Sentencia Civil 159/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 4, Rec. 405/2016 de 26 de junio del 2023

I. HECHOS ADMITIDOS O PROBADOS

Sin perjuicio de otros hechos que pueda considerar probados a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, relaciono a continuación los que considero relevantes para contextualizar la resolución:

1. La sociedad Viña Somoza Bodegas y Viñedos S.L. se constituyó con la denominación de Femasaja S.A. por escritura pública de fecha 23 de abril de 2001.

2. Su denominación social fue modificada por escritura pública de fecha 18 de octubre de 2001.

3. Su domicilio social se encuentra en la CALLE000 nO NUM007 NUM008, Madrid.

4. Su objeto social es la elaboración, comercialización y distribución de vinos y licores.

5. El capital social está distribuido en 149.661 participaciones sociales que corresponden a:

* D. Pedro Jesús, con el 69,99 % del capital social. El Sr. Pedro Jesús adquirió el 1 de marzo de 2012 el 49,993% del capital social. Inicialmente poseía el 19,99%.

* D. Jesús Luis, con el 30% del capital social.

* D.ª Tomasa, con el 0,006682%.

6. D. Pedro Jesús es administrador único desde el 15 de octubre de 2012, fecha en la que se celebró junta universal. Su nombramiento fue elevado a público el 17 de octubre de 2012.

7. El 18 de abril de 2016 se celebró junta general extraordinaria con el siguiente orden del día:

"Primero.- Reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2012, aprobando, si procede, el Balance, la Memoria, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Estado de Patrimonio Neto y la Propuesta de aplicación de resultados. Análisis y estudio de las conclusiones del Informe de Auditoría del ejercicio 2012.

Segundo.- Reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2013, aprobando, si procede, el Balance, la Memoria, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Estado de Patrimonio Neto y la Propuesta de aplicación de resultados. Análisis y estudio de las conclusiones del Informe de Auditoría del ejercicio 2013

Tercero.- Examen y aprobación, si procede, del Balance, la Memoria, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Estado de Patrimonio Neto, el Informe de Auditoría y la Propuesta de Aplicación de Resultados del ejercicio 2014.

Cuarto.- Aprobación, si procede, de la gestión del órgano de Administración de la sociedad en los ejercicios 2012, 2013 y 2014.

Quinto.- Reducir a cero el capital social mediante amortización de participaciones sociales y para compensar pérdidas, aumentándolo de forma simultánea por cualquier procedimiento y contravalor, adoptando los acuerdos complementarios, en especial modificando los Estatutos sociales- y aprobando balances-

Sexto.- Situación financiera de la compañía respecto a las siguientes operaciones financieras:

i. Póliza de préstamo número NUM000 otorgada por el Banco Popular Español S.A. ii. Póliza de préstamo número NUM001 otorgada por el Banco Popular Español S.A.

iii. Póliza de préstamo número NUM002 otorgada por el Banco Popular Español S.A. iv. Póliza de préstamo número NUM003 otorgada por el Banco Popular Español S.A.

v. Póliza de préstamo número NUM004 otorgada por el Banco Santander vi. Póliza de préstamo número NUM005 torgada por el Banco Español de Crédito.

vii. Póliza de préstamo número NUM006 otorgada por el Banco Pastor S.A.

Séptimo.- Acta de la Junta General celebrada el I de agosto de 2015

Octavo.- Ruegos y preguntas.

Noveno.- Delegación y facultades, en su caso, para elevación a público de los acuerdos adoptados, así como para la formalización, desarrollo, subsanación y ejecución de los mismos

Décimo.- Redacción, lectura y, en su caso, aprobación del acta de la junta".

8. La convocatoria de la junta fue comunicada al demandante el 28 de marzo de 2016 a través del correo electrónico de su representante, D. Antonio Sancho Villanova.

9. A la junta asistió presente y representado el 99,996682% del capital social.

* D. Pedro Jesús, titular del 69,99% del capital social.

* D. Antonio Sancho Vilanova en representación de D. Jesús Luis, titular del 30% del capital social.

10. Los acuerdos se aprobaron con el voto de D. Pedro Jesús.

II. PRETENSIÓN DEL DEMANDANTE Y HECHOS EN QUE SE FUNDA.

El demandante, socio de la demandada (30% del capital social), ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales al amparo del artículo 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC). Concretamente, solicita la declaración de nulidad de la convocatoria de la junta celebrada el 18 de abril de 2016, y la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la misma.

El demandante alega, resumidamente:

1. La junta es nula por las siguientes razones:

(i) no anunciarse en el BORME ni en un diario de mayor difusión, contraviniendo lo establecido en el artículo 173 LSC.

(ii) no constar la convocatoria de todos los socios, entre ellos Da Tomasa.

(iii) no se establece fecha, ni plazo ni lugar para la celebración de la segunda convocatoria

( art. 177 LSC).

(iv) la sociedad tiene su domicilio en la CALLE000 no NUM007 NUM008, Madrid, y en la convocatoria se indica como lugar de celebración la calle Doce de Octubre número 5, lo que es contario al artículo 175 LSC.

(v) El demandante solicitó la intervención de notario y no compareció. Ello supone la limitación del derecho de defensa y la nulidad de la junta. El acta de la junta que no se redactó el mismo día y, presumiblemente, tampoco en los quince siguientes ( art. 202LSC), pues no se ha facilitado copia de la misma pese a haber sido solicitada.

(vi) El demandante solicitó la inclusión de determinados puntos en el orden del día y no fueron ni incluidos ni tratados en la junta, lo que vulnera el artículo 172 LSC y la nulidad de la junta.

El demandante advirtió, al amparo del artículo 178LSC, los defectos referidos al objeto de evitar la celebración de la junta y ello no fue tomado en consideración, por lo que cabría la nulidad.

2. Los acuerdos son nulos por las siguientes razones:

(i) Requisitos formales. - No haberse cumplido los requisitos formales exigidos para la válida constitución de la junta.

(ii) Ausencia de información en relación con las cuentas ( art. 197 LSC).

(iii) Mayoría reforzada. - Los acuerdos primero a séptimo fueron adoptados sin contar con la mayoría reforzada prevista en el artículo 199 LSC.

La aprobación del punto quinto y sexto conllevaba la modificación de los estatutos ( art. 288 LSC) y aumento de capital ( art. 296LSC). Eran nuevas las obligaciones para todos los socios, por lo que se exigía el expreso consentimiento de los afectados ( art. 291LSC),

( art.292 y 329 LSC).

El aumento de capital no se hacía con cargo a beneficios ni reservas, por lo que suponía de facto elevar el valor nominal de las participaciones, lo que requiere el consentimiento de todos los socios ( art. 206 LSC)

(iv) Nulidad por conflicto de intereses. Había conflicto de intereses entre don Pedro Jesús y los puntos primero a séptimo de la junta, pese a lo cual don Pedro Jesús ejercitó su derecho de voto, lo que supone lesión a los accionistas y una lesión a la propia sociedad ( art. 204 LSC).

(v) Los acuerdos lesionan el interés social y son contrarios al orden público.

Analizo a continuación cada uno de los motivos de impugnación.

III. NULIDAD DE LA JUNTA Y DE LOS ACUERDOS POR DEFECTOS DE CONVOCATORIA Y DEFECTOS FORMALES EN SU CELEBRACIÓN.

1. La convocatoria no se anunció en el BORME ni en un diario de mayor difusión, contraviniendo lo establecido en el artículo 173 LSC .

1.1. La demandada se opone a la demanda.

Invoca el art. 173. 2 LSC, conforme al cual "2 . En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad "

Alega que el artículo 13 de los estatutos, en relación con la convocatoria, establece que "La Junta general será convocada por los administradores o liquidadores, en su caso, mediante comunicación individual y escrita del anuncio a todos los socios al domicilio que conste en el libro registro, por correo certificado, con acuse de recibo. "

1.2. Resolución

El motivo de impugnación no puede prosperar toda vez que los estatutos ( artículo 13) recogen una forma alternativa de convocatoria conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 173 LSC, y el demandante fue convocado en dicha forma (doc. 6 de la demanda), lo que no niega.

2. Omisión de la fecha, plazo y lugar para la celebración en segunda convocatoria

( art. 177 LSC ).

2.1. La demandada invoca los apartados 1 y 3 del artículo 177 LSC, conforme a los cuales:

"1. En el anuncio de la convocatoria de las sociedades anónimas, podrá hacerse constar, asimismo, la fecha en la que, si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria".

" 3. Si la junta general debidamente convocada, cualquiera que sea su clase, no pudiera celebrarse en primera convocatoria ni se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, la celebración de ésta deberá ser anunciada, con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con al menos diez días de antelación a la fecha fijada para la reunión".

La demandada concluye que la previsión de la segunda convocatoria es potestativa, para los supuestos en los que la junta no pudiera celebrarse en primera convocatoria.

Argumenta la demandada que en este caso no fue necesario anunciar una segunda convocatoria porque la junta se celebró en primera convocatoria.

2.2. Resolución

El motivo de impugnación no puede prosperar toda vez que el anuncio de una segunda convocatoria no es requisito de la convocatoria de la junta ( art. 204.3 a) LSC), tal y como resulta del apartado 3 del artículo 177 LSC.

3. Convocatoria en lugar distinto al domicilio social.

3.1. La demandada invoca el art. 175 LSC, conforme al cual " Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social".

3.2. Resolución

El motivo de impugnación no puede prosperar. La mercantil tiene su domicilio social, como el propio demandante reconoce, en la CALLE000 no NUM007 NUM008, de Madrid, y la junta se celebró en la calle Doce de Octubre no 5 de Madrid.

4. Intervención de notario.

4.1. La demandada invoca el artículo 203 LSC, conforme al cual " l. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada".

La demandada alega que el demandante no solicitó la presencia de notario para la junta que nos ocupa; solicitó la presencia de notario para la junta prevista para el 17 de marzo de 2016, pero no para la junta objeto del procedimiento.

4.2. Resolución

El motivo de impugnación no puede prosperar. Tal y como alega la demandada, no consta que el demandante solicitara la presencia de notario en la junta que es objeto de impugnación con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta.

En el juicio, D. Pedro Jesús, representante de la demandada, declaró que sí solicitó el demandante la presencia de notario, pero no con los cinco días de antelación previstos en el art. 203 LSC.

Y no existe prueba en contrario de ello.

5. Ausencia de convocatoria a Da Tomasa.

5.1. La demandada niega que no se comunicara la convocatoria a la socia D.ª Tomasa.

La demandada alega que la Sra. Tomasa fue convocada y comunicó que no asistiría por motivos personales (doc. 3 de la contestación).

5.2. Resolución

El motivo de impugnación no puede prosperar. Ciertamente, no puede estimarse probado que la Sra. Tomasa fuera convocada a la junta. No consta que la convocatoria se le comunicase y tampoco que el documento 3 se remitiera al administrador. Por otra parte, y sin perjuicio de que en el juicio reconociera la Sra. Tomasa su firma en el documento 3, es claro que ella desconocía todo lo relativo a la junta pues declaró que no recibió la convocatoria porque de estas cosas se ocupa su marido, que es quien abre las cartas. Sea como fuere, la realidad es que, como decía, no consta ni la comunicación de la convocatoria ni el envío del documento 3.

No obstante lo anterior, tal omisión no puede provocar la nulidad de los acuerdos alcanzados pues la socia afectada no los ha impugnado y su porcentaje de participación no habría tenido incidencia alguna en el resultado de la junta.

Esta resolución no se basa en la "prueba o test de resistencia", que no es aplicable a este supuesto ( artículo 204.3 LSC y STS nº 406/2023, de 24 de marzo, que cita de otras anteriores); se basa en el artículo 7 del Código Civil, que establece que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1) y prohíbe el abuso del derecho (art. 7.2).

Y es que abusivo es hacer valer la nulidad de unos acuerdos en base a una deficiencia que no ha alterado la voluntad social y cuya corrección tampoco podría alterarla. La asistencia y el voto de la Sra. Tomasa ni habría modificado ni podría modificar el resultado de la junta. Y la socia no convocada no sólo no ha impugnado los acuerdos, sino que ha mostrado su desinterés en participar activamente en la sociedad debido a su mínima participación. Este fue el sentido de su declaración en el juicio.

Por lo expuesto, no puede prosperar este motivo de impugnación.

6. Inclusión de otros asuntos en el orden del día.

6.1. La demandada alega que los puntos que solicitaba el demandante fueron incluidos en el orden del día y tratados en la junta, lo que se recoge en el acta.

6.2. El demandante pretendía que en la convocatoria constara expresamente lo siguiente:

"Sin perjuicio de otras medidas que puedan solicitarse o adoptarse en función de la evolución de la presente reunión de la Junta, de las cuales se hace reserva expresa el socio D. Jesús Luis, quien en este acto realizar una queja formal dirigida al Presidente de esta Junta y Administrador Único, D. Pedro Jesús, solicitando que se deje constancia en el Acta de la reunión, conforme a las siguientes manifestaciones:

Mediante Escritura otorgada el 1 de marzo de 2012 ante el Notario de Madrid, D. Juan Carlos Caballería Gómez, bajo número de protocolo 334, D. Pedro Jesús adquirió a D. Pedro Francisco, D. Ángel Jesús, D. Miguel Ángel y DO Susana la suma del 49,993 % de las participaciones de esta Sociedad, que junto al 19,99993% que ostentaba con anterioridad, paso a detentar el porcentaje mayoritario del 69,99% del capital social.

Que conforme a la Estipulación Segunda de la citada Escritura, D. Pedro Jesús abonó la cantidad de I €junto con la asunción de las garantías personales prestadas por los referidos vendedores, en las Pólizas de Préstamos suscritas por esta sociedad, con las entidades Banco Popular ( NUM000 y NUM001), con el Banco Santander NUM009 y Banesto NUM010. En concreto, dentro de los 90 días siguientes a la fecha de la compraventa D. Pedro Jesús debía liberar de las citadas garantías prestadas por los transmitentes mediante su sustitución como garante, o subsidiariamente, pasado dicho plazo de 90 día sin haber procedido a la sustitución, se obligaba a la cancelación de los préstamos en proporción a las cantidades avaladas.

Habiendo transcurrido más de cuatro años desde la citada compraventa, D. Pedro Jesús ha venido haciendo caso omiso del requerimiento de información solicitada sobre este accionista respecto al cumplimiento de las obligaciones asumidas en dicha compraventa, que le otorgó la mayoría de participaciones y votos de esta sociedad limitada, siendo dicho pacto de especial trascendencia que afecta de forma directa a la financiación de la Sociedad Viña Somoza Bodegas y Viñedos S.L. y por ende al interés de este socio minoritario, D. Jesús Luis.

Seguidamente se mencionan los pedimentos que se solicita al Presidente de la Junta de esta entidad:

Suspensión de la Junta por haber incurrido en el defecto de la convocatoria a la socia minoritaria D.ª Tomasa, conforme a lo prevenido en el artículo 13 de los Estatutos Sociales.

Suspensión de la Junta al ser defectuoso el Punto el Orden del Día Quinto, al omitir información sobre la cuantía y plazo de ejecución de la reducción y aumento de capital propuesto.

En aplicación del artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital , D. Pedro Jesús no podrá ejercer su derecho a voto, en los Puntos del Orden del Día, Primero a Sexto, ambos inclusive, por el evidente conflicto de intereses con la sociedad, al verse beneficiado de la liberación de las obligaciones asumidas en virtud de la compraventa citada.

La reducción y aumento de capital, da lugar a la modificación de Estatutos, requiriendo conforme al artículo 291 de Ley de Sociedades de Capital , el consentimiento de este socio minoritario, que no se presta de ningún modo.

Por último, se reserva el derecho a la interposición de las acciones civiles y penales que le correspondan contra D. Pedro Jesús, caso de lesionar el interés social mediante la imposición de acuerdos abusivos, haciendo prevalecer su posición accionarial dominante, en perjuicio de este socio minoritario, sin que reporte beneficios a la sociedad ."

6.3. Resolución

El motivo de impugnación no puede prosperar pues el propio demandante admite en el hecho tercero de su escrito de demanda que en el orden del día se incluyó la cuestión relativa a las pólizas. Y, consecuentemente con ello, el acta de la junta (doc. 4 de la contestación) refleja que el administrador único hizo entrega en ese acto de todas las pólizas que tenía la compañía.

Es controvertida la eficacia probatoria del acta de la junta pues afirma el demandante que la misma no fue aprobada conforme dispone el artículo 202.2 LSC, conforme al cual " El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría".

En efecto, el acta solo consta firmada por el Presidente de la junta, el administrador único D. Pedro Jesús, y, por lo tanto, no es bastante la misma, por sí sola, para acreditar el contenido de la junta y de sus acuerdos. Por otro lado, tampoco significa esto que el acta sea la única prueba posible para acreditar el contenido de la junta, sino que la misma deberá valorarse conjuntamente con otros medios de prueba y tomando en consideración los hechos admitidos por las partes y también otros hechos probados.

Pues bien, en relación con las pólizas, consta que el asunto fue incluido en el orden del día a petición del demandante y, una vez incluido, no parece lógico ni razonable que no se tratara la cuestión, máxime cuando su objeto era meramente informativo.

Y la testigo D. Agustina, que declaró haber sido contratada por el demandante para realizar una due diligence y haber asistido a la junta como experta mercantil, declaró a la vista del acta que ésta no estaba completa, no que su contenido no se ajustara a la realidad de su contenido, situando en especial la controversia en la operación de reducción y ampliación del capital social. Pero nada se le preguntó en relación con las pólizas.

Por lo tanto, considerado todo ello, cabe concluir que la relación de pólizas sí se facilitó y que el demandante pudo conocer si las misas estaban o no liberadas, siendo tal cuestión la finalidad última de la inclusión del asunto en el orden del día como resulta del escrito que el demandante dirigió al Presidente de la junta el día de la reunión (doc. 11 de la demanda).

En efecto, en el escrito expone el demandante lo siguiente:

" Que conforme a la Estipulación Segunda de la citada Escritura, D. Pedro Jesús abonó la cantidad de 1 € junto con la asunción de las garantías personales prestadas por los referidos vendedores en las Pólizas de Préstamos suscritas por esta sociedad con las entidades Banco Popular (...), con el Banco Santander (...) y Banesto (...). En concreto, dentro de los 90 días siguientes a la fecha de la compraventa D. Pedro Jesús debía liberar de las citadas garantías prestadas por los transmitentes mediante su sustitución como garante, o subsidiariamente, pasado dicho plazo de 90 días sin haber procedido a la sustitución, se obligaba a la cancelación de los préstamos en proporción a las cantidades avaladas.

Habiendo transcurrido más de cuatro años desde la citada compraventa, D. Pedro Jesús ha venido haciendo caso omiso del requerimiento de información solicitada sobre este accionista respecto al cumplimiento de las obligaciones asumidas en dicha compraventa, que le otorgó la mayoría de participaciones y votos de esta sociedad limitada, siendo dicho pacto de especial transcendencia que afecta de forma directa a la financiación de la Sociedad Viña Somoza Bodegas y Viñedos, S.L., en por ende al interés de este socio minoritario (...).

Por lo expuesto, desestimo el motivo de impugnación.

IV. NULIDAD DE LOS ACUERDOS POR AUSENCIA DE INFORMACIÓN

1.El demandante alega (página 5) que solicitó la remisión de la integridad de todos los documentos que iban a ser objeto del orden del día, lo que D. Pedro Jesús admitió en el juicio. Pero, además, concreta en los fundamentos de derecho de la demanda la información que solicitó y cuya denegación, afirma, constituye motivo de impugnación, y de estas alegaciones se colige que esta información se tuvo que interesar durante la junta. Al menos, no consta escrito del demandante solicitándola en un momento anterior. El documento nº 10 de la demanda es el escrito que el demandante presentó en la junta para manifestar su queja por algunas cuestiones, y entre ellas no se encuentra la denegación de información con anterioridad a la celebración de la junta. Y ello tiene sentido porque ha resultado probado que con anterioridad a la junta sí recibió los documentos que se iban a someter a aprobación. Así se deduce de la declaración de la testigo D.ª Agustina, quien afirmó que a ella le facilitó su cliente los informes de auditoría una semana antes y las memorias unos días antes, desconociendo cuándo el demandante había dispuesto de ello. La testigo declaró que lo que pedían eran los justificantes de los ingresos, centrando en esta información la controversia, pero en la demanda nada se dice de estos justificantes.

Pues bien, aclarado lo anterior, la restante información a la que se refiere el demandante es la siguiente (apartado IX de los fundamentos de derecho, página 16):

1. Las cuentas sociales que se presentaban, concretamente: (i) si eran correctas; (ii) por qué las cuentas de los ejercicios anteriores no fueron auditadas a la finalización de cada ejercicio; por qué no fue hasta el año 2016 cuando se auditaron todas (iii) por qué no fueron presentadas para su aprobación en plazo; (iv) por qué desde que accedió don Pedro Jesús al cargo de administrador (17/10/12) no se habían presentado hasta la fecha las cuentas de los años 2012 a 2014;

2. Imagen fiel de la contabilidad: no se obtuvo respuesta adecuada y satisfactoria. Tampoco con posterioridad se ha dado dicha información

3. Reducción del capital social a cero: qué procedimiento se iba a llevar a cabo y en qué plazo se iba a ejecutar, si existía algún informe que avalara que era lo más conveniente para la sociedad y qué beneficios reportaría; tampoco se le entregó el informe del administrador sobre la modificación prevista. La información era imprescindible para emitir el voto.

En este caso, se denuncia además la información contenida en la propia redacción del punto quinto del orden del día.

Concretamente, expone el demandante:

"Mi mandante representa el 30% del capital social, y pese a solicita información en relación con las cuenta sociales que se presentaba si eran correctas no se le informó, como tampoco porque las cuentas de los ejercicios anteriores no fueron auditadas a la finalización de cada ejercicio, como tampoco por qué no fueron presentada para su aprobación en plazo, porque desde que accedió don Pedro Jesús al cargo de administrador (17/10/12) no se habían presentado hasta la fecha las cuenta de los años 2012 a 2014, porque no fue hasta el año 2016 cuando se auditaron todas; tampoco se facilitó información precisa de por qué la reducción del capital social a cero, qué procedimiento se iba a llevar a cabo y en qué plazo se iba a ejecutar, si existía algún informe que avalara que era los más conveniente para la sociedad y que beneficios reportaría, tampoco se le entregó el informe del administrador sobre la modificación prevista. Información toda ella que era imprescindible para emitir el derecho a voto de mi mandante. Pese a alegar que la contabilidad presentada no reflejaba la imagen fiel de la sociedad, no se obtuvo respuesta adecuada y satisfactoria, por lo que el derecho a ser informados resultó así no atendido. Pero es que tampoco con posterioridad se no ha dado dicha información, al respecto

2. La demandada niega que se denegara la información contable al demandante.

Alega que el día de la reunión se facilitó toda la información y también las aclaraciones que solicitó el demandante, lo que se recoge en el acta.

En relación con la reducción y ampliación del capital social, alega la demandada que son falsos los hechos referidos por el demandante. Afirma que en el punto quinto del acta se recoge expresamente la situación real de la mercantil y las opciones de la misma, acordándose, finalmente, el aumento del capital social. Añade que se establece cómo se va a producir esa ampliación de capital social y que se informa del derecho de asunción preferente de todos los socios.

3. Resolución

3.1. El artículo 196 LSC establece en relación con el derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada:

"1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social".

El artículo 197. 2 y 3 LSC establece en relación con el derecho de información en la sociedad anónima:

"2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta

5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general".

En relación con la aprobación de las cuentas añade el artículo 272 LSC :

"1. Las cuentas anuales se aprobarán por la junta general.

2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad".

El artículo 204.3.b) LSC establece en relación con la impugnabilidad de los acuerdos por defectos de información que:

"3 . Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

"b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".

3.2. La SAP de Madrid, sección 28ª, nº 791/2022, de 24 de octubre , ha declarado en relación con el derecho de información ejercido durante la junta en las sociedades de responsabilidad limitada.

"3.3. En tercer lugar, respecto de la incorrección o insuficiencia de la información, la única que habilita la impugnación de acuerdos sociales es aquella que (i), pedida antes de la junta ( y en sociedades limitadas también durante la junta, según criterio de este Tribunal , por todas , sentencias de 1 de febrero y 12 de abril de 2019 y 5 de marzo de 2021 , pero que aquí no es de aplicación al encontrarnos ante una sociedad anónima, art 197 LSC ) es incorrecta o no facilitada y (ii) resulte esencial para el ejercicio razonable por parte del socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación ( art 204.2. b LSC )

No basta , pues, con alegar la falta de información , sino que es preciso acreditar (a) que se ejercitó el derecho de información antes de la junta (o en esta, en caso de limitadas) y (b) la relevancia de la información omitida, esto es, que el déficit informativo previo (por ser la información incorrecta o no facilitada) ha de ser esencial (lo cual habrá que solventar de forma casuística) para el ejercicio del derecho de voto, teniendo en consideración un parámetro objetivo y subjetivo , ya que el ejercicio debe ser "razonable" y por parte del "accionista o socio medio". En definitiva, que por esa falta de información el socio medio (no uno en el que concurran circunstancias específicas) no tenga los elementos de juicio precisos para ejercitar su derecho político de buena fe, y no de forma abusiva

3.4 En cuarto lugar, resulta prescindible, al quedar extramuros del objeto litigioso, cualquier alegación que no se refiera a los acuerdos sociales impugnados, que son directamente los atacados o presupuesto para esa extensión indeterminada que se pide ("los vinculados o conexos a dichos acuerdos") o de la condena a una indemnización por unos daños indefinidos y sin cuantificar".

3.3. Resolución

La resolución de la impugnación pasa por diferenciar la información solicitada en relación con las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, incluida la imagen fiel, y la información relativa a la reducción y ampliación del capital social.

3.3.1. Cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 (incluida imagen fiel).

La impugnación no puede prosperar por las siguientes razones:

1ª. Parte de la información solicitada no era esencial ni relevante para que el demandante pudiera ejercitar de forma razonable su derecho de voto. Concretamente:

(i) Si las cuentas eran correctas. - Es razonable pensar que el administrador que presenta unas cuentas para su aprobación las presenta como correctas. Por lo tanto, preguntar al administrador sobre la mera corrección de las cuentas resulta superfluo.

(ii) Por qué las cuentas de los ejercicios anteriores no fueron auditadas a la finalización de cada ejercicio.

(iii) Por qué no fue hasta el año 2016 cuando se auditaron todas.

(iv) Por qué no fueron presentadas para su aprobación en plazo.

(v) Por qué desde que accedió don Pedro Jesús al cargo de administrador (17/10/12) no se habían presentado hasta la fecha las cuentas de los años 2012 a 2014.-

Ninguna de las peticiones de información referidas era esencial para ejercitar de forma razonable el derecho de voto porque tal información no afecta a aspectos ni formales ni materiales de las concretas cuentas y restantes documentos que se sometieron a la aprobación de la junta.

2ª. La alegación genérica, pues nada concreta el demandante, de no representar la contabilidad la imagen fiel de la sociedad debe entenderse atendida a la vista de la información facilitada por el auditor en la junta. La testigo D.ª Agustina corroboró que el auditor explicó un informe en la junta, si bien afirmó que ella no tuvo acceso a tal informe.

Las explicaciones del auditor fueron las siguientes:

En relación con la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2012, el auditor denegó su opinión en el informe de auditoría del ejercicio 2012 y se explicó en los siguientes términos:

"El auditor de la compañía, señor Jacobo, lee con detalle el Informe de Auditoría y explica el motivo por el cual deniega opinión en su informe:

Fuimos nombrados auditores de la sociedad con posterioridad al 31 de diciembre de 2012 y, por lo tanto, no presenciamos el recuento físico de las existencias al inicio y al cierre del ejercicio. No hemos podido satisfacernos, mediante procedimientos alternativos, de las cantidades de existencias a 31 de diciembre de 2011 y 2012, las cuales están registradas en el balance por 424.781,64 euros respectivamente.

En la realización de los procedimientos de auditoría, no hemos dispuesto del Libro de Actas de los diferentes órganos de la sociedad que pudieran haberse celebrado durante los años 2012 y hasta la fecha de la terminación de nuestro trabajo en el año 2016. En consecuencia, desconocemos el efecto que pudiera derivarse de cualquier decisión adoptada.

La Sociedad no nos ha podido facilitar la documentación necesaria que justifica el importe contabilizado durante los ejercicios 2011 y 2012 en el activo de las subvenciones por un importe de 15.510,00 euros respectivamente. En consecuencia, no hemos podido aplicar los procedimientos de auditoría necesarios para determinar la razonabilidad de dicho saldo ni la fecha de origen.

Ha sido realizado como método de obtención de evidencia de auditoría de los saldos de clientes y proveedores, la circularización de una muestra representativa de los mismos y habiendo aplicado procedimientos alternativos sobre aquellos que no hemos recibido respuesta, no han proporcionado evidencia necesaria sobre las afirmaciones contenidas en las cuentas que se han pretendido verificar mediante la confirmación, no habiendo obtenido en consecuencia resultados satisfactorios, que hubieran permitido considerar la razonabilidad de los saldos de las respectivas cuentas que al 31 de diciembre de 2012, ascendieron los clientes a la cantidad de 34.443,05 euros y los proveedores a la cantidad de 90.892,76 euros.

El cliente Bodega Coop. Jesús Nazareno SCG ha enviado confirmación sobre cantidades pendientes de pago siendo esta cantidad a 31 de diciembre de 2012 de la Sociedad que es de 12.202,50, este importe fue transferido el día 13 de septiembre de 2011.

Durante el transcurso de nuestro trabajo no hemos podido disponer de evidencias suficientes y adecuadas que permitan concluir de acuerdo con criterios objetivos sobre el adecuado registro y valoración de las "Deudas con empresas del grupo o asociadas - otras deudas a largo plazo" el importe de estas deudas es de 138.460,12 euros, estas deudas son anteriores al ejercicio 2011 y se desglosan en 42.516,36 euros de deudas a largo plazo con socios y 95.943,76 euros otras deudas a largo plazo.

Como consecuencia de las explicaciones del Auditor, se ha procedido a reformular las cuentas anuales del ejercicio 2012".

En relación con la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2013, el auditor denegó su opinión en el informe de auditoría del ejercicio 2012 y se explicó en los siguientes términos:

"El Auditor de la compañía, señor Jacobo, lee con detalle el Informe de Auditoría y explica el motivo por el cual deniega opinión en su informe:

Fuimos nombrados auditores de la sociedad con posterioridad al 31 de diciembre de 2012 y, por lo tanto, no presenciamos el recuento físico de las existencias al inicio y al cierre del ejercicio. No hemos podido satisfacernos, mediante procedimientos alternativos, de las cantidades de existencias a 31 de diciembre de 2013 y 2013, las cuales están registradas en el balance por 424.781,64 euros respectivamente.

En la realización de los procedimientos de auditoría, no hemos dispuesto del Libro de Actas de los diferentes órganos de la sociedad que pudieran haberse celebrado durante los años 2012 y hasta la fecha de la terminación de nuestro trabajo en el año 2016. En consecuencia, desconocemos el efecto que pudiera derivarse de cualquier decisión adoptada.

La Sociedad no nos ha podido facilitar la documentación necesaria que justifica el importe contabilizado durante los ejercicios 2011 a 2013 en el activo de las subvenciones por un importe de 15.510,00 euros respectivamente. En consecuencia, no hemos podido aplicar los procedimientos de auditoría necesarios para determinar la razonabilidad de dicho saldo ni la fecha de origen.

Ha sido realizado como método de obtención de evidencia de auditoría de los saldos de clientes y proveedores, la circularización de una muestra representativa de los mismos y habiendo aplicado procedimientos alternativos sobre aquellos que no hemos recibido respuesta, no han proporcionado evidencia necesaria sobre las afirmaciones contenidas en las cuentas que se han pretendido verificar mediante la confirmación, no habiendo obtenido en consecuencia resultados satisfactorios, que hubieran permitido considerar la razonabilidad de los saldos de las respectivas cuentas que al 31 de diciembre de 2013, ascendieron los clientes a la cantidad de 78.397,18 euros y los proveedores a la cantidad de 90.892,76 euros.

El cliente Bodega Coop. Jesús Nazareno SCG ha enviado confirmación sobre cantidades pendientes de pago siendo esta cantidad a 31 de diciembre de 2011 de 0,00 euros, mostrando discrepancias con el saldo deudor de la Sociedad a 31 de diciembre de 2013 que es de 51.043,50, el día 13 de septiembre de 2011, se había transferido 12.202,50 euros, el día 16 de septiembre de 2013 se había transferido 27.769,50 y el día 14 de octubre de 2013 se había transferido 11.071,50.

Durante el transcurso de nuestro trabajo no hemos podido disponer de evidencias suficientes y adecuadas que permitan concluir de acuerdo con criterios objetivos sobre el adecuado registro y valoración de las "Deudas con empresas del grupo o asociadas - otras deudas a largo plazo" el importe de estas deudas es de 138.460,12 euros, estas deudas son anteriores al ejercicio 2011 y se desglosan en 42.516,36 euros de deudas a largo plazo con socios y 95.943,76 euros otras deudas a largo plazo.

Como consecuencia de las explicaciones del Auditor, se ha procedido a reformular las cuentas anuales del ejercicio 2013".

En relación con la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2014, el auditor denegó su opinión en el informe de auditoría del ejercicio 2012 y se explicó en los siguientes términos:

"El Auditor de la compañía, señor Jacobo, lee con detalle el Informe de Auditoría y explica el motivo por el cual deniega opinión en su informe:

Fuimos nombrados auditores de la sociedad con posterioridad al 31 de diciembre de 2012 y, por lo tanto, no presenciamos el recuento físico de las existencias al inicio y al cierre del ejercicio. No hemos podido satisfacernos, mediante procedimientos alternativos, de las cantidades de existencias a 31 de diciembre de 2013 y 2014, las cuales están registradas en el balance por 424.781,64 euros respectivamente.

En la realización de los procedimientos de auditoría, no hemos dispuesto del Libro de Actas de los diferentes órganos de la sociedad que pudieran haberse celebrado durante los años 2012 y hasta la fecha de la terminación de nuestro trabajo en el año 2016. En consecuencia, desconocemos el efecto que pudiera derivarse de cualquier decisión adoptada.

La Sociedad no nos ha podido facilitar la documentación necesaria que justifica el importe contabilizado durante los ejercicios 2011 a 2014 en el activo de las subvenciones por un importe de 15.510,00 euros respectivamente. En consecuencia, no hemos podido aplicar los procedimientos de auditoría necesarios para determinar la razonabilidad de dicho saldo ni la fecha de origen.

Ha sido realizado como método de obtención de evidencia de auditoría de los saldos de clientes y proveedores, la circularización de una muestra representativa de los mismos y habiendo aplicado procedimientos alternativos sobre aquellos que no hemos recibido respuesta, no han proporcionado evidencia necesaria sobre las afirmaciones contenidas en las cuentas que se han pretendido verificar mediante la confirmación, no habiendo obtenido en consecuencia resultados satisfactorios, que hubieran permitido considerar la razonabilidad de los saldos de las respectivas cuentas que al 31 de diciembre de 2014, ascendieron los clientes a la cantidad de 83.302,08 euros y los proveedores a la cantidad de 90.892,76 euros.

El cliente Bodega Coop. Jesús Nazareno SCG ha enviado confirmación sobre cantidades pendientes de pago siendo esta cantidad a 31 de diciembre de 2011 de 0,00 euros, mostrando discrepancias con el saldo deudor de la Sociedad a 31 de diciembre de 2014 que es de 66.434,70, el día 13 de septiembre de 2011, se había transferido 27.769,50 euros, el día 14 de octubre de 2013 se había transferido 11.071,50 y el día 6 de febrero de 2014 se había transferido 15.391,20 euros.

Durante el transcurso de nuestro trabajo no hemos podido disponer de evidencias suficientes y adecuadas que permitan concluir de acuerdo con criterios objetivos sobre el adecuado registro y valoración de las "Deudas con empresas del grupo o asociadas - otras deudas a largo plazo" el importe de estas deudas es de 138.460,12 euros, estas deudas son anteriores al ejercicio 2011 y se desglosan en 42.516,36 euros de deudas a largo plazo con socios y 95.943,76 euros otras deudas a largo plazo.

Como consecuencia de las explicaciones del Auditor, se ha procedido a reformular las cuentas anuales del ejercicio 2014".

El testigo D. Jacobo (auditor), que afirmó que no conocía la bodega ni a sus administradores con anterioridad a las auditorías, declaró que la junta se celebró en su despacho y que, aunque no recordaba porque habían pasado muchos años, entendía que se levantaría acta de la junta, remitiéndose a la misma en relación con lo sucedido en la misma. Declaró que trabajó en la reformulación de las cuentas; que hizo los informes de auditoría y que no emitió su opinión porque no había soporte. Explicó que el objeto de las primeras auditorías era conocer la realidad de la compañía, y que uno de los puntos discordantes era que D. Jesús Luis decía que no se había incorporado la aportación que había realizado de uva, aportación que carecía de soporte. Afirmó también que la contabilidad la llevaba un asesor de la zona de La Rua de Petín, que tenía toda la documentación, y que fue él quien le entregó lo que existía.

3.3.2. En relación con la reducción y ampliación de capital social.

1. Como decía, el demandante plantea la nulidad no sólo por un déficit de información sino por la insuficiencia en la redacción del punto correspondiente del orden del día. Afirma también el demandante que el acuerdo lesiona el interés social (página 8 de la demanda)

El tenor del punto del orden del día, cuyo tenor fue el siguiente:

"Quinto.- Reducir a cero el capital social mediante amortización de participaciones sociales y para compensar pérdidas, aumentándolo de forma simultánea por cualquier procedimiento y contravalor, adoptando los acuerdos complementarios, en especial modificando los Estatutos sociales- y aprobando balances".

2. Así, en la misma acta de la junta consta la advertencia del demandante sobre el particular.

"Antes de iniciar la sesión, el señor Sancho hace constar que la convocatoria de la Junta es contraria a derecho al no constar en dicha convocatoria:

(...) No se hace mención el procedimiento mediante el cual la sociedad lo llevará a cabo la reducción y aumento de capital social, tampoco al plazo de ejecución y a la suma que han de abonar los socios".

3. La pretensión de nulidad por este motivo no puede prosperar pues el contenido de la propuesta es claro y también su justificación (compensar pérdidas), dejándose para el debate en la junta otras cuestiones que también introduce la redacción del orden del día como el procedimiento, valor, otros acuerdos y la necesaria modificación de los estatutos. El demandante pudo dirigir una petición concreta de información con anterioridad a la junta.

Procede traer a colación en este sentido la SAP de Madrid, sección 28ª, nº 232/2022, de 31 de marzo (énfasis añadido):

"2.- La desestimación del recurso principal en relación al acuerdo referido al punto 2) del orden del día hace innecesario el estudio del resto de causas de nulidad invocadas al respecto. Con ánimo de agotar la cuestión, cabe indicar que compartimos con la juez "a quo" que el acuerdo impugnado no se puede considerar nulo por insuficiencia en la redacción del orden del día, siguiendo una jurisprudencia clásica en la materia. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 1964/1973, de 10 de enero , declaró que basta con fijar en el orden del día con la debida claridad, cuál era la concreta modificación a tratar en la Junta, "sin que obste a la procedencia de tal conclusión, la circunstancia de que no se indique el sentido de la reforma, por ser esta una cuestión a deliberar y decidir en la Junta, y respecto de la cual, además, pudieron los accionistas, y por tanto el hoy recurrente, ejercitar el derecho de información''

4. Respecto a la vulneración del derecho de información, no consta que con anterioridad a la junta dirigiera el demandante una petición concreta al respecto. En el acta no consta, cuando sí consta su disconformidad respecto a la redacción del orden del día, y tampoco consta en el escrito que aportó en la junta (doc. 11 de la demanda). En este escrito, el demandante denuncia dos hechos en relación con este acuerdo: la redacción del orden del día y la necesidad de contar con el consentimiento del socio minoritario (a esto me referiré posteriormente).

Y como recuerda la SAP de Madrid, sección 28ª, nº 221/2011, de 1 de julio , FD 6º, " para que pueda hablarse de infracción del derecho de información del socio que contempla el artículo 51 de la LSRL (posibilidad de solicitar informes y aclaraciones al órgano de administración, antes de la junta o verbalmente durante ella) resulta una premisa fundamental que medie una previa solicitud del interesado formulada al efecto en la que pida, en relación con la convocatoria de junta y asunto en concreto de que se trate, los informes o aclaraciones que estime precisos. Sin la concurrencia de ese presupuesto no puede existir infracción del derecho del socio que pueda justificar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en una junta general".

Y debe estimarse probado que en la junta se ofreció información económica para justificar la decisión y propuestas concretas sobre los detalles de la operación pues la información económica existía, tal y como resulta de las explicaciones ofrecidas por el auditor, y el acuerdo se adoptó, y lo que denuncia el demandante es que las características de la operación exigían para adoptar un acuerdo válido el voto unánime de todos los socios. Y no es coherente alegar, por un lado, que la adopción del acuerdo habría exigido el voto unánime de los socios, y, por otro lado, que no se habló ni de cantidades ni de formas de ejecución de la operación. La testigo D.ª Agustina afirmó que el tema conflictivo era el importe de la ampliación y el plazo de ejecución, y que "jamás" se dio una cifra. Incluso dijo la testigo que "no se dijo ni cifra ni tiempo de ejecución, fue junta "bronca" en la que no hubo votación de nada, y el tono bastante agresivo".

Pero esto no es lo que se dice en la demanda. En la demanda se combate la información que el punto correspondiente del orden del día ofrece sobre la operación, pero no que en el desarrollo de la junta no se planteara una cantidad y una forma de ejecución. De hecho, como decía, pese a que el demandante afirma no haber tenido el acta de la junta a su disposición, impugna el acuerdo y formula concretas alegaciones sobre las mayorías necesarias e incluso, como veremos después, sobre el supuesto conflicto de interés del demandante relacionado con esta operación. En definitiva, podría haber alegado el demandante, de considerarlo así, que los datos económicos no justificaban la operación, su cuantía o forma de ejecución, pero no que no se concretó en la junta en qué cantidad se ampliaría el capital y de qué forma se materializaría, porque precisamente estas cuestiones son las que combate al exigir unanimidad, plantear conflicto de interés y lesión al interés social.

Y los datos económicos consignados en el acta, que no son otros que los que resultan de la documentación económica que el demandante tuvo a su disposición, tal y como admitió la testigo D.ª Agustina, muestran la necesidad de restablecer el equilibrio patrimonial porque el patrimonio neto era negativo.

Se refleja en el acta que:

"De acuerdo con lo informado por el Auditor de la compañía, las cuentas anuales aprobadas en los puntos anteriores presentan el siguiente patrimonio neto:

Año 2011: -70.734,27 €

Año 2012: -212.029,97 €

Año 2013: -304.207,37 €

Año 2014: -371.622,34 €

La empresa lleva acumulando resultados negativos los últimos años, teniendo un capital escriturado de 149.161,00 €, los cuales se han perdido en diferentes años, acumulando unas pérdidas de 453.868,27 €.

Fruto de estas pérdidas, arroja un patrimonio neto negativo de -371.622,34 €

5. Respecto a la ausencia de informe sobre la justificación de la modificación, a la que también alude el demandante, la SAP de Madrid, sección 28ª, nº 221/2011, de 1 de julio , FD 6º " la obligación de presentar un informe escrito sobre la justificación de la modificación estatutaria que ello implicase podría tener sentido en el ámbito de las sociedades anónimas, que es donde resulta preceptivo la elaboración del mismo ( artículo 144 del TRLSA ), pero estamos en el de las sociedades de responsabilidad limitada, en las que no se contempla tal exigencia ( artículo 71 y siguientes de la LSRL ), bastando con la redacción de la propuesta de modificación que se somete a la junta general."

La SAP de Madrid, sección 28ª, nº 61/2014, de 21 de febrero , FD 3º, recuerda que esta operación está prevista en el art. 343 LSC y que "dándose una de las situaciones previstas en la ley para justificar tal medida bastaba para aprobarla con el cumplimiento de los trámites precisos para una modificación estatutaria".

6. Respecto a la lesión al interés social, el acuerdo se justifica por los datos económicos, presentándose como solución para dar continuidad a la sociedad, luego no se advierte lesión al interés social.

El demandante invoca el art. 321 LSC, conforme al cual " La reducción del capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes".

Pues bien, el demandante invoca el precepto pero nada concreta al respecto.

V. NULIDAD POR NO RESPETARSE LA MAYORÍA REFORZADA

1. El demandante alega que los acuerdos primero a séptimo fueron adoptados sin contar con la mayoría reforzada prevista en el artículo 199 LSC. Argumenta que la aprobación del punto quinto y sexto conllevaba la modificación de los estatutos ( art. 288 LSC) y aumento de capital ( art. 296 LSC). Afirma que eran nuevas las obligaciones para todos los socios, por lo que se exigía el expreso consentimiento de los afectados ( artículos 291, 292 y 298 LSC). Añade que el aumento de capital no se hacía con cargo a beneficios ni reservas, por lo que suponía de facto elevar el valor nominal de las participaciones, lo que requiere el consentimiento de todos los socios ( art. 206 LSC)

2. Demandado

La demandada alega que ninguno de los acuerdos exigía unanimidad.

3. Resolución

El motivo de impugnación no puede prosperar dado que, tal y como alega la demandada, ninguno de los acuerdos adoptados exigía unanimidad, tampoco el acuerdo que aprueba la operación acordeón.

Procede traer a colación en este punto la SAP de Madrid, sección 28ª, nº 791/2022, de 24 de octubre , FD 7º:

"Solo añadir que no se indica la cobertura legal que sustente la afirmación de que la operación "acordeón" solo podía realizarse al cierre del ejercicio a 31 de diciembre de 2017 y que resulta necesaria la presencia de todos los accionistas, pues, nada impide basarla en un balance distinto, siempre que esté auditado ( art 323 LSC ) y sin exigencia de unanimidad, al regir las mayorías cualificadas de la modificación estatutaria ( art 194 por remisión del art 288 LSC )".

VI. NULIDAD POR CONFLICTO DE INTERÉS

1. El demandante alega que existía conflicto de intereses entre don Pedro Jesús y los puntos primero a séptimo del orden del día, lo que supone lesión a los accionistas y a la propia sociedad ( art. 204 LSC), porque pretendía que se aprobara su gestión como administrador desde que tomó posesión en el año 2012; que se reformularan las cuentas sociales; que se aprobaran cuentas de ejercicios que no fueron presentadas en plazo; que pese a las pérdidas sociales, fuera la sociedad quien afrontara los créditos que él tenía que afrontar, lo que supone una condonación de deudas a su favor ( art. 321 LSC).

2. La demandada alega que ninguno de los acuerdos adoptados afecta a los supuestos recogidos en el art. 190 LSC, por lo que no existe ningún tipo de conflicto de interés.

3. Norma aplicable. El artículo 190 LSC dispone:

"1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,

b) excluirle de la sociedad,

c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o

e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.

2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.

3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social".

Por su parte, el artículo 228 c) LSC , en relación con el deber de lealtad, dispone:

" En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:

c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado".

4. Valoración

4.1. El motivo de impugnación debe ser desestimado toda vez que ninguno de los acuerdos adoptados imponía al socio administrador un deber de abstención.

4.2. En este sentido, procede traer a colación la SAP de Madrid, sección 28, nº 353/2018, de 22 de junio :

"QUINTO. (...) Un acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales no puede vulnerar el deber de lealtad ni por su forma de adopción - ya que no hay ningún deber de abstención - ni por su contenido - ya que no supone ni puede suponer vulneración alguna del régimen imperativo que afecta a dicho deberatendiendo al objeto del acuerdo, relativo a la información de la situación financiera y patrimonial de la sociedad -.

En este motivo se introducen alegaciones relativas al acuerdo por el que se rechaza la propuesta de cese del administrador único. Considera el recurso que D. Emiliano debió abstenerse en la votación.

(...) No obstante hemos de añadir que ni siquiera actualmente el socio-administrador se encuentra privado de su derecho de voto en los acuerdos relativos al cese o nombramiento de administradores y, en general, cuando la votación, en junta o consejo, se refiera a sus funciones en la sociedad - artículos 190, que se extiende también a las sociedades anónimas, y 228 c) TRLSC".

4.3. En este caso, todos los acuerdos adoptados, salvo la operación acordeón y la información sobre las operaciones financieras, se refieren a las funciones del socio como administrador.

Respecto a la operación acordeón, el demandante invoca nuevamente el artículo 321 LSC, conforme al cual " La reducción del capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes".

Pero esta prohibición no afecta al derecho de voto de los socios por eventual conflicto de interés. Por el contrario, como tal prohibición impide directamente acuerdos en tal sentido pues serían nulos por contravención de una disposición legal. En definitiva, los acuerdos que tuvieran tal objeto no precisan ser restringidos a través de la figura de la abstención dado que, por disposición legal, están directamente prohibidos.

VII. NULIDAD POR LESIÓN AL INTERÉS SOCIAL

1. El demandante alega que " los acuerdos de la Junta suponen una lesión del interés social ( art 204 LSC ), a los demás socios". A continuación, el demandante se refiere a la operación de reducción y aumento de capital social.

2. La lesión al interés social como motivo de impugnación no puede prosperar. Aparte de otras alusiones a esta causa de impugnación a propósito de cada uno de los concretos acuerdos impugnados, sobre lo que ya he resuelto, esta invocación general de lesión al interés social no está soportada por argumentación ni justificación alguna.

VIII. ACTA DE LA JUNTA

1. Finalmente, el demandante alega que el acta de la junta que se "llevó a cabo" sin la intervención de notario, lo que, a su juicio, determina la nulidad de lo acordado, máxime cuando solicitó la presencia notarial. Añade que el acta no fue aprobada en el mismo acto y tampoco dentro del plazo de quince días (202 LSC), no habiéndose facilitado al socio su contenido.

2. Este motivo de impugnación tampoco puede prosperar. Las eventuales irregularidades en la aprobación del acta de la junta no afectan a la validez de los acuerdos sino, en su caso, a la eficacia del acta como medio de prueba del contenido de los acuerdos adoptados y de lo acontecido en la junta. A esta cuestión me he referido con anterioridad.

En atención a todo lo expuesto, desestimo la demanda.

IX. - COSTAS

Desestimada la demanda, procede imponer las costas al demandante ( art. 394.1 LEC).