Sentencia Civil 103/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 4, Rec. 332/2018 de 27 de abril del 2023

I. ACCIONES EJERCITADAS Y HECHOS EN QUE SE FUNDAN

Los demandantes ejercitan las acciones declarativa de deslealtad, de cesación y de resarcimiento de daños y perjuicios previstas en el artículo 32.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Afirman que los demandados han realizado comportamientos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe ( art. 4 LCD).

Sin perjuicio de otras alegaciones que introduciré en la medida en que sean necesarias para la resolución del objeto del procedimiento, los demandantes alegan, resumidamente, que el codemandado D. Valentina, socio junto con D. Carlos Alberto de la sociedad demandante, ha constituido otra sociedad (IREBLA) con idéntico objeto y se ha llevado al cliente principal (A.R.T.E. y la edición de la revista ESCENARIOS), que suponía más del 80% de su facturación. Exponen los demandantes que el codemandado D. Valentina ha celebrado con A.R.T.E. un contrato idéntico al que A.R.T.E. tenía suscrito con PRAGMA desde hacía cuatro años. Los demandantes explican que la relación entre PRAGMA y A.R.T.E. se mantuvo durante el periodo 2012-2017 sin problema alguno. En 2017, A.R.T.E. decidió poner fin a la relación sin motivo aparente y después se conoció la existencia del contrato. Los demandantes consideran que ha existido un plan preconcebido por todos los codemandados. El último número de la revista ESCENARIOS editado por la demandante fue el nº 208, y el nº 209 ya fue editado y distribuido por IREBLA apenas dos meses después de finalizar la relación contractual entre PRAGMA y A.R.T.E.

Añaden los demandantes que la conducta desleal ha provocado graves perjuicios económicos. A.R.T.E. suponía más del 80% de la facturación de PRAGMA y, además, también se facturaba por conceptos como publicidad o imprenta de otras mercantiles, cuyos servicios eran necesarios para dar cumplimiento al contrato principal suscrito con A.R.T.E. (anexo II del contrato de edición de 13 de diciembre de 2012).

La demandante cifra el perjuicio total en la cantidad de 121.312,88 euros, correspondiente a lo facturado en 2016 por los siguientes conceptos:

A.R.T.E. 74.477,31 €.

VAMM RECORDS, S.L. 4.265,25 €.

EDICIONES MUSIC. CLIPPERŽS, S.L. 3.732,85 €.

ARTISTI-K PRD. MUSC. CULT. S.L.U. 4.277,35 €.

CITY ICE, S.L. 4.213,83 €.

JET MANGEMET, S.L. 3.412,28 €.

MUNDO TRIBUTO PROD. MUSIC, S.L. 6.879,46 €.

MÚSICA MAESTRO, S.L.U. 4.512,09 €.

R.L.M, S.A. 3.509,00 €.

SEÑOR LOBO, S.L. 3.530,18 €.

TRATOS PRODUCCIONES, S.L. 3.926,45 €.

PROD. ARTISTI.HEREDIA, S.L. 4.576,83 €.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE D. Valentina E IREBLA COMUNICACIÓN, S.L.

Los demandados se oponen a la demanda con las siguientes alegaciones, resumidamente y en lo que interesa:

1. Falta de legitimación activa de D. Valentina. El hecho desleal solo puede ser reclamado por la sociedad que se considera perjudicada, no por su administrador y socio, que no ha tenido relaciones comerciales ni mercantiles, a título propio, con ninguno de los tres codemandados.

2. Desde el inicio de la actividad, en el año 2.009, y hasta la fecha actual, la gestión de la administración, tanto formal como material, ha correspondido a D. Carlos Alberto. D. Valentina nunca ha sido administrador de la compañía, ni de hecho ni de derecho. D. Valentina gestionaba la maquetación, fotografía y ciertos contenidos de la revista, mientras que el Sr. Carlos Alberto, además de colaborar en la inclusión de contenidos, ejercía las tareas propias de la administración societaria.

