOSA que grava el negocio, de hecho constituye su mayor coste fijo.

- A pesar de que mi mandante trata de negociar con la propiedad una solución consensuada para la reducción de rentas, esta última se niega, no aceptando más (no le quedaba otra) que las consecuencias de lo previsto en el RDL 15/2.020 esto es, el aplazamiento de rentas por un breve período.

- Claro, nos encontramos con el mes de Noviembre de 2020 (un mes antes de la Junta) en el que mi mandante, además de los 9000€ más IVA mensuales que ha de pagar por el alquiler, debe empezar a hacer frente a las siete mensualidades aplazadas, que no se han pagado y que suman un total de 63.000€; eso supone una cuota mensual exactamente de 14.066,25€ IVA incluido.

- Nótese que en el mes de Septiembre de 2.020, por ejemplo, la facturación mensual del restaurante es de apenas 11.316,23€, con lo que es claro que no llega ni para atender la renta mensual.

- Constatándose hacia final de año una caída de la facturación en MAS DE UN OCHENTA POR CIENTO (80%), la situación se hace insostenible, llegando incluso la propiedad a ofrecer que abandone el local, algo a lo que mi representada no está dispuesta por llevar allí casi 40 años, siendo referente de la cocina murciana en Madrid.

- Es por ello que mi representada decide estudiar el ejercicio de acciones judiciales, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, para tratar de obtener de un Organo Judicial una SUSPENSION y/o REDUCCION de la renta del contrato. Son momentos tremendamente difíciles, de muchísima incertidumbre, en los que el futuro de la empresa está más que en entredicho y hay mucho desconcierto y mucha desinformación.

- Y es ese ambiente EXACTAMENTE el que existe al tiempo de que mi mandante convoque la Junta de 16 de Diciembre de aprobación de cuentas. Y es esa tremendamente difícil situación la que motiva que en el punto CUARTO de la Junta que nos ocupa se haga esa exposición o Informe por parte del Organo de Administración acerca de la gravedad del momento y de la inminente necesidad de acudir más que probablemente al esfuerzo de los socios para ampliar el capital social y dotar de fondos a la Compañía, dado que las líneas ICO, conseguidas merced a AVAL PERSONAL del administrador único, ya son insuficientes.

- Y esto además tiene su reflejo en las cuentas que se aprueban, porque a nada que leamos la MEMORIA del ejercicio (véase el apartado "hechos posteriores al cierre" en la penúltima página del documento que antes hemos aportado como DOCUMENTO TRES, objeto de entrega al socio impugnante en la Junta de 16/12/2.020), veremos que ya, en donde precisamente la Norma establece que debe decirse, por parte del Administrador se expone exactamente lo que acabamos de contar, la situación económica tan comprometida que se está viviendo e inclusive la pretensión de iniciar acciones judiciales para tratar de obtener amparo judicial respecto de la necesaria reducción del importe de los alquileres, que está sangrando a la Compañía.

- Y si ya todo esta situación había gravemente comprometido la tesorería de la sociedad, tanto en la Memoria como en el Acta de la Junta se da cuenta de que unos meses antes, uno de los socios HA RETIRADO ILEGALMENTE de una cuenta bancaria de la sociedad más de TREINTA MIL EUROS, lo que sin duda, siendo el momento que es, supone un tremendo hachazo a la liquidez de la empresa; dado que este socio es a la sazón la madre del Administrador Unico, la sociedad de momento no ha decidido dar inicio a las más que fundadas actuaciones penales que este hecho comportarían, pues es un caso evidente de apropiación indebida.

- En el mes de Noviembre de 2.020 (un mes antes de la Junta), mi mandante deduce una más que elaborada y contundente demanda ante los Juzgados de Madrid en solicitud de aplicación al contrato de alquiler de la doctrina de la rebus sic stantibus. Acompañamos copia de la misma como DOCUMENTO OCHO. Se plantea junto con la misma una demanda de Medidas Cautelares, dado que si el Juzgado no accede a acordar una INMEDIATA suspensión o reducción de rentas, el futuro del negocio está claramente en juego. Tales acciones son tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia nº. 37 de Madrid, PO y MC nº. 1256/2020.

- Se acompaña a esa demanda un INFORME PERICIAL de fecha 20/10/2.020, que ahora adjuntamos como DOCUMENTO NUEVE (dejando designados los archivos del procedimiento, en concreto todos los estados financieros que acompañan a ese informe y que ahora no acompañamos por no cansar al Tribunal), en el que se detalla la evolución de la situación financiera de la Sociedad tras la pandemia, en un comparativo con años anteriores, para concluirse que a fecha 30/09/2020 la facturación ha caído más de un 30%, siendo otro dato importante el de la REDUCCIÓN DE LA TESORERÍA, que ha generado un FONDO DE MANIOBRA NEGATIVO de la Sociedad, a 30/09/2.020, POR IMPORTE DE - 139.498,25€.

- De una manera providencial, se obtiene con fecha 5 de febrero de 2.021 un AUTO del Juzgado de Primera Instancia nº. 37 de Madrid, en la pieza de Medidas Cautelares, en el que se accede a prácticamente todo lo solicitado, de modo que se establece un cuadro de REDUCCIONES proporcionales de la renta del alquiler, lo que sin duda supone un balón de oxígeno para la Compañía. Adjuntamos copia de ese Auto como DOCUMENTO DIEZ.

- Con todo y con eso, la realidad es que esas medidas cautelares conseguidas NO SON SUFICIENTES para reestablecer el desequilibrio patrimonial del negocio, y ello por varias razones: primero, porque llegado el mes de Julio de 2.021, apenas suponen un 20% de reducción de la renta del alquiler, siendo además que llegado el mes de enero de 2.022 (en el que precisamente nos hallamos), apenas suponen un DIEZ POR CIENTO de reducción de la renta del alquiler; en segundo lugar, porque se trata de MEDIDAS CAUTELARES, las cuales pudieran ser CONFIRMADAS O NO en la Sentencia que posteriormente se dictare por el Juzgado en el pleito principal (sentencia que aún no se ha producido), con lo cual está latente la amenaza de que todas esas sumas que mi mandante se ha podido ir ahorrando, deba tener que acabar satisfaciéndolas a la propiedad al tiempo de la sentencia; y en tercer lugar, entendemos que no son suficientes porque como es de público conocimiento, la pandemia aún a fecha de hoy no ha dejado de hallarse muy presente en nuestro día a día, y los negocios de hostelería siguen resintiéndose en su facturación por razón de la misma.

- De hecho, adjuntamos como DOCUMENTO ONCE INFORME PERICIAL elaborado por NER AUDITORES SL, que lleva fecha de Octubre de 2.021 y que es COMPLEMENTARIO del que esta misma firma ya elaborara un año antes, en el que, a la vista del cierre del ejercicio 2.020 y de los balances de la sociedad cerrados a 30/09/2.021, se vienen a confirmar las peores previsiones apuntadas en el primitivo Informe, esto es, que en 2020 se han registrado unas PERDIDAS por importe de -184.388,92€ y un EBITDA NEGATIVO por importe de -174.060,48€.

Hemos hecho toda esta amplia exposición, en relación con el panorama económico que rodeaba a la Sociedad y a su actividad porque, sin duda, nos resultará de plena utilidad cuando más adelante procedamos a contestar al correlativo QUINTO de la demanda rectora de autos.

3.- Conclusión.

Hemos de partir de la regulación estricta que del derecho de información hace la ley. Carácter estricto que ha sido acogido, también, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Dicha rigidez a la hora de regular el derecho de información del socio se refleja en los requisitos expresos que ha de contener la convocatoria, con la especificación expresa en la convocatoria de junta del derecho de información del socio y su contenido. El derecho de éste al acceso, con mayor o menor amplitud, a documentación contable que soporte la elaboración de las cuentas anuales. La posibilidad de aclaraciones, por escrito o verbales, con anterioridad o en el mismo acto de la Junta, etc. Dicho carácter estricto y de derecho esencial del socio se reflejaba, a su vez, en la consecuente nulidad del acuerdo social que se hubiere adoptado con infracción de tal derecho. Si bien es cierto que en la nueva regulación tras la Ley 31/14, de 3 de diciembre se moderan o atenúan las consecuencias derivadas de la infracción del derecho de información al decir el artículo 204.3 b) LSC que no serán impugnables los acuerdos basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta(...). Ahora bien, no supone la nueva regulación un abandono de la importancia que el legislador le da a tal derecho social, ya que excepciona lo anterior cuando (...) la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

Lo dicho más arriba del derecho de información no sólo cabe predicarlo de la parte que ha de facilitar el ejercicio de tal derecho, es decir, de la sociedad a través de su órgano de administración, sino que, en contrapartida se ha de exigir al socio un claro y concreto ejercicio de tal derecho. Es decir, que no puede decirse que un socio ha ejercitado tal derecho si no lo ha hecho expresamente, de manera clara y concisa, en la forma legal y jurisprudencialmente exigida y justificando aquéllos puntos de la información solicitada que exceda de un ejercicio ordinario del derecho de información.

Pues bien, teniendo claro lo anterior, hemos de tener en cuenta las siguientes cuestiones:

En primer lugar, por lo que se refiere al derecho de información documental, en concreto, a la forma de facilitar la documentación (cuentas anuales), se reprocha por la actora que simplemente se puso a disposición un informe de auditoría, pero no las cuentas en sí mismas. Consta en el acta de la junta, aportada junto con la demanda y firmada por el demandante, lo siguiente:

No ha sido discutido que el socio Carlos no solicitó, con carácter previo a la celebración de la junta, información alguna. No se reprocha por la demandante que las cuentas no hayan sido entregadas con anterioridad a la celebración de la junta, quizás porque asume la falta de reclamación de las mismas sin más. Es por ello que dicha cuestión no debe ser analizada en esta sentencia. Sólo se alega que las cuentas no fueron entregadas en "formato oficial". Sin embargo, no aclara el actor, ni entonces en la junta, ni ahora en la demanda que entiende por "formato oficial". Del acta de la junta se deduce que fueron entregadas las cuentas anuales y el informe de auditoría, ya que se dice (y se firma sin salvedad al respecto) que se entrega el referido informe y un ejemplar de las cuentas.

Por todo lo anterior, teniendo en cuenta las circunstancias arriba reseñadas no apreciamos defecto de información alguno, ni mucho menos, relevante.

En segundo término, en relación con el derecho de información en sentido estricto, es decir, el que se ejercita por medio de preguntas orales, se alega en la demanda que no fue correctamente satisfecho. Consta en el acta lo siguiente:

No se dice por la actora que no se diera respuesta, sino que la misma lo fue en un momento posterior (aunque parezca que niega la existencia de la información): Esta información, debidamente solicitada y negada por parte de la administración de la sociedad versaba sobre hechos de absoluta trascendencia a la hora de poder valorar la aprobación de las cuentas anuales y la gestión del órgano de administración. Sin embargo, sin motivo, se impidieron conocer los extremos cuestionados. Es más, la realidad es que, ni siquiera con posterioridad a la celebración de la Junta, se ha dado debido cumplimiento al derecho de información ejercitado por el Sr. Ezequias. Como respuesta a los cuestionamientos efectuados en la Junta, se remitió comunicación dando, supuestamente, respuesta a cada uno de los interrogantes planteados. Dicha comunicación se adjunta a la presente demanda como documento número 9. Procede analizar cada una de las respuestas. La conclusión de dicha parte sobre el análisis de las respuestas es que las mismas fueron evasivas.

Lo primero que se ha de decir es que no es cierto que se haya negado el derecho de información ya que la posibilidad de contestación por escrito se prevé en el artículo 196.2 TRLC. Por tanto, lo único discutible y, en su caso, reprochable es que con la información facilitada no se cubriera suficientemente tal derecho. La actora tilda las respuestas de evasivas.

Pues bien, se ha de tener en cuenta que el acuerdo al que se refiere el déficit de información es el relativo a las cuentas del ejercicio 2019. Examinado las respuestas del documento nº 9 de la demanda, podemos concluir que la única que podrá calificarse de "evasiva" sería la segunda pregunta referida, a la inscripción registral de las cuentas anuales de los ejercicios 2014 a 2018 ya que, al contrario de las otras, no se contesta directamente, aunque sea mínimamente, a la pregunta formulada. Pero ni se explica, ni se entiende la relación de la pregunta con las cuentas objeto de aprobación. En todo caso, dicha información podría haber sido suplida por la propia actividad del socio actuante, dado el carácter público del registro de las cuentas. Las demás preguntas se contestan directamente, con mayor o menor amplitud y con independencia de si se está de acuerdo o no con lo contestado.

Por todo lo anterior, se desestima el motivo de impugnación.

TERCERO.- Defecto en la convocatoria de la Junta: Acuerdo de modificación del artículo 26 de los Estatutos Sociales, aprobado en Junta General de Socios de fecha 20 de abril de 2021.

1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.

En la demanda se interesa la nulidad de pleno Derecho de los acuerdos adoptados en la Junta General impugnada, así como de cualquier acuerdo adoptado con posterioridad que traiga causa en aquéllos, dejándolos sin efecto, por vulneración del artículo 287 LC referido a la convocatoria, al no expresar con claridad los extremos que habían de tratarse.

El régimen jurídico de convocatoria en caso de modificación de estatutos se regula en el artículo 287 LC, que complementa a lo dispuesto en el artículo 173 LSC, conforme al cual 1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.

Así, el artículo 287 LC establece que en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

2.- Posición de las partes.

Dice la actora: Respecto del acuerdo de modificación del artículo 26 de los Estatutos Sociales, aprobado en la Junta General de Socios de fecha 20 de abril de 2021. En la citada fecha se celebró Junta General Ordinaria, cuyo orden del día era el siguiente:

"PRIMERO.- Propuesta de nueva redacción del art. 26 de los Estatutos Sociales. Modificaciones estatutarias."

En aras de acreditar este extremo se adjunta, como documento número 10, la citada convocatoria. Dicho orden del día es absolutamente genérico. Simplemente se señala el precepto estatutario que se pretende modificar, sin dar una mínima explicación del contenido de la modificación o de los motivos de la misma.

En relación a esta concreta Junta, debe señalarse que, amén de lo indeterminado del orden del día aportado, lo acordado no se corresponde ni con el orden del día, ni con el informe del administrador, que se adjunta como documento número 12. Ello

La lectura en paralelo de ambas regulaciones muestra, claramente, que muy al contrario de cómo se presenta en el orden del día, y se justifica en el informe del administrador único, no se están adaptando los Estatutos Sociales al texto de aplicación vigente.

Muy al contrario, so pretexto de adaptar los Estatutos Sociales, se está establecido una regulación estatutaria distinta a la general prevista en el artículo 107 de la Ley de Sociedades de Capital . El texto legal habla de transmisión libre entre socios, salvo disposición estatutaria en contrario y, precisamente, la disposición estatutaria aprobada restringe la libre transmisibilidad al establecer un derecho de preferencia en las transmisiones entre socios, no previsto por la norma legal.

Es decir, no se adaptan los estatutos, se modifican los estatutos (los cuales no establecían ninguna excepción a la libre transmisibilidad), lo cual es sustancialmente distinto.

A mayor abundamiento, se incluye también una regulación del derecho de adquisición preferente en casos de ampliaciones de capital lo cual, a juicio de esta parte, tampoco supone adaptar los Estatutos Sociales, sino modificarlos. Curioso que se proyecte otro acuerdo tendente a garantizar el control de la sociedad por parte de Don Ezequias en relación a una ampliación de capital que se aprobó varios meses después. Un paso más en el plan preestablecido al que esta parte viene haciendo referencia a lo largo de la presente demanda.

4.1) Acuerdo contrario a la normativa de la Ley de Sociedades de Capital en relación a las normas de convocatoria de la Junta y la propuesta de redacción de la modificación estatutaria. Sucintamente, pues será objeto de desarrollo en la fundamentación jurídica de la presente demanda, debe señalarse que el orden del día proporcionado a los socios no cumple con los requisitos mínimos de contenido expuestos en el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital .

Este orden del día, anteriormente transcrito, es manifiestamente indeterminado, siendo imposible conocer de su lectura los extremos y alcance de la modificación estatutaria pretendida, impidiendo, de facto, al socio conocer el contenido de lo que debe aprobarse, o no, en la Junta General de Socios para la cual se le convoca.

A mayor abundamiento, y sin perjuicio de, como en el caso anterior, incidir más profundamente en la fundamentación jurídica del presente escrito, este déficit del orden del día debe conectarse directamente con la propuesta de redacción elaborada por el administrador único de la sociedad (recordemos, Don Ezequias, también socio mayoritario).

Por parte de la demandada se dice que Antes de nada debemos salir al paso de cuanto se manifiesta de contrario en cuanto a que, en la Junta de Socios de fecha 20 de abril de 2.021, lo pretendido por la Administración de la sociedad que convocó tal Junta era una "adaptación" a la LSC del concreto art. 26 de los Estatutos Sociales.

Si se lee el texto de la convocatoria (Documento 10 de la demanda), se verá que en ella se viene a hablar únicamente de "NUEVA REDACCIÓN" del art. 26 de los Estatutos Sociales; pero es que si se lee el texto del Acta de la Junta o el Informe del Órgano de Administración (acompañados de adverso como Documentos 11 y 12, respectivamente de su demanda) se comprobará que tampoco se habla allí de que se quiera proceder a ADAPTAR el contenido del artículo estatutario a la regulación de la nueva LSC .

Y es que en este punto la actora omite algo esencial, que es lo siguiente: en ningún momento se justifica cuál era el contenido del hasta ese momento vigente artículo 26 de los Estatutos Sociales; adjuntamos ahora como DOCUMENTO DOCE copia de la escritura constitutiva de mi mandante, que incorpora los Estatutos de la misma. Y acto seguido, transcribimos lo que decía ese artículo:

"ARTICULO 26. TRANSMISION DE PARTICIPACIONES

SOCIALES.- La transmisión por actos inter vivos de participaciones sociales se regirá por lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Sociedades Limitadas ."

El asunto a nuestro juicio es claro: este artículo de los Estatutos Sociales prácticamente NADA DECÍA; nada decía para mayor sorpresa en una materia cual es la atinente al modo de transmitirse las participaciones en una sociedad de corte esencialmente familiar, aspecto de enorme valor y trascendencia en la vida societaria. Pero no sólo nada decía, SINO QUE ADEMÁS LA REMISION que se efectuaba al supuesto régimen legal supletorio que debía regular la materia ERA UNA REMISION NULA de pleno derecho, dado que se remitía a un TEXTO LEGAL DEROGADO, cual es la Ley 2/1995 de 23 de marzo.

Es decir, RESULTABA ABSOLUTAMENTE NECESARIA la regulación de esta materia, bien para referenciarla a lo dispuesto EN UNA NORMA VIGENTE, bien para desarrollarla conforme a los parámetros que fueran acordados.

Por consiguiente, en la Junta NO SE TRATABA DE ADAPTAR a la LSC el contenido de ese precepto estatutario (nadie así lo ha dicho además de que no había contenido alguno), ni TAMPOCO SE TRATABA DE MODIFICAR un régimen regulatorio preexistente, pues NO EXISTÍA regulación alguna.

En definitiva, se trataba de establecer el régimen legal que pudiera regir la materia, con las peculiaridades propias del tipo de sociedad de la que tratamos, una sociedad estrictamente familiar, en la que NUNCA han tenido cabida socios extraños a la familia.

Acuerdo contrario a la LSC en relación a las normas de convocatoria de la Junta y lapropuesta de redacción de la modificación estatutaria.-

Desde luego, carece por completo de sentido lo que de contrario se expone bajo este apartado; inicialmente se nos dice que el orden del día de la Junta no cumple con lo dispuesto en el art. 287 LSC .... pero ciertamente no se justifica por qué razones se entiene que no cumple con tal precepto.

Dicho artículo de la LSC lo que exige es que en la convocatoria de la Junta se exprese CON LA DEBIDA CLARIDAD los extremos que hayan de modificarse; y entendemos que la expresión contenida en el punto PRIMERO de la convocatoria de la Junta (a saber, "Propuesta de nueva redacción del artículo 26 de los Estatutos Sociales. Modificaciones estatutarias") es SUMAMENTE CLARIFICADORA a la hora de definir qué es lo que se pretende ha de ser tratado en la Reunión de Socios que se convoca.

Por lo demás, es una realidad que el art. 204.3, letra a) LSC EXPRESAMENTE EXCLUYE del ámbito de la impugnación de acuerdos sociales aquellos supuestos en los que tal impugnación versa sobre requisitos meramente procedimentales que la Ley establece, entre otros, para la realización de la convocatoria, y sin que los motivos que se aducen de contrario se hallen incluidos dentro de las excepciones que la propia LSC establece.

Pero aún hay algo más interesante: nos dice la actora (pág. 12 de su demanda) que ciertamente la PROPUESTA de modificación elaborada por el Administrador Unico (y que, añadimos nosotros, FUE OBJETO DE INTEGRA INCORPORACION al Acta de la Junta, sin variación de ningún tipo) sería un documento que, y transcribimos literalmente:

"...tiene por objeto permitir al socio, con antelación a la celebración de la junta, conocer el alcance y redacción concreta del nuevo clausulado. Es decir, este documento junto con el orden del día, conforman todos los elementos de convicción que el socio puede disponer (en cuanto a la información que la sociedad debe transmitirle) para así poder formar correctamente su voluntad, y por tanto decidir en consecuencia..." (sic.)

No podemos estar MÁS DE ACUERDO con lo que aquí se dice. Pero claro, nos surge una pregunta: ¿POR QUÉ EN NINGÚN MOMENTO PREVIO A LA CELEBRACION DE LA JUNTA DESDE LA CONVOCATORIA EL SOCIO AHORA IMPUGNANTE SOLICITÓ DE LA COMPAÑÍA EL ENVÍO O REMISIÓN DE ESA PROPUESTA QUE HABIA ELABORADO EL ORGANO DE ADMINISTRACION?

Porque, en efecto, el socio resulta convocado en burofax de fecha 1 de abril (Documento 10 de la demanda), RECIBIENDO ese burofax días más tarde (según acreditamos con el DOCUMENTO TRECE). Ha tenido tiempo más que de sobra para poder remitir un email a la Compañía, o un fax, o dirigir una carta o si quiera hacer una llamada con la finalidad de que se le hiciera entrega de esa PROPUESTA de modificación estatutaria a los efectos de que tuviera ese pleno conocimiento de lo que iba a tratarse en la Junta.

Es evidente que DESISTIENDO como ha desistido EL SOCIO impugnante de ejercitar los DERECHOS DE INFORMACION PREVIA que la Ley le confiere, no puede luego tratar de justificar una impugnación en la falta de conocimiento de algo cuando esa falta plena de conocimiento sólo le es imputable a dicho socio.

3.- Conclusión.

En primer lugar, tal y como dice la SAP Madrid secc. 28ª nº 135/17, de 13 de marzo, el objeto de la impugnación prevista en el artículo 204 TRLSC - nos referimos por razones temporales a la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 - son los acuerdos sociales, no la convocatoria de la junta ni la junta misma. Los acuerdos pueden resultar nulos por su contenido o por defectos relativos a la convocatoria o constitución de la junta. Cuando se trata de defectos de convocatoria, éstos pueden afectar a todos los acuerdos o solo a alguno o algunos de ellos. En el caso que nos ocupa, tanto el defecto de convocatoria como la información solicitada en que se sustentaba la nulidad en la demanda, como advierte la sentencia recurrida, se refieren a uno de los acuerdos, el relativo a la modificación estatutaria. En consecuencia el resto de acuerdos no pueden quedar afectados pues el defecto de convocatoria y la falta de información (documentos relativos al texto íntegro de la modificación propuesta y, al informe preceptivo) no se proyectaban sobre todos los acuerdos de la junta sino únicamente sobre uno de ellos.

Es decir, que por el motivo de infracción del artículo 287 LSC sólo puede instarse la nulidad de los acuerdos relativos a la modificación del artículo 26 de los Estatutos Sociales, sin afectar a los demás acuerdos adoptados en dicha junta, si los hubiere.

Pues bien, la convocatoria es la siguiente:

Es verdad que la redacción de la convocatoria es ciertamente escueta y no bastaría con las explicaciones que pudieran darse el mismo acto de la junta, sino que sería necesario que la información entorno al contenido de la modificación, sea detallada y previa a la propia junta, a fin de que los socios puedan examinar y valorar de manera adecuada el contenido de la modificación y, de este modo, establecer un criterio cabal sobre su conveniencia o no. Y es aquí donde se debe centrar la valoración sobre la adecuación de la convocatoria al régimen jurídico de la misma. El resto de valoraciones de la demanda no aplican a este motivo de impugnación por no referirse al régimen jurídico de la convocatoria.

Ahora bien, la redacción de la demanda es ciertamente confusa: en sus hechos, no queda claro si fue acompañada la convocatoria de la propuesta de redacción o no. La demanda se pierde en argumentaciones jurídicas sin que exponga claramente los hechos que acompañaron a la convocatoria de la junta. Ello no obstante, parece que sí se acompañó la convocatoria de la propuesta de redacción, ya que se dice que este déficit del orden del día debe conectarse directamente con la propuesta de redacción elaborada por el administrador único de la sociedad (recordemos, Don Ezequias, también socio mayoritario). Esta propuesta de redacción, que se adjunta como documento número 10, resulta, cuanto menos paradójica. Inicialmente se señala: "Como es sabido, en los Estatutos aprobados en la fecha de Constitución de la compañía, no se establece ningún régimen singular para regular tal específica materia, pues se hacía directa remisión a lo dispuesto al efecto en el artículo 29 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo . Toda vez que la referida se halla desde hace años efectivamente derogada, se ha entendido oportuno regular esta materia conforme el marco previsto en la vigente Ley de Sociedades de Capital, proponiéndose que la redacción del citado precepto estatutario en lo sucesivo sea la siguiente, ..." Esta propuesta de redacción, indudablemente, tiene por objeto permitir al socio, con antelación a la celebración de la junta, conocer el alcance y redacción concreta del nuevo clausulado. Es decir, este documento, junto con el orden del día, conforman todos los elementos de convicción que el socio puede disponer (en cuanto a la información que la sociedad debe transmitirle) para así poder formar correctamente su voluntad y, por tanto, decidir en consecuencia. A continuación, la demanda reprocha a la demandada no estar ante una mera adaptación de los estatutos a la norma, sino ir más allá que una mera adecuación normativa. Pero ello, como hemos dicho, no afecta al régimen jurídico de la convocatoria, sino a la adecuación legal del acuerdo a al régimen jurídico de transmisiones de participaciones sociales. Por el contrario, teniendo en cuenta la redacción de la convocatoria y el contenido de la propuesta de modificación, consideramos que el socio actor tuvo suficiente conocimiento del contenido de la modificación, sin que se haya infringido norma laguna de la convocatoria.

Por ello, debemos desestimar la demanda en este punto.

CUARTO.- Abuso del derecho, lesividad de intereses sociales y adopción en interés de varios accionistas: Acuerdo de modificación del artículo 26 de los Estatutos Sociales, aprobado en Junta General de Socios de fecha 20 de abril de 2021.

1.- Régimen jurídico.

El artículo 204.1, párrafo 2º de la LSC dice que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Establece la STS 73/18, de 14/02 que (...) los requisitos legales para apreciar la concurrencia de un abuso de derecho, a los que ya se ha hecho referencia, por cuanto que la adopción del acuerdo constituye un "acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho", como establece el art. 7.2 del Código Civil y ha desarrollado la jurisprudencia de este tribunal.

De acuerdo con esta jurisprudencia (sentencias 422/2011, de 7 de junio,567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril, y 58/2017, de 30 de enero y las en ellas citadas), la apreciación del abuso de derecho exige:

i) el uso formal o externamente correcto de un derecho;

ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y

iii) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

Se añade que la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto del TRLSC, por cuanto que, como se ha dicho, se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara y que dará lugar, de acuerdo con lo solicitado por el perjudicado, a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, por aplicación del art. 7.2 del Código Civil .

Ahora bien, además de la posibilidad de apreciación de la existencia de un abuso del Derecho sin infracción legal directa, puede darse el caso de abuso del Derecho por directa infracción legal. En este supuesto, dice la STS 73/18, de 14/02 que existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.

Finalmente, la SAP BCN 15ª, de 357/17, de 12/09 dijo que los socios de una sociedad mercantil tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares. Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios.

2.- Posición de las partes.

Dice la actora que Don Carlos, junto con su hermano, Don Ezequias, son socios de la mercantil A. VALERO GRACIA 1940, S.L, desde su constitución, tal y como se acredita mediante la aportación, como documento número 2, la certificación emitida por el Registro Mercantil a tal efecto. Dicha sociedad tiene por objeto social la explotación del restaurante "El Caldero", sito en la calle Huertas Nº 12 de Madrid (28012).

Inicialmente, los porcentajes de participación en la sociedad eran los siguientes:

( Doña Eva María, madre de los socios anteriormente citados, era propietaria de SETECIENTAS CINCUENTAS Y DOS (752) participaciones sociales, nominadas de la NUM000 a la NUM001, correspondiéndole un porcentaje de participación en la sociedad ascendente al 25% del capital social.

( Don Carlos era propietario de SETECIENTAS CINCUENTAS Y DOS (752) participaciones sociales, nominadas de la NUM002 a la NUM003, correspondiéndole un porcentaje de participación en la sociedad ascendente al 25% del capital social.

( Don Victorio era propietario de SETECIENTAS CINCUENTAS Y DOS (752) participaciones sociales, nominadas de la NUM004 a la NUM005, correspondiéndole un porcentaje de participación en la sociedad ascendente al 25% del capital social.

( Don Ezequias era propietario de SETECIENTAS CINCUENTAS Y DOS (752) participaciones sociales, nominadas de la NUM006 a la NUM007, correspondiéndole un porcentaje de participación en la sociedad ascendente al 25% del capital social

Estamos pues, ante una sociedad eminentemente familiar desde su concepción y constitución. Ello es importante habida cuenta de que, si bien, como se expondrá, ha habido cambios en el reparto de la participación social, el espíritu de la sociedad es el mismo.

Doña Eva María fue, hasta el 23 de noviembre de 2018, socia de la mercantil demandada. En dicha fecha celebró un contrato de compraventa de participaciones por el cual, Don Carlos adquiría las 752 participaciones sociales de su propiedad, alcanzando así el cincuenta por ciento del capital social. A su vez, el otro socio, Don Victorio, transmitió sus participaciones sociales a Don Ezequias, con idéntica consecuencia.

Sin embargo, dicho contrato de compraventa fue judicialmente impugnado por el otro socio, y administrador único de la sociedad, Don Ezequias, interponiendo demanda de juicio ordinario que dio lugar al Procedimiento Ordinario 446/2019, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Madrid. En dicho procedimiento, si bien desconoce esta parte si estamos ante un pronunciamiento firme, recayó sentencia estimatoria de la demanda planteada por Don Ezequias, declarándose así la nulidad del contrato suscrito entre las partes con los efectos sobradamente conocidos por el órgano judicial. A efectos de acreditar este extremo se adjunta, como documento número 3, la citada sentencia.

Lo expuesto, además de ser un intento de ubicar al órgano judicial en el estado real del reparto del capital social de la mercantil demandada, sirve como corroboración del motivo subyacente existente en los diversos acuerdos que, esta parte, estima contrarios a ley y, por ende, son objeto de impugnación mediante la presente demanda. Ese motivo subyacente no es otro que el hecho de que, Don Ezequias, socio y administrador de la compañía, ha ido, sucesivamente, blindando la compañía, en defensa de sus propios intereses y en perjuicio de los del resto de socios. Es más, los acuerdos impugnados en la presente demanda, a pesar de ser adoptados en diversas juntas a lo largo del tiempo, obedecen, como se verá a continuación, a un plan preestablecido tendente a conseguir el control total de la sociedad.

(...)

4.2) Acuerdo contrario al interés social en beneficio del socio mayoritario. A mayor abundamiento, y de manera independiente al hecho de que, a juicio de esta representación, el acuerdo infringe los preceptos anteriormente señalados, lo cierto es que, en todo caso, estamos en presencia de un acuerdo adoptado de manera abusiva por el socio mayoritario en perjuicio de la sociedad.

El contenido de lo aprobado ya ha sido expuesto anteriormente por lo que procede centrarse en las circunstancias y contexto en el que se produce esta modificación.

Ya inicialmente resulta, cuanto menos, sospechoso que el motivo que se aduzca para acordar la modificación estatutaria sea la adaptación de los estatutos a la actual regulación de la Ley de Sociedades de Capital y sólo se proponga la adaptación de un concreto aspecto: el régimen de transmisión de participaciones sociales. Si el motivo es una suerte de actualización de los estatutos a la legalidad vigente, ¿por qué sólo esta concreta cláusula estatutaria? Las modificaciones derivadas de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital, y en consecuencia derogación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, modificó muchísimos más preceptos que la transmisión de participaciones sociales, pero sólo se propone adaptar éste. Recordemos que meses después de este acuerdo se aprobó una ampliación de capital tendente a garantizar el control de la sociedad por parte del socio y administrador único y sobrevolaba en ese momento la posibilidad de que Doña Eva María pudiera tener que volver a suscribir un contrato nuevo de compraventa a favor de Don Carlos, lo cual quedaría vetado, de facto, conforme a los nuevos Estatutos. Justo estos dos extremos es sobre lo que incide la modificación aprobada.

Las sospechas aumentan si, como se ha expuesto, toda regulación estatutaria de la materia (que no sea plasmar la literalidad de la Ley de Sociedades de Capital), tendrá preferencia sobre el texto legal.

Más oscuro aún se torna el asunto si se leen en paralelo el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo 107 de la Ley de Sociedades de Capital . Salvo alguna modificación (inocua a los efectos del presente procedimiento), la redacción de ambos preceptos es idéntica por lo que, no resulta aceptable que se proponga adaptar unos estatutos a una regulación exactamente igual a la existente al momento de redactarse los estatutos.

En consecuencia, entendemos palmario que el objetivo de esta modificación no es adaptar los estatutos, sino incluir subrepticiamiente un derecho de suscripción preferente (tanto en transmisiones por actos "inter vivos" como en ampliaciones de capital) que, conforme se ha explicado, asegura que cualquier transmisión de participaciones sociales tenga como destinatario (salvo que por su voluntad decline el derecho de preferencia) al actual socio mayoritario, Don Ezequias, cercenado ello, en caso de que se decrete finalmente la nulidad de la venta de participaciones sociales efectuada entre la madre y su hijo Don Carlos anteriormente referida, el que se pueda producir en el futuro.

Debe valorarse también que esta regulación se aprueba cuando se ha procedido a impugnar judicialmente la transmisión de participaciones sociales de la, a fecha de interposición de la demanda, antigua socia, Doña Eva María, en favor de Don Carlos.

Todo este artificio tiene por objeto garantizar que, con el paso del tiempo, Don Ezequias acapare el control total de la sociedad y, para ello, se ha valido de su mayoría para imponer de manera abusiva esta modificación la cual no obedece a ninguna necesidad de la sociedad.

4.3) Acuerdo adoptado mediante abuso de derecho, contraviniendo las normas de la buena fe contractual y el artículo 7 del Código Civil . Al igual que en los casos anteriores, sin perjuicio de desarrollarlo pormenorizadamente en la fundamentación jurídica de la presente demanda, debe señalarse que, de manera subsidiaria al motivo anterior, para el caso de que se entienda que el acuerdo no lesiona el interés social, por no perjudicar a la sociedad, es flagrante que el acuerdo se adopta mediante un manifiesto abuso de derecho.

Bajo la premisa de una finalidad lícita (establecer un derecho de adquisición preferente), en realidad se está proyectando un resultado absolutamente antijurídico: la expulsión de uno de los socios de la sociedad diluyendo su porcentaje de participación.

Dice la demandada: Acuerdo contrario al interés social en beneficio del socio mayoritario.-

Ciertamente en el correlativo la demanda se torna críptica y confusa, hasta el punto de que cuesta realmente entender qué es lo que se quiera decir bajo el anterior enunciado, es decir, en qué se entiende que ese acuerdo adoptado resulta contrario al interés social, y además de ello, adoptado sólo en beneficio del socio mayoritario.

Pues bien, hemos de llegar a la mitad de la pág. 15 de la demanda para entender las razones que de contrario se manejan: allí se nos dice que en realidad esta nueva redacción estatutaria propuesta en realidad lo que pretende es INTRODUCIR SUBREPTICIAMENTE un derecho de suscripción preferente en el caso de las transmisiones de participaciones inter vivos o en los casos de aumento de capital (ya veremos que es ésta una errónea expresión que emplea la actora), PARA ASEGURAR QUE EN CUALQUIER CASO EL DESTINATARIO DE ESAS TRANSMISIONES SEA EL SOCIO MAYORITARIO.

En fin, esto es lo que se dice; y desde luego el disparate es mayúsculo. Y nos explicamos:

1º.- Que a la hora de regular el régimen de transmisión de las participaciones sociales en el seno de una sociedad PLENAMENTE FAMILIAR se incorpore en Estatutos una regla que establezca un derecho de preferente adquisición EN FAVOR DEL RESTO DE SOCIOS O EN SU CASO DE LA SOCIEDAD para los supuestos de transmisiones inter vivos de participaciones (o de derechos de preferente suscripción) es algo que, lejos de resultar extraño al concreto caso que nos ocupa, se torna en IDÓNEO O RECOMENDABLE, precisamente porque se trata de un sistema con el que se pretende proteger que el capital social quede siempre en manos de los socios "tradicionales" de la empresa, los miembros de la familia.

2º.- Pero es que además, con ese sistema también se pretende evitar que no vuelvan a suceder supuestos REALES que en el seno de esta empresa precisamente han surgido, como ha sido el caso de una COMPRAVENTA SIMULADA, la protagonizada precisamente tres años atrás entre el socio impugnante y su madre, en donde al no haber existido precio, por SER ESTE FALSEADO, la Compañía no pueda verse mermada en cuanto a su valor y los precios de enajenación SEAN CONFORMES CON EL VALOR REAL de la empresa, lo que se traduce además en MAYOR GARANTÍA PARA LOS TERCEROS Y ACREEDORES, algo que se queda en entredicho cuando el precio es vil.

3º.- Y ahora citamos lo más importante: no se entiende por qué este sistema VA EN BENEFICIO DEL SOCIO MAYORITARIO; es de todo punto falso e inveraz, porque supone que nada se ha entendido; porque ¿acaso no es predicable este sistema de TODOS los socios? ...O para ser más claros: ¿qué ocurriría con este sistema si quien se dispusiese a transmitir sus participaciones fuese precisamente el socio mayoritario? ¿No supondría precisamente este sistema UNA POSIBILIDAD CIERTA para que, por ejemplo, OTROS SOCIOS pudieran adquirir ese porcentaje mayoritario? ¿O es que entiende la actora que los únicos socios que pueden vender sus participaciones lo son él mismo o su madre, la restante socio?

4º.- Creemos que con lo expuesto ha quedado suficientemente claro lo absurdo del planteamiento contenido en la demanda. Si TODOS los socios pueden vender y TODOS los socios a su vez gozan de un derecho de preferente adquisición, no se entiende cuál es el perjuicio para unos y menos aún se entiende que exista SIEMPRE un beneficio para el socio mayoritario. Es más, ANTES AL CONTRARIO, creemos que lo que puede existir es una CIERTA Y REAL AMENAZA para que el socio mayoritario pueda dejar de serlo, en caso de que opte por transmitir sus participaciones.

5º.- Menos aún se le entiende a la actora cuando habla de que igualmente el socio mayoritario se beneficiaría en los supuestos de "aumento de capital".... parece como si se quisiera decir que en los casos de aumento de capital el socio mayoritario (y sólo él) pudiera PREFERENTEMENTE dejar sin efecto lo que es el derecho de suscripción preferente de cada uno de los socios... y suscribir una mayor parte alícuota del aumento....

Desde luego creemos que no sólo no se ha entendido nada, sino que además se revela un profundo desconocimiento del mundo jurídico societario: porque el precepto estatutario aprobado, a lo que extiende sus efectos más allá de a las transmisiones de participaciones, es a las TRANSMISIONES (esta palabra es la clave) de los derechos de preferente suscripción en supuestos de aumento de capital; es decir, los derechos de suscripción preferente, como tales, gozan de un contenido patrimonial intrínseco y como tales son susceptibles de CESIÓN. Pero claro, TIENE QUE EXISTIR tal cesión para que entre el juego el precepto estatutario.

6º.- Menos puede entenderse la eventual presencia en este particular de un elemento "contrario al interés social", cuando se advierte que ese derecho de preferencia acordado en estatutos puede serlo para los socios O EN SU DEFECTO PARA LA PROPIA SOCIEDAD, quien por tanto pudiera optar a la adquisición de las participaciones que se transmitiesen, de donde es difícil, muy difícil, imposible pensar que se está yendo en contra de los intereses sociales o perjudicando a la Compañía, cuando de lo que se trata es de CREAR UN DERECHO para la misma.

Acuerdo adoptado mediante abuso de derecho y contrario a la buena fe.-

En este punto la fundamentación de la demanda brilla por su ausencia: se nos dice, de modo descarado, que la finalidad de la modificación estatutaria es la de

"...la expulsión de uno de los socios de la sociedad diluyendo su porcentaje de participación..." (sic.)

No sabemos qué más añadir a lo ya dicho para evidenciar la sinrazón e ignorancia que de adverso son exhibidas: no sabemos cómo un precepto estatutario como el aprobado puede provocar "la expulsión" de un socio de la sociedad o puede "diluir" su porcentaje; pero volvemos a remarcar que, en un supuesto de venta de participaciones (que será en todo caso cuando entre en funcionamiento ese precepto y no como parece hacerse ver de modo "automático" o "inevitable"), esas consecuencias de salida de la sociedad o de reducción de participación PODRÍAN ACONTECERLE A CUALQUIER SOCIO, en concreto al que vendiera, y NO A UN UNICO SOCIO, que además, en su desquiciamiento, entiende el actor que es él única y exclusivamente.

3.- Conclusión.

Parece que la actora centra la nulidad por abuso de derecho en dos causas:

1º. Por ser el acuerdo lesivo para el interés social, en perjuicio del resto de socios.

Entiende la actora que la modificación del artículo 26 de los Estatutos es un acuerdo lesivo para el interés social, en perjuicio del resto de socios. Ahora bien, como se ha dicho, la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto del TRLSC, por cuanto que, como se ha dicho, se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara. En otras palabras, habría que justificar cuál es ese interés social, en qué se entiende infringido y por qué. Pero nada se dice; la demanda se centra en alegar que la modificación atiende al interés del socio-administrador única y exclusivamente, pero no se especifica cuál es el interés social afectado. No se determinan (o no se justifica la excepcionalidad) de las circunstancias concurrentes: entendemos que serían la posición mayoritaria del socio-administrador y la eventual nueva venta de las participaciones de la socia y madre de los otros dos socios, el demandante y el administrador. Pero dichas circunstancias, ni son excepcionales, ni nada aportan a valorar la abusividad del acuerdo de modificación de los estatutos. Máxime cuando, tal y como dice la demanda, la existencia de derechos de adquisición preferente, además de una previsión legal, es consustancial a sociedades de responsabilidad limitada de naturaleza familiar.

2º. Acuerdo adoptado mediante abuso de derecho, contraviniendo las normas de la buena fe contractual y el artículo 7 del Código Civil.

Dice el actor que es flagrante que el acuerdo se adopta mediante un manifiesto abuso de derecho. Bajo la premisa de una finalidad lícita (establecer un derecho de adquisición preferente), en realidad se está proyectando un resultado absolutamente antijurídico: la expulsión de uno de los socios de la sociedad diluyendo su porcentaje de participación.

Pues bien, ello no se aprecia así: en la nueva regulación se establece un derecho de suscripción preferente de los socios; y si son varios, en proporción a su participación. En la situación actual, tal y como se describe en la demanda, el socio administrador tiene ya la mayoría de las participaciones, siendo su porcentaje superior en un 1,81%. Si ambos socios, el administrador y el demandante, pretender ejercitar el derecho de adquisición preferente, mantendrán dicha proporción. Es por ello que no se aprecia, ni la expulsión, ni la disolución de la posición del socio minoritario.

Ahora bien, sí es cierto que la posición del ahora socio mayoritario se protege evitando la libre transmisibilidad de las participaciones entre socios, precisamente porque se mantiene, en un principio, constante el porcentaje de capital que un socio tiene de más respecto del otro.

Efectivamente, la redacción dada al precepto estatutario fija una restricción a la libre transmisión de las participaciones, no par con terceros (que sí es propio de las sociedades de responsabilidad limitadas de naturaleza familiar), sino entre los propios socios. Dichas limitaciones son legales (así se prevé en el artículo 107.1 LSC: Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente ), pero se ha de analizar si la aquí acordada es contraria a la buena fe y, por tanto, ha sido adoptada con abuso de derecho del socio mayoritario. Para ello hemos de acudir a las razones que se dieron al tiempo de la junta, para cambiar la redacción del correspondiente artículo de los estatutos.

A este respecto, la convocatoria dijo:

Es decir, parece que el motivo principal es la regulación de la materia del régimen jurídico de transmisión voluntaria entre vivos de las participaciones sociales conforme al artículo 107 LSC. Ahora bien, se ha de tener en cuenta la redacción de dicho precepto es, en este punto, igual a la prevista en el artículo 29 LSRL. Por lo que, para justificar la introducción de "particularidades" no bastaría con hacer referencia al cambio de normativa, sino que habría que justificar porqué se introducen limitaciones a la libre transmisibilidad entre socios. Y de ello no ha sido así, ni en la convocatoria, ni en el acta de la correspondiente junta. Y aunque no sea aceptable una justificación ex novo en la contestación a la demanda, si examinamos lo que allí se dice, tampoco sería aceptable. Efectivamente, dice la demandada que una regla que establezca un derecho de preferente adquisición EN FAVOR DEL RESTO DE SOCIOS O EN SU CASO DE LA SOCIEDAD para los supuestos de transmisiones inter vivos de participaciones (o de derechos de preferente suscripción) es algo que, lejos de resultar extraño al concreto caso que nos ocupa, se torna en IDÓNEO O RECOMENDABLE, precisamente porque se trata de un sistema con el que se pretende proteger que el capital social quede siempre en manos de los socios "tradicionales" de la empresa, los miembros de la familia. Pues bien, aquí no estamos ante ventas a terceros ajenos a la familia dueña del capital social, sino ante los mismos socios que ya lo son de la sociedad. Por otro lado, cuando dice que con ese sistema también se pretende evitar que no vuelvan a suceder supuestos REALES que en el seno de esta empresa precisamente han surgido, como ha sido el caso de una COMPRAVENTA SIMULADA, la protagonizada precisamente tres años atrás entre el socio impugnante y su madre, en donde al no haber existido precio, por SER ESTE FALSEADO, la Compañía no pueda verse mermada en cuanto a su valor y los precios de enajenación SEAN CONFORMES CON EL VALOR REAL de la empresa, lo que se traduce además en MAYOR GARANTÍA PARA LOS TERCEROS Y ACREEDORES, algo que se queda en entredicho cuando el precio es vil, no se entiende la relación entre el valor de la compañía, real y razonable, y su afectación por el precio que se fije en la venta de participaciones entre socios. Por tanto, dicha argumentación, a nuestro juicio, no justificaría suficientemente (en caso de que se admitiera la misma como tal) el establecimiento, como novedad, de una limitación a la libre transmisibilidad entre socios.

Por todo lo anterior, teniendo en cuenta la introducción de una nueva restricción a la libre transmisibilidad de las participaciones; que la misma no fue debidamente justificada, ni en la convocatoria, ni en el acto de la junta y, ni siquiera, en la contestación a la demanda; que la misma fue aprobada con el exclusivo voto del socio mayoritario y que, precisamente, la consecuencia última de dicha modificación es mantener el status quo del régimen de mayorías de la sociedad, procede considerar nulo el acuerdo adoptado en la junta de 20 de abril de 2021 referido a la modificación del artículo 26 de los estatutos.

QUINTO.- Acuerdo de aprobación de cuentas anuales del año 2020 y de gestión del órgano de administración del mismo periodo, así como un acuerdo de ampliación de capital, todos ellos aprobados en la Junta General de Socios de fecha 14 de julio de 2021.

1.- Motivos de impugnación.

La actora impugna en su demanda varios acuerdos de la Junta de 14 de julio de 2021, por los siguientes motivos:

* Acuerdo de aprobación de cuentas anuales del año 2020.

* Acuerdo de aprobación de gestión del órgano de administración del año 2020.

* Acuerdo de ampliación de capital:

- Por infracción del artículo 197.bis de la Ley de Sociedades de Capital en relación a la obligación de votación separada de determinados asuntos.

- Por infracción del derecho de información regulado en el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el acuerdo de ampliación de capital.

- Por ser un acuerdo adoptado mediante abuso de derecho, contraviniendo las normas de la buena fe contractual y el artículo 7 del Código Civil.

Los motivos de impugnación alegados en la demanda son ciertamente confusos: parecen referirse solo a la ampliación de capital, pese a que se dice impugnar también la aprobación de las cuentas y la gestión. Es por ello que debemos desestimar la demanda en este punto desde este momento, centrándonos en la ampliación de capital.

2.- Posición de las partes.

Dice la actora: 5.1) Por infracción del artículo 197.bis de la Ley de Sociedades de Capital en relación a la obligación de votación separada de determinados asuntos. La mera lectura del acta, que refleja el acuerdo objeto de impugnación, refleja que se han votado de manera conjunta dos operaciones que, a juicio de esta parte, debieran haber sido objeto de votación separada en virtud de lo dispuesto en el artículo 197.bis de la Ley de Sociedades de Capital .

En concreto, se hacen dos operaciones de ampliación de capital: a) por un lado, una ampliación de capital por compensación de créditos (un supuesto crédito que ostentaría Don Ezequias frente a la mercantil por valor de 44.000 euros); y, por otro lado, b) una ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias por valor de, aproximadamente, 100.000 euros.

Sin embargo, como consta en el acta, se somete a votación conjunta ambos acuerdos cuando, en realidad, deberían haberse votado separadamente.

5.2) Por infracción del derecho de información regulado en el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el acuerdo de ampliación de capital. Como refleja el propio acta de la junta, mediante el acuerdo aprobado en la misma se acuerda ampliar el capital de la mercantil si bien, como expuso el representante del Sr. Carlos, no se ha proporcionado, en modo alguno, la información necesaria para poder conformar un juicio suficiente en relación a dicha ampliación.

Los únicos elementos de juicio de los que esta parte disponía para valorar la concurrencia de los requisitos y de la necesidad de aprobar la meritada ampliación de capital son los contenidos en el informe emitido por el administrador de la sociedad, a la postre, Don Ezequias.

En dicho informe se refiere que contablemente consta un crédito a favor del citado Don Ezequias por valor de aproximadamente 44.000 euros, que se compensa mediante la emisión de 10.000 participaciones sociales a su nombre. Sin embargo, a pesar de las continuas peticiones efectuadas en dicha Junta, esta parte sigue sin conocer el origen del citado crédito y, mucho menos, si el mismo líquido, vencible y exigible, requisito indispensable para efectuar la citada ampliación de capital por compensación de créditos. Habrá de valorarse el hecho de que se compense un crédito por valor de 44.000 euros el cual, hasta la fecha de la citada Junta General de Socios era de todo punto desconocido para el resto de socios. Es más, reiteramos, nada se informó en la Junta de abril de este mismo año, a pesar de que se solicitó información al respecto.

A mayor abundamiento, se cuestionó al administrador respecto de que otras vías de financiación, alternativas al desembolso de una notoria cantidad de dinero en una ampliación de capital, se habían explorado. Al igual que en el caso anterior, lo único que se obtuvo fueron evasivas.

En consecuencia, al momento de poder decidir respecto de la procedencia de la ampliación de capital Don Carlos, a través de su representante, se encontraba totalmente a ciegas. No existía información, ni mucho menos pruebas, de la existencia y naturaleza del crédito compensado y, de igual forma, tampoco se dio una explicación razonable respecto de por qué se había escogido esta concreta forma de financiación si bien, los motivos, son evidentes, tal y como se expondrá con posterioridad.

5.3) Por ser un acuerdo adoptado mediante abuso de derecho, contraviniendo las normas de la buena fe contractual y el artículo 7 del Código Civil . En puridad esta parte no puede hablar de un acuerdo abusivo en perjuicio de la sociedad ya que, ciertamente, mediante esta forma de financiación la sociedad no padece ningún perjuicio.

Sin embargo, lo que si puede sostener esta parte, y así lo hace, es que mediante una necesidad ficticia de financiación se está aprobando un acuerdo de ampliación de capital que tiene por único objetivo diluir la participación de Don Carlos en el seno de la sociedad.

Recordemos que no se ha dado ni una explicación respecto de qué concretas alternativas de financiación han sido estudiadas por el órgano de administración con carácter previo a someter a los socios al desembolso de una cantidad de dinero no poco importante.

A mayor abundamiento, curiosamente, se señala que la ampliación de capital obedece a la mala situación financiera de la entidad pero, a la hora de realizar la ampliación de capital en relación a la compensación del crédito de Don Ezequias, la conversación de la deuda en participaciones se hace dando a las mismas un valor superior al nominal.

¿Cuál sería la consecuencia de la ejecución de la ampliación de capital acordada? Ni más, ni menos, que dejar a Don Carlos con un porcentaje de participación en la sociedad inferior al cinco por ciento que, como consecuencia, le impedirían ejercitar varios derechos de los conferidos a los socios en la Ley de Sociedades de Capital. Entre otros, solicitar la convocatoria judicial de juntas, ejercitar acciones de responsabilidad social o el derecho a revisar las cuentas de la sociedad.

Por otro lado, recordemos que parte de esa ampliación se realiza mediante la compensación de un crédito del que no se informó, a pesar de poderse haber hecho a solicitud de Don Carlos, ni en diciembre de 2020, ni en abril de 2021.

En definitiva, se verían cercenados una serie de derechos que, curiosamente, limitan la capacidad de control y solicitud de rendición de cuentas de Don Carlos que, es precisamente, lo que ha venido realizando Don Ezequias conforme los antecedentes que se han expuesto en el hecho segundo de la presente demanda. A mayor abundamiento debe recordarse que Don Ezequias se aseguró un derecho de preferencia mediante el acuerdo de la Junta General de Socios de 20 de abril de 2021 (también impugnada) para el caso de que Don Carlos quisiera concurrir a dicha ampliación de capital. Resulta cuanto menos sospechoso que se necesitase "adaptar" los estatutos al régimen legal de transmisiones participaciones sociales y que, dicha "adaptación" opere convenientemente en favor de Don Ezequias conforme las posteriores decisiones que se han ido adoptando y, a mayor abundamiento, se consiga más mayor control de la sociedad mediante la compensación de un crédito del que no se informó en momento alguno durante juntas precedentes, a pesar de haber sido objeto de cuestionamiento por parte del socio.

En consecuencia y si bien, reiteramos, la sociedad no se ve perjudicada por la adopción de este acuerdo, es indudable que el mismo no tiene otra finalidad que diluir la participación del socio minoritario por debajo de un umbral de participación en la sociedad que le impida activar los mecanismos elementales de rendición de cuentas, responsabilidad y capacidad decisoria en el seno de la mercantil.

Todo ello amparado en una ficticia necesidad de ampliar capital social (que en modo alguno se ha justificado), en aras de dotar de una apariencia de legalidad a la verdadera finalidad del acuerdo, anteriormente expuesta, y que en modo alguno encuentra cobertura en nuestro ordenamiento jurídico.

Dice la demandada: Supuesta infracción del art. 197 bis LSC por inexistencia de votación separada.-

Se nos pretende convencer en la demanda de que en realidad se trata de "dos" acuerdos de ampliación de capital, pues se quiere diferenciar entre la parte del aumento que tiene por contrapartida la compensación de un crédito contra la sociedad y la parte que tiene por contrapartida aportaciones dinerarias.

Pues bien, no encontramos precepto legal alguno que obligue a las Sociedades a que en esta clase de acuerdos de aumento de capital deban de ser VOTADAS (que en definitiva es el alegato de la actora) SEPARADAMENTE ambas cuestiones: es más, lo que sí entendemos es que NO SE TRATA de asuntos SUSTANCIALMENTE INDEPENDIENTES, que es precisamente el requisito que se prevé en el art. 197 bis LSC para obligar a que deban de cursarse votaciones separadas.

(...)

Supuesta infracción del derecho de información del art. 196 LSC .-

Debemos también en este punto insistir (consta planteada excepción procesal por ello al inicio de nuestro escrito) en que ni tan siquiera debiera el Tribunal entrar a analizar esta cuestión, por cuanto que de adverso se ha incumplido el iter procesal legalmente exigible, toda vez que, con carácter previo a la demanda, y bajo la forma de CUESTIÓN INCIDENTAL, no ha planteado la necesaria solicitud de que se proceda a discutir sobre el CARÁCTER ESENCIAL O NO de la información que se invoca, PRESUPUESTO BASICO para que pueda considerarse como válido motivo de impugnación de acuerdos la presunta conculcación del derecho de información (así exigido por el art. 204 LSC ).

También reiterar las excepciones procesales que aquí afectan, contenidas en los PRELIMINARES TERCERO y CUARTO de este escrito.

Pero más allá de ello, debemos decir que en modo alguno puede entenderse vulnerado el derecho de información del socio en el supuesto analizado. Es más, creemos que en este punto la actora FALTA CLAMOROSAMENTE A LA VERDAD, como acto seguido acreditaremos:

- Con fecha 28/06/2.021 se convoca por burofax al socio hoy impugnante

- Más de una semana después, el 05/07/2.021 (DOCUMENTO QUINCE) mi mandante recibe una solicitud del socio previa a la Junta a la que había sido convocado, solicitando determinada información.

- El 09/07/2021 se remite (POR CORREO CERTIFICADO Y URGENTE) al socio TODA la documentación solicitada, a saber: ejemplar de las Cuentas Anuales, ejemplar del Informe sobre Compensación de Créditos y ejemplar de Informe sobre el Aumento de Capital proyectado. (Se adjunta como DOCUMENTO DIECISEIS copia de la carta remitida así como justificante del envío CERTIFICADO Y URGENTE de correos. Adviértase el PESO del envío, 153 gramos, pues sin duda la documentación era voluminosa).

Nada de esto se nos dice en la demanda; antes al contrario, se nos dice, de modo descarado, que "...no se le ha proporcionado, en modo alguno, la información necesaria para poder conformar un juicio suficiente en relación a dicha ampliación..." (sic.)

No entendemos cómo se puede mentir de modo tan clamoroso.

No existía para mi mandante más obligación legal que la que de modo perfecto y escrupuloso ha cumplido, incluso de manera URGENTE: ha remitido copia de las Cuentas Anuales (junto con su Informe de Auditoría), ha remitido copia del Informe exigido por el art. 301.2 LSC y ha remitido copia del Informe exigido por el art. 286 LSC , al existir una propuesta de modificación estatutaria.

(...).

Pero NO OLVIDEMOS ALGO MUY IMPORTANTE: en esta misma Junta en la que se aprueba el aumento de capital, TAMBIEN SE SOMETIA a decisión de la Junta la aprobación de las Cuentas Anuales de la entidad del ejercicio 2.020. Y hemos podido acreditar cómo AL SOCIO IMPUGNANTE se le ENVIAN CON CARÁCTER PREVIO A LA JUNTA, tanto estas Cuentas Anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria) como el Informe de Auditoría sobre ellas elaborado. Adjuntamos ahora copia de todo ello como DOCUMENTO DIECINUEVE.

Pero es más: de la lectura del Acta podemos adverar cómo el representante del socio en la Junta de 14 de Julio de 2.021, EN CONCRETO BAJO SU PUNTO PRIMERO, procede a formular toda una serie de preguntas al Organo de Administración, preguntas que OBVIAMENTE PRESUPONEN QUE HA LEIDO Y ANALIZADO las Cuentas Anuales de la Compañía que le han sido facilitadas (aunque en la demanda se niegue); no de otra forma se entendería que hiciese preguntas con tal nivel de detalle como son la de explicación del saldo de caja a cierres de 2019 y de 2.020, CUYOS IMPORTES CONSIGNA; o cuando pregunta por los 88.705,57€ que integran en las Cuentas el saldo de la partida "otros ingresos de explotación". Lo que queremos venir a decir es que si el socio había analizado las Cuentas Anuales que se le presentaron (como en efecto hizo), no puede ahora alegar que "IGNORA" la realidad del crédito que se pretende compensar, máxime cuando en la información facilitada se le ha llegado a dar el número concreto de cuenta contable en donde consta dicho crédito contabilizado; en otras palabras, que igual que hizo respecto de otras partidas, el socio BIEN PUDIERA HABER PREGUNTADO EN EL SENO DE LA JUNTA CUAL ERA EL ORIGEN DEL CREDITO QUE SE COMPENSABA, cosa que desde luego no hace.

(...)

Acuerdo supuestamente adoptado mediante abuso de derecho y mala fe.-

Son dos las cuestiones que aquí se plantean en la demanda: en primer lugar que no consta hayan sido planteadas otras vías alternativas de financiación; y en segundo lugar que, y empleamos la literalidad de la demanda (ciertamente increíble, por calificarla de algún modo), este acuerdo de ampliación de capital "...TIENE POR UNICO OBJETIVO DILUIR LA PARTICIPACION DE DON Carlos EN EL

SENO DE LA SOCIEDAD..." (sic.)

Vamos por partes. Lo primero es sin duda aclarar algo: si lo que pretendemos es MEJORAR los fondos propios de la Compañía (reducidos al 90% en un año y amenazados REALMENTE para poder resultar de signo negativo y situarnos en una posición de QUIEBRA TÉCNICA), NO HAY OTRA ALTERNATIVA que el Aumento de Capital, más allá de que, obviamente, VÍA LA OBTENCION DE BENEFICIOS pudiera remontarse esa situación; pero ya hemos dejado acreditado que en este sector de la hostelería y para el cierre del ejercicio 2.021 no se espera otra cosa que MÁS PÉRDIDAS, aunque seguramente en volumen inferior al pasado ejercicio.

(...)

Porque si algo queda claro es que MAS DE SEIS MESES ANTES de la Junta de 14 de Julio de 2.021, dicho socio ya fue convocado a otra Junta, en Diciembre de 2.020; y en esa Junta el Administrador de la empresa hace un EXTENSO INFORME de cuál está siendo el DESOLADOR E INCIERTO PANORAMA ECONOMICO que rodea a la sociedad, prácticamente común a todo el gremio de la Hostelería en PLENA PANDEMIA. En esa Junta YA SE ADVIERTE, a la vista del cierre del ejercicio 2.019, que LOS FONDOS PROPIOS se han deteriorado gravemente y que esto no ha hecho más que empezar; en esa Junta YA SE DICE QUE LA FACTURACION HA CAIDO CERCA DE UN 80%; en esa Junta YA SE APUNTA a la idea de que MUY PROBABLEMENTE en los meses venideros SE HARÁ NECESARIO ACORDAR un aumento de capital como medida que se entiende más idónea para poder TRATAR DE SUPERAR el difícil momento que se atraviesa; en esa Junta YA SE EXPONE LA DELICADA PROBLEMÁTICA DEL CONTRATO DE ALQUILER del local, cuya renta es imposible ahora pagar pese a las Medidas del Gobierno, y que PROBABLEMENTE HAYA QUE INICIAR ACCIONES JUDICIALES para intentar conseguir alguna tutela de los Tribunales, pues el FUTURO ESTÁ EN JUEGO.

(...)

Y con ello pasamos al otro aspecto argumentado bajo el correlativo, el relativo a que había una "...NECESIDAD FICTICIA DE FINANCIACION..." (sic.) y que sólo se ha efectuado el aumento para "licuar" el porcentaje del socio impugnante.

Lo primero que debemos hacer es recordar el precepto de la LSC en el que de contrario se pretende fundamentar esta impugnación, a saber, art. 204.1 LSC : se regula en el mismo qué deba entenderse por "acuerdo impuesto de forma abusiva"; y tal acontece cuando, en efecto, "...se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios...", pero SE OLVIDA ALGO MAS QUE EL PRECEPTO AÑADE, a saber: SIN QUE RESPONDA A UNA NECESIDAD RAZONABLE DE LA SOCIEDAD.

Y es que este es el "quid" de la cuestión, la necesidad razonable del aumento de capital acordado.

Y para justificar tal razonabilidad hasta nos valdremos DE LAS PROPIAS PALABRAS del socio impugnante. En efecto, es una realidad (así consta en el Acta de la Junta de Diciembre de 2.020) que cuando un año antes se convocó una Junta para atisbar la posibilidad de tener que efectuar esa operación de ampliación de capital, el representante del socio en la Junta manifestó que (en aquel entonces) NO LA VEÍA JUSTIFICADA, TODA VEZ QUE SEGÚN EL BALANCE (del ejercicio 2019) la empresa CONTABA CON UNAS RESERVAS EN EL ENTORNO DE LOS 188.000,00 EUROS.

Y es que esa era la situación financiera de mi mandante al cierre del ejercicio 2019, en donde aún las reservas de la entidad no habían quedado afectadas por la existencia de PERDIDAS, pues como es de notorio conocimiento, la pandemia del Covid surge en el año 2.020.

Pues bien, situémonos ahora en esa Junta de Julio de 2.021, en la que se ACABA DE APROBAR el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2.020, los cuales HAN SIDO DEBIDAMENTE AUDITADOS, y de ese balance y cuenta RESULTA QUE LAS "RESERVAS" que citaba el socio impugnante YA NO SON 188.000€, SINO QUE SON LA DECIMA PARTE de esa cifra, en concreto 18.320,83€.

Y añadiríamos: que YA NO HAY resultado de Beneficios (como en 2019), sino de PERDIDAS, por la increíble CIFRA DE 184.388,92€.

La pregunta que surge es clara: ¿consideraría ahora el socio hoy impugnante que la ampliación para reestablecer el equilibrio patrimonial sí que está justificada?

Claro, no creemos que nadie que entienda mínimamente de economía y de empresas pudiera responder negativamente a tal pregunta. Y he aquí que DE REPENTE nos encontramos con un socio QUE SIGUE CREYENDO QUE LA NECESIDAD DE FINANCIACION ES FICTICIA, como literalmente sostiene en su demanda.

(....)

Y por si fuera poco, resulta que el AUDITOR INDEPENDIENTE de la Sociedad, la entidad VALOR AUDITORES, S.L.P., en su Informe de Auditoría, introduce un "párrafo de énfasis", con el siguiente texto:

"...Sin que afecte a nuestra opinión de auditoría, llamamos la atención respecto de lo señalado en la Nota 2 de la Memoria adjunta, en la que se indica que el importe total del pasivo a corto plazo excede del total de activo circulante en 132.468,84€. Si bien los socios estiman poder hacer frente a su pasivo a corto plazo a través de la ampliación de capital que se propondrá a los socios, en cuantía suficiente para reestablecer el equilibrio financiero de la sociedad..."

(...)

Tampoco puede ser de recibo que se nos diga en la demanda que a fecha de Julio de 2.021 la pandemia estaba ya desapareciendo, en especial en el sector de la hostelería; porque si algo se ha podido públicamente evidenciar es que aún hoy, a fecha de enero de 2.022, más de seis meses después de celebrada aquella Junta, los estragos provocados por la Pandemia del Covid 19 son de notorio conocimiento, además de que, sin ninguna duda, son cosas bien distintas que los efectos de la pandemia puedan ir desapareciendo a considerar que ello va a suponer una AUTOMÁTICA Y REPENTINA vuelta a la normalidad previa a la pandemia en el sector de la hostelería que nos ocupa, sobre todo a la vista de que las pérdidas ya generadas han sido millonarias y es obvio que dicha herida tarda mucho en ser curada, por emplear un símil médico.

(...)

Llama por lo demás poderosamente la atención en este punto que la actora diga que esta ampliación SÓLO SE HA HECHO PARA LICUAR al socio Carlos... ignorándose por completo que existe otro socio, Doña Eva María, QUE ANTES DEL AUMENTO DE CAPITAL OSTENTABA EL MISMO PORCENTAJE que el socio impugnante (casi un 25% de capital cada uno de ellos) y sin embargo, dado que ese socio NO HA IMPUGNADO estos acuerdos, ni tampoco ha acudido a suscribir su parte alícuota en la ampliación, podría pensarse que también tal operación pretendía únicamente acabar excluyéndola de la Sociedad.... con lo que no sería el actor el "UNICO" supuesto perjudicado...Sobran más palabras a este respecto.

(...).

3.- Conclusión.

a.- Infracción del artículo 197.bis LSC en relación a la obligación de votación separada de determinados asuntos.

Dice el artículo 197 bis LSC sobre votación separada por asuntos que 1. En la junta general, deberán votarse separadamente aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.

2. En todo caso, aunque figuren en el mismo punto del orden del día, deberán votarse de forma separada:

a) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador.

b) en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia.

c) aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad.

En un principio, la votación de ampliación de capital no parece que entre dentro de los supuestos de votación separada. En todo caso:

- No se aprecian dos ampliaciones de capital, sino una ampliación de capital por dos o más motivos, como son la compensación de deudas con un socio y una aportación dineraria. Ello no implica necesariamente dos acuerdos, cuando ambos son sustancialmente el mismo.

- Al ser una mera infracción procedimental, conforme al artículo 204.3 a) LSC, no produciría efecto anulatorio alguno, ya que no se ha justificado por la actora el carácter relevante de la presunta infracción.

Se desestima la demanda en este punto.

b.- Infracción del derecho de información regulado en el artículo 196 LSC en relación con el acuerdo de ampliación de capital.

Damos por repetidas las alegaciones sobre el régimen jurídico y jurisprudencial aplicable.

En el presente caso, entiende la actora que Como refleja el propio acta de la junta, mediante el acuerdo aprobado en la misma se acuerda ampliar el capital de la mercantil si bien, como expuso el representante del Sr. Carlos, no se ha proporcionado, en modo alguno, la información necesaria para poder conformar un juicio suficiente en relación a dicha ampliación (...) En consecuencia, al momento de poder decidir respecto de la procedencia de la ampliación de capital Don Carlos, a través de su representante, se encontraba totalmente a ciegas. No existía información, ni mucho menos pruebas, de la existencia y naturaleza del crédito compensado y, de igual forma, tampoco se dio una explicación razonable respecto de por qué se había escogido esta concreta forma de financiación si bien, los motivos, son evidentes, tal y como se expondrá con posterioridad.

Nuevamente, el actor mezcla argumentos de todo tipo, como son los relativos al derecho de información y los referidos a la necesariedad de la ampliación de capital o acierto de la forma aprobada para dar cumplimiento a dicha ampliación. Pero ello no son motivos que sustenten una impugnación por infracción del derecho de información.

En relación al derecho de información, exclusivamente, tenemos, en primer lugar la convocatoria. Allí se dijo lo siguiente:

Como se puede ver, en la propia convocatoria se habla de los motivos por los que se ha de proceder a la ampliación de capital, las posibles formas de afrontarlo, etc. Por otro lado, la actora reconoce la existencia de un informe previo (que no aporta) donde se da razón de los motivos que sustentan la ampliación. Dicho informe no lo aporta la actora, lo que nos impide conocer el alcance de la información facilitada por el administrador de la sociedad (informe que sí consta aportado por la demandada y en el que se observa que se da suficiente información a los socios sobre la referida ampliación).

Por otro lado, la demandada aporta documento con la petición de información del socio demandante (cuestión no mencionada en la demanda), contestando la administración societaria con la remisión de los siguientes documentos:

Por todo lo anterior, no se considera que se haya infringido en modo alguno el derecho de información del socio actuante y, por tanto, debemos desestimar la demanda.

c.- Abuso de derecho, contraviniendo las normas de la buena fe contractual y el artículo 7 del Código Civil.

Dice la actora que si bien no puede hablar de un acuerdo abusivo en perjuicio de la sociedad pero que hay una necesidad ficticia de financiación y que el acuerdo de ampliación de capital tiene por único objetivo diluir la participación del actor en el seno de la sociedad. Se dice que no se ha dado explicación, pero ello ha sido rechazado. Al contrario, al socio previamente y en el acto del juicio, por la intervención del auditor, ha quedado acreditada la necesidad de capitalización como una de las soluciones a la situación financiera de la mercantil.

Por todo lo anterior, habiéndose acreditado una situación financiera complicada a raíz de la pandemia, siendo el sector de la hostelería, propio de la mercantil, uno de los más afectados y siendo la capitalización de la sociedad una de las soluciones razonables a dicha situación a fin de continuar con la actividad, no podemos apreciar abuso del socio mayoritario, ni presumir que la finalidad haya sido diluir la posición del socio minoritario.

Por ello, desestimamos la demanda en este punto.

SEXTO.- Costas.

Conforme al artículo 394.1 LEC, 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,