3. A.R.T.E. siempre ha querido limitar la duración contractual para preservar y proteger sus derechos sobre la revista ESCENARIOS. La cláusula segunda del contrato de edición y distribución establece que la duración del contrato se limita a seis números de la revista referida, y que el plazo de duración no será en ningún caso superior a un año. Establece incluso que alcanzado cualquiera de los dos hitos (la edición de los 6 números o el plazo de un año), el contrato se resolverá, con notificación previa, salvo acuerdo expreso de renovación o suscripción de nuevo pacto. Esta limitación de la duración se evidencia también en las adendas suscritas por PRAGMA y A.R.T.E. al contrato inicial, los días 17 de enero de 2.014, 10 de diciembre de 2.014 y 21 de enero de 2.016 (documentos 4,5 y 6 de la demanda). Los dos últimos párrafos de la estipulación cuarta de la adenda de 21 de enero de 2.016 establecen lo siguiente:

"Finalizada la vigencia de EL CONTRATO, lo que tendrá lugar el día 9 de enero de 2.017, lo que tendrá lugar si se han editado todos los números de la revista comprometidos; o, en su defecto en todo caso el día 21 de enero de 2.017, cesará de forma automática PRAGMA en el uso de la cabecera ESCENARIOS, que de manera automática e inmediata recuperará su propietaria, la Asociación ARTE, que libremente podrá disponer de la misma en la forma que mejor quiera y sin que PRAGMA conserve derecho alguno sobre la misma.

Todos los números de la revista ESCENARIOS editados y que se editen al amparo de EL CONTRATO de 13 de diciembre de 2.012 y sus adendas, en todos los ámbitos y aspectos, son de la estricta y exclusiva propiedad material, intelectual y patrimonial de la Asociación de Representantes Técnicos del Espectáculo ARTE sin que sobre ninguno de ellos ni sobre ninguno de sus contenidos ostente, ni haya ostentado, ni lo haga en el futuro, ningún derecho de ninguna naturaleza, la editorial PRAGMA"

4. A.R.T.E. decidió no renovar el contrato sin intervención alguna del codemandado Sr. Valentina. El 10 de noviembre de 2.016, A.R.T.E. remitió la comunicación a PRAGMA, y en dicha fecha no estaba constituida la mercantil IREBLA, que se constituyó el 15 de diciembre de 2.016 para dar inicio sus operaciones en el año 2.017. Incluso en esa fecha, D. Valentina acababa de recibir el alta hospitalaria, pues estuvo ingresado desde el 27 de octubre de 2.016 hasta el 8 de noviembre de ese mismo año.

5. D. Valentina comunicó a D. Carlos Alberto su decisión irrevocable de salir de PRAGMA, tanto en su condición de socio como de trabajador, el 26 de septiembre de 2.016. El motivo de tal decisión fue la mala praxis del Sr. Carlos Alberto, su absoluto abandono del negocio y su dejación total de funciones. El doc. 8 evidencia la situación de hartazgo del demandado. La decisión no guardó relación con A.R.T.E. El demandado no contactó ni informó a A.R.T.E. de su decisión de salir de PRAGMA antes de la decisión de ésta de resolver su relación contractual. A.R.T.E. desconocía, al punto de la toma de su decisión de no renovar el contrato suscrito con PRAGMA, la salida de mi representado de esta compañía (doc.4).

6. Desde la primera comunicación a D. Carlos Alberto, la actuación de éste ha sido no rechazar la decisión, pero sin formalizar los documentos necesarios para la cristalización de la misma. Semanas después de la comunicación de la decisión por el Sr. Valentina, estando este hospitalizado, ante la inacción del codemandante Sr. Carlos Alberto, D. Valentina le remitió el día 4 de noviembre de 2.016 correo electrónico en el que le preguntaba cuando podía comunicar a los clientes su salida de la sociedad, y si había pensado ya lo de comprarle sus participaciones a valor nominal. Días después recibió la respuesta del Sr. Carlos Alberto, transmitiéndole que lo de la venta de sus participaciones le parecía normal (conjunto documental nº 3). Ello acredita que el Sr. Carlos Alberto sabía desde el mes de septiembre de 2.016 que D. Valentina cesaría en el desempeño de sus funciones para PRAGMA y que quería transmitir sus participaciones sociales, lo que fue siempre aceptado por el Sr. Carlos Alberto.

7. El demandado no tuvo por qué informar al Sr. Carlos Alberto de la constitución de la sociedad IREBLA puesto que ni era administrador de PRAGMA, ni como trabajador tenía incorporado en su nómina retributiva suma alguna en concepto de exclusividad o no competencia a la cesación de sus funciones

8. A.R.T.E. contactó con el codemandado Sr. Valentina a comienzos del año 2.017, varios meses después de haber comunicado el cese de su relación con PRAGMA, y sin que hubiera mediado acción alguna por parte de A.R.T.E. para que quebrara tal relación (doc.6). Las comunicaciones se iniciaron en el mes de enero de 2.017, se negociaron las condiciones en esos primeros días, aceptando el Sr. Valentina las condiciones el día 11 de enero de 2.017 y suscribiendo definitivamente el acuerdo entre A.R.T.E. e IREBLA el 19 de enero de 2.017 (documentos 6 y 7).

9. La reclamación por perjuicios causados es errónea, interesada y disparatada.

9.1. Conforme al contrato, la retribución pactada por la edición de la revista ESCENARIOS fue la siguiente:

PRAGMA recibiría por cada número de la revista unas cantidades por los siguientes conceptos:

- Redacción, fotografía, etc., 1.650 euros.

- Impresión 2 3.575 euros.

- Manipulación, retractilado, etc. 370,40 euros.

- OJD 248,40 euros.

Estos precios (en lo que se refiere a redacción e impresión) podían variar en función del número de páginas que contuviera cada número de la revista. Lo que de hecho ocurría es que, con carácter previo a cada liquidación, PRAGMA y A.R.T.E. se reunían y, en función de las hojas del número concreto a editar, pactaban la cifra concreta de la suma de los trabajos de producción editorial.

Además, PRAGMA cobraba el 100% de los ingresos por publicidad, si bien se obligaba a abonar el 88% o el 80% a A.R.T.E., en función de que el publicista fuese o no asociado a A.R.T.E. Por último, PRAGMA percibiría un porcentaje que oscilaba entre el 15 y el 30% de los beneficios netos de la revista, en función de la suma de los beneficios. En el año 2.016 se editaron cinco números de la revista ESCENARIOS, en concreto los números 204 a 208, ambos incluidos, si bien el 206 llevó aparejado un suplemento. En cada uno de esos números, se practicó una liquidación íntegra consensuada entre PRAGMA y A.R.T.E., acordando el precio de los trabajos de producción editorial, en función de las páginas de cada número (conjunto documental nº 10).

En 2016, lo ingresado por PRAGMA de A.R.T.E. por la edición de cinco números de la revista ascendió a 36.719,59 euros (12.850 euros en concepto de producción; 14.734,56 euros en concepto de 12% de comisiones de publicidad; y 9.135,03 euros en concepto de % sobre beneficios:

9.2. Respecto al cuadro en que los demandantes soportan su reclamación:

En el modelo 347 de PRAGMA (doc. 16 de la demanda), A.R.T.E. conlleva la clave de operación A y el resto de las compañías clave de operación B. Ello es debido a que A.R.T.E. es proveedor de PRAGMA, y el resto clientes. Según el modelo 347, PRAGMA pagó a A.R.T.E. en 2.016 la suma de 74.477,31 euros. Esta suma no es un ingreso de PRAGMA proveniente de A.R.T.E. (doc. 11 y conjunto documental 12). Luego de esos 121.312,88 euros hay que deducir 74.477,31 euros que corresponden al proveedor A.R.T.E., quedando por tanto la suma de 46.835,57 euros. De esa suma de 46.835,57 euros hay que deducir el 21% correspondiente al IVA (21%), toda vez que en el modelo 347 se incluyen todos los proveedores o clientes con facturación anual, IVA incluido, superior a 3.000 euros. El IVA asciende a 9.835,46 euros, quedando una base imponible facturada de 37.000 euros.

Todas las compañías que mencionan los demandantes son entidades publicitarias de la revista. Según contrato, de esa cantidad PRAGMA solamente cobraba el 12% en concepto de comisiones (cláusula cuarta -párrafo segundo de la página 2 reverso).

Todo ello da lugar a la cifra de 36.719,59 euros antes referida, de la que hay que deducir los gastos fijos de la compañía PRAGMA, el pago de las nóminas, etc. PRAGMA no ha presentado sus cuentas anuales en el Registro Mercantil y tiene cerrada su hoja registral (doc.13), pero la cifra de negocio no puede confundirse con el beneficio de la compañía.

III. CONTESTACIÓN DE A.R.T.E. Y DEMANDA RECONVENCIONAL

1. Falta de legitimación activa de D. Carlos Alberto, que siempre ha sido y ejercido como administrador único

2. A.R.T.E., desde el inicio, ha considerado esencial que la duración contractual fuese por períodos concretos y limitados, y números determinados, por ser el bien esencial a proteger su libertad de decisión sobre la revista (documentos 4, 5 y 6 de la demandante).

3. La decisión de finalizar la relación fue decidida sin intervención alguna de los codemandados ni de terceros. La decisión guardó relación con la intención de establecer unos nuevos criterios y un nuevo marco para la edición de la revista, y se tomó amparándose en la libertad de pacto, y con la finalidad de negociar un nuevo contrato con PRAGMA o con cualquier otro editor, rompiendo así con la cadena de adendas al contrato que se habían sucedido entre PRAGMA y A.R.T.E. Por ello, una vez finalizado el contrato, A.R.T.E. mantuvo conversaciones con el Sr. Carlos Alberto al objeto de negociar un posible nuevo contrato, conversaciones que se materializaron en la reunión del 16 de enero de 2017, en la que A.R.T.E. hizo una oferta directa al Sr. Carlos Alberto para firmar un nuevo contrato que vinculase a PRAGMA y a A.R.T.E., que el Sr. Carlos Alberto rechazó de plano. Ello colocó a A.R.T.E. en una situación de alerta por la premura en la que debía elegir un nuevo editor para llegar a tiempo a la publicación bimensual de la revista.

4. En una conversación telefónica mantenida entre D.ª Eulalia (A.R.T.E.) y el Sr. Carlos Alberto el 9 de diciembre de 2016 en relación con el impago de la factura del número NUM000 de la revista, el Sr. Carlos Alberto comunica a A.R.T.E. que el Sr. Valentina no continuará trabajando para PRAGMA, a lo que D.ª Eulalia responde que no tenía conocimiento de tal circunstancia, pero que la misma no debería influir en el cumplimiento de las obligaciones de PRAGMA frente a A.R.T.E., sobre todo en lo relativo al número de la Revista 208, el cual permanecía pendiente de publicar. D.ª Eulalia envía un correo al Sr. Carlos Alberto el mismo día 9 de diciembre de 2016, sintetizando lo tratado en la conversación telefónica (dicho email se trascribe a continuación), y finalmente el 16 de diciembre se paga la factura correspondiente al número NUM000 de la revista.

5. A principios de enero de 2017, A.R.T.E. se reúne con varios editores, entre ellos con la editora IREBLA. A.R.T.E. constata que, aunque IREBLA es una empresa de nueva creación, tiene capacidad suficiente para asumir las obligaciones derivadas de un hipotético contrato para la edición de la revista. Tras varias conversaciones, el 19 de enero se firma un contrato entre A.R.T.E. e IREBLA para la edición de la revista (doc.4).

6. La liquidación de los pretendidos e inexistentes perjuicios sufridos por PRAGMA resulta falsa además de carente de soporte probatorio alguno.

7. PRAGMA tiene cerrados los libros del Registro Mercantil por no haber presentado sus cuentas desde el ejercicio 2015, y en el ejercicio 2016 presentó pérdidas por importe de 7.252,45€, lo que significa que PRAGMA perdía dinero publicando la revista ESCENARIOS, luego no hay daños ni perjuicios que indemnizar. En todo caso, los ingresos de PRAGMA durante 2016 provenientes del contrato ascendieron a 36.756,13 €, y habría que deducir los gastos.

8. PRAGMA adeuda las facturas de la revista nº 208 por importe de 13.318,86 euros (documentos 12 a 16).

IV. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RECONVENCIONAL

La demandada se opone a la demanda con las siguientes alegaciones, resumidamente:

- Niega adeudar factura alguna a ARTE.

- Retraso desleal y abuso de derecho en la reclamación.

A.R.T.E. presentó el 4 de abril de 2017 petición inicial de monitorio frente a PRAGMA ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid (Juzgado nº 1, monitorio 347/17). El juzgado se declaró incompetente y PRAGMA no ha vuelto a formular reclamación.

V. CLÁUSULA GENERAL

1. Los demandantes subsumen la conducta denunciada en la cláusula general del artículo 4 LCD, conforme al cual " 1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

2. La STS nº 65/2017, de 2 de febrero , recuerda que la sala ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre la interpretación de este precepto:

"Sin perjuicio de la aplicación al caso concreto, la doctrina general en que se condensa la interpretación jurisprudencial se encuentra, entre otras, en la sentencia 395/2013, de 19 de junio:

"Este precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero), sino que " tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre ,311/2007, de 23 de marzo, y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero). Perosin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" (Sentencias 635/2009, de 8 de octubre, y 720/2010, de 22 de noviembre).

"La deslealtad de la conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y, al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias del modelo o estándar aplicable.

"En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el " mérito" o "bondad" (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.

"Esta actividad, de apreciación de las circunstancias que permiten estimar la contravención de las exigencias de la buena fe, es eminentemente valorativa y prudencial, pues no puede perderse de vista el carácter represor de la normativa sobre competencia desleal, por lo que tiene de limitada de la actividad económica desarrollada en el mercado".

VI. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL DEMANDANTE D. Carlos Alberto.

Alegan los demandados que el demandante D. Carlos Alberto, en su condición de administrador y socio de PRAGMA, no ha tenido relación comercial con ARTE y no se ha visto perjudicado por el eventual hecho desleal.

La excepción debe prosperar. D. Carlos Alberto no es el sujeto pasivo de la eventual conducta desleal que se denuncia pues no contrató con A.R.T.E. a título personal sino como representante de PRAGMA. Por lo tanto, la finalización de la relación comercial entre A.R.T.E. y PRAGMA ningún perjuicio directo puede producirle. D. Carlos Alberto contrató en representación de PRAGMA (doc. 3 de la demanda) y en esta sociedad se residencia el eventual perjuicio directo derivado de la supuesta actuación desleal.

En definitiva, D. Carlos Alberto no es el titular de la relación jurídica que fundamenta el ejercicio de la acción ( art. 10 LEC).

Por lo expuesto, desestimo la demanda por él formulada.

VII. CLÁUSULA GENERAL DEL ART. 4 LCD . VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Valorada la prueba practicada, concluyo que la conducta probada de los demandados no resulta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe. Ello por las siguientes razones:

Primera

1. El contrato entre PRAGMA y A.R.T.E. que los demandantes consideran "captó" el codemandado D. Valentina (a través de su sociedad IREBLA) finalizó por expiración del plazo previsto en el propio contrato. De hecho, los demandantes denuncian contubernio, pero no atribuyen al demandado D. Valentina la comisión del tipo de deslealtad previsto en el artículo 14 LCD, inducción a la infracción contractual. Y es que, como decía, cuando el codemandado D. Valentina, en representación de la sociedad IREBLA, contrata con A.R.T.E., la relación contractual de ésta con PRAGMA se había extinguido por expiración del plazo. Y las razones que A.R.T.E. tuviera para no renovar el contrato son irrelevantes porque no necesitaba alegar causa alguna para poner fin a la relación contractual. Ello resulta de la siguiente documentación:

2. El contrato se celebró el 13 de diciembre de 2012 y su cláusula segunda es del siguiente tenor (doc. 3 de la demanda):

"SEGUNDO. - La duración del presente contrato estará limitada a la edición de seis números de la revista, si bien en todo caso dicha duración no podrá ser superior a un año, periodo al que queda limitada la autorización del uso de la cabecera ESCENARIOS.

Una vez hayan sido editados los seis números de la revista, o transcurrido el citado plazo de un año, las partes podrán:

(i) Acordar la prórroga del presente contrato por los plazos de duración que a tal efecto consideren oportuno; o

(ii) Acordar la resolución del presente Contrato y la suscripción de uno nuevo y distinto al presente.

(iii) Resolver el presente contrato, siempre y cuando la parte que inste la resolución lo comunique a la otra de forma fehaciente, con al menos tres meses de antelación a la fecha prevista para la edición del sexto número de la revista o, en todo caso a la finalización del periodo de un año establecido como máximo duración del contrato".

3. El contrato fue objeto de varias adendas, de fechas 17 de enero de 2014 (doc. 4 de la demanda), 10 de diciembre de 2014 (doc. 5 de la demanda) y 21 de enero de 2016 (doc.6 de la demanda), y es esta última la que interesa para resolver el procedimiento.

4. La estipulación primera de la adenda de 21 de enero de 2016 establece la prórroga del contrato por otros tres números de la revista, los números 206, 207 y 208, correspondientes a septiembre-octubre de 2016, noviembre-diciembre de 2016 y enero-febrero de 2017.

La estipulación cuarta de la adenda establece:

"La prórroga de EL CONTRATO comienza a regir el día de hoy, 21 de enero de enero de 2016, y finalizará el día de la publicación del número 208 de la Revista, esto es, el día 9 de enero de 2017; y, en todo caso, en el plazo de un año desde la fecha de otorgamiento de la presente Adenda, si no se hubiesen publicado con anterioridad a 9 de enero de 2017, los cinco números aludidos en la presente adenda (números 204, 205, 206, 207 y 208).

Finalizada la vigencia de EL CONTRATO, lo que tendrá lugar el día 9 de enero de 2.017, lo que tendrá lugar, si se han editado todos los números de la revista comprometidos; o, en su defecto en todo caso el día 21 de enero de 2.017, cesará de forma automática PRAGMA en el uso de la cabecera ESCENARIOS, que de manera automática e inmediata recuperará su propietaria, la Asociación A.R.T.E., que libremente podrá disponer de la misma en la forma que mejor quiera y sin que PRAGMA conserve derecho alguno sobre la misma.

Todos los números de la revista ESCENARIOS editados y que se editen al amparo de EL CONTRATO de 13 de diciembre de 2.012 y sus Adendas, en todos los ámbitos y aspectos, son de la estricta y exclusiva propiedad material, intelectual y patrimonial de la Asociación de Representantes Técnicos del Espectáculo ARTE sin que sobre ninguno de ellos ni sobre ninguno de sus contenidos ostente, ni haya ostentado, ni lo haga en el futuro, ningún derecho de ninguna naturaleza, la editorial PRAGMA".

5. La codemandada A.R.T.E. admite, y consta también, que el 10 de noviembre de 2016 comunicó a PRAGMA su intención de extinguir la relación contractual en la fecha pactada (doc. 8 de la demanda), y tal decisión está amparada contractualmente pues la adenda de 21 de enero de 2016 limitaba la prórroga del contrato a la publicación del número 208 de la revista, prevista para el 9 de enero de 2017, y en todo caso al plazo de un año desde el otorgamiento de la adenda, luego el 21 de enero de 2017.

6. Y los términos de la comunicación de no renovación se corresponden con lo pactado. Concretamente, A.R.T.E. traslada lo siguiente en su comunicación:

"Por medio de la presente comunicación (...) de conformidad a lo dispuesto tanto en el inicial contrato otorgado por ARTE y PRAGAMA con fecha 13 de Diciembre de 2012 y también en atención a lo dispuesto en la Adenda III al referido contrato, de 21 de enero de 2016, vigente actualmente, venimos a confirmar a Vds., la decisión de la "Asociación de Representantes Técnicos del Espectáculo-ARTE", de no renovar el referido contrato y sus anexos, por lo que la relación contractual de las partes quedará definitivamente finalizada y extinguida, a la fecha de publicación del núm. 208 de la Revista "Escenarios", esto es, el día 9 de Enero de 2017 y, en todo caso, en el plazo de un año desde la fecha de otorgamiento de la Adenda de fecha 21 de Enero de 2016ç, si no se hubiesen publicado con anterioridad a 9 de enero de 2017, los cinco números establecidos en la indicada Adenda III.

Por tanto, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el contrato suscrito por las partes con fecha 13 de Diciembre de 2012 y las correspondientes Adendas que forman parte integrante del mismo, hasta la fecha de expiración del acuerdo, y como no puede ser de otro modo, permanecerán vigentes e inalterables las responsabilidades y obligaciones de las partes, establecidas en el referido contrato.

Una vez editado el quinto y último de los números previstos en la Adenda III al citado acuerdo y vigente actualmente, esto es, una vez publicado el núm. 208 de la Revista "Escenarios", con fecha prevista de publicación según el calendario pactado, el 9 de enero de 2017; o, en su defecto, llegada la fecha de 21 de enero de 2017, sin que se haya publicado el único número pendiente de edición a fecha de hoy, quedará definitivamente finalizado, por haber expirado, el contrato y sus anexos, por mérito del cual PRAGMA realizaba la edición de la publicación de la Revista "Escenarios", propiedad de ARTE, por lo que las partes quedarán liberadas de cualquier compromiso recíproco y ARTE recuperará el uso exclusivo y excluyente de su marca "Escenarios", que ha venido siendo utilizada como cabecera" (...)

7. La misma PRAGMA viene a admitir que la extinción de la relación contractual se ajusta a las previsiones del contrato en el burufax que remite a A.R.T.E. el 30 de noviembre de 2016 (doc. 2 de la contestación de A.R.T.E.) en respuesta a la comunicación de 10 de noviembre de 2016. El escrito es del siguiente tenor:

" Acusamos recibo de su burofax con referencia EXTINCIÓN CONTRATO de fecha 10 de noviembre de 2016, basado según su criterio en el contrato suscrito entre Pragma Soluciones de Comunicación y A.R.T.E., con fecha 13 de diciembre de 2012 y las Adendas I, II y III que forman parte integrante del mismo, y que según comunican, tendrá efecto tras la publicación del número 208 de la revista "Escenarios", prevista para el día 9 de enero de 2017, y por tanto el cobro por esta empresa de las cantidades económicas estipuladas conforme a la publicación del referido número.

Por ello, lamentando profundamente su decisión e independientemente a lo anterior, Pragma Soluciones de Comunicación reafirma el cumplimiento del contrato y de sus responsabilidades y obligaciones y se encuentra actualmente trabajando en el referido número 208 de la revista "Escenarios", que estará acabado y preparado en tiempo y forma como todos los anteriores desde el número 188 contemplados en el contrato y sus respectivas adendas.

(...) Una vez finalizada la publicación y distribución del número 208 de la revista "Esnecarios", y abonadas todas las cantidades económicas estipuladas a favor de Pragma Soluciones de Comunicación, S.L., las partes quedarán liberadas de cualquier compromiso recíproco, al dar esta empresa conformidad del contrato y sus anexos y A.R.T.E., recuperará el uso exclusivo y excluyente de su marca "Escenarios".

8. En la misma línea de aceptación de la finalización de la relación contractual, el mismo día 30 de noviembre de 2016, PRAGMA envió el siguiente email a A.R.T.E.:

"Estimada Soco:

Habiendo recibido tu mail, así como un burofax anterior comunicando vuestra unilateral decisión de resolver el contrato existente entre las partes una vez publicado el nº 208 de la revista "ESCENARIOS", quiero manifestarte tal como os expongo, mi total compromiso a proceder a la liquidación como corresponda y al igual que hemos realizado en todos los números anteriores, de manera conjunta con dicho número, satisfactoriamente para ambas partes y con la esperanza de que en un futuro volváis a contar conmigo, pues estoy orgulloso de haber trabajado con vosotros todo este tiempo."

Segunda. - Acreditado que la desvinculación contractual de A.R.T.E. se acomodó a las previsiones del contrato, ningún reproche cabe hacer a A.R.T.E. ni al codemandado D. Valentina por motivo de tal desvinculación.

Tercera. - Extinguida la relación contractual PRAGMA-A.R.T.E., ésta última podía decidir libremente renovar o no el contrato con PRAGMA, con independencia de las razones que tuviera para ello.

Cuarta. - Siendo la finalización de la relación contractual conforme a derecho, A.R.T.E. no tenía impedimento legal alguno para contratar con la sociedad del codemandado D. Valentina (IREBLA), de igual forma que no lo tenía para contratar con cualquier otro tercero.

Quinta. - Los demandantes alegan contubernio entre A.R.T.E. y D. Valentina. Este previo concierto de voluntades no ha sido acreditado, pero, en todo caso, habida cuenta que expiraba el plazo del contrato que vinculaba a PRAGMA con A.R.T.E., ésta podía contratar con el proveedor que considerara pertinente, incluso con el codemandado D. Valentina. Cuestión distinta es la calificación que, según las circunstancias en que se hubiera llevdo a cabo tal contratación, podría haber merecido la conducta de D. Valentina respecto de la sociedad de la que es socio. Y como analizaré más adelante, e insisto, partimos de un final contractual conforme a derecho, no se advierte que D. Valentina contratara con A.R.T.E. en circunstancias que permitan calificar su conducta como contraria objetivamente a las exigencias de la buena fe.

Sexta

1. Pero, además, frente al supuesto acuerdo o contubernio de los codemandados, consta que A.R.T.E. no había excluido la posibilidad de continuar con PRAGMA como editor. Así resulta del correo electrónico que A.R.T.E. remitió a PRAGMA, incluidos D. Carlos Alberto y D. Valentina, el 1 de diciembre de 2016 (4:29 horas), del siguiente tenor (doc. 3 de la contestación de ARTE):

"Queridos Carlos Alberto y Valentina:

Os confirmo la recepción del mail más abajo contenido así como del burofax de fecha 30 de noviembre recibido hoy mismo (del que daré traslado a la Junta Directiva de A.R.T.E. para su conocimiento) En relación al correo de Carlos Alberto sólo recordar que no ha habido resolución del contrato sino expiración del periodo del mismo, estando la nueva Junta Directiva estudiando el nuevo modelo de funcionamiento de la Revista Escenarios, y del que de ser oportuno daremos traslado a Pragma".

2. En consonancia con ello, en el juicio, la testigo D.ª Irene, Directora de contenidos de la revista, declaró que la Junta directiva, cuya composición había cambiado, decidió modificar el modelo de contrato. Explicó la testigo que la Junta primó los contenidos sobre el resultado económico de la revista, y que el codemandado D. Carlos Alberto rechazó la nueva propuesta de A.R.T.E. La testigo declaró que cuando, en noviembre de 2016, comunican a PRAGMA la finalización del contrato, no sabían de la existencia de IREBLA. Afirmó que con PRAGMA quedaba pendiente el número de diciembre y ellos todavía tenían tiempo suficiente para el siguiente número (tres meses desde diciembre de 2017), por lo que tras la comunicación, la Junta empieza a trabajar en el nuevo modelo. Explicó que hasta diciembre no conocieron que se separaban los socios de PRAGMA, enterándose de ello a propósito de la falta de pago por parte de PRAGMA de la liquidación de noviembre; preguntaron a Carlos Alberto por ello y éste les manifestó que los socios habían decidido disolver. Esta información se dio por correo electrónico y Valentina lo ratificó después. Y conociendo esto en diciembre, empiezan a tener contacto con posibles editoriales y en ese camino, sobre a mediados de diciembre, la Junta (el presidente de la junta, el vicepresidente, la gerente y ella misma), se reunió con Carlos Alberto.

3. En la misma línea, el testigo D. Agustín, socio de A.R.T.E. desde 1993 según manifestó, declaró que él estaba en la Junta directiva de la revista y que se había producido un cambio. Explicó que en marzo de 2016 asumió el cargo de presidente D. Alfonso, siendo vicepresidente el declarante, y que llegaron a la conclusión de que era necesario un cambio de criterio; dar más importancia a los contenidos y llevar la revista de otra forma. Ese cambio no se podía realizar porque había un contrato que no finalizaba hasta enero de 2017, por lo que empiezan a buscar proveedores para ese cambio de criterio. Lo que hace A.R.T.E. es denunciar la prórroga del contrato en noviembre y a partir de entonces buscan quién puede ocuparse, reuniéndose en primer lugar con PRAGMA porque consideran "de ley" darle preferencia. Afirmó el testigo que mantuvieron una reunión con Carlos Alberto, le explicaron el nuevo criterio y le preguntaron si quería comprometerse con ello, siendo su respuesta negativa. Afirmó el testigo que en la reunión estaban el declarante, Irene, Eulalia, y no sabía si Dionisio, y que debió ser inmediatamente después de la denuncia del contrato, en noviembre de 2016. Añadió el testigo que D. Carlos Alberto respondió que seguro que ya habían pensado en alguien y que el declarante le dio allí mismo su palabra de ser PRAGMA la primera persona en la que habían pensado para la continuidad. Declaró el testigo que también mantuvieron contacto con otro grupo editor que también rechazó la propuesta. Así llego Navidad y un momento de impasse, que se resolvió porque recibieron comunicación de la separación de los socios de Pragma, decidiendo entonces, cree que ya en 2017, hacer la propuesta al otro socio. La respuesta de D. Valentina fue que él tenía un equipo que podía ocuparse, enterándose que había constituido una sociedad. Afirmó el testigo que esto fue mucho después de hacer la primera propuesta a D. Carlos Alberto, y que D. Valentina no tuvo ninguna participación en la decisión de ARTE.

4. D. Carlos Alberto negó en el juicio haber mantenido reunión alguna para tratar la continuidad de PRAGMA con A.R.T.E., pero los testigos, que declaran bajo juramento, lo han corroborado y su declaración es consecuente con el correo electrónico que A.R.T.E. remitió a PRAGMA, incluidos D. Carlos Alberto y D. Valentina, el 1 de diciembre de 2016 (4:29 horas) (doc. 3 de la contestación de ARTE) ya mencionado.

5. Por otro lado, también consta que PRAGMA tenía interés en continuar con A.R.T.E. Así resulta del siguiente email que D. Carlos Alberto envió al codemandado D. Valentina el 5 de noviembre de 2016, encontrándose éste en el hospital. En este email, D. Carlos Alberto expresa que la separación de los socios no tendría por qué suponer ningún problema y que pediría cita en A.R.T.E. para hablar del futuro de PRAGMA con ellos.

El hilo de correos es el siguiente:

El 4 de noviembre, el codemandado D. Valentina envía a D. Carlos Alberto el siguiente email (conjunto documental 3 de la contestación a la demanda de D. Valentina e IREBLA):

"La revista ya está impresa y la llevan hoy a la distribuidora. Te adjunto la liquidación y los beneficios.

No sé si lo habrás pensado ya, pero deberías decirme cuándo puedo empezar a comunicar a los clientes que a partir del 15 de enero ya no estoy en Pragma. Más que nada porque quedan dos meses y me gustaría despedirme de ellos correctamente.

(...) Sigo en el hospital y no sé cuándo me van a dar el alta (...)

El 5 de noviembre, D. Carlos Alberto respondió de la siguiente forma:

"Así que "antibióticos y antiinflamatorios y listo", lista la infección de caballo que seguro que cogiste. Bueno, supongo que ya habrá pasado lo peor. No te he querido molestar sabiendo que ibas a estar toda la semana "reunido"

-Cualquiera diría que tenemos tal cartera de clientes que con 2 meses no te alcanza. Puedes comunicar tu adió cuando quieras, pienso que no tiene por qué incidir en nada ni generar ningún problema. Avísame cuando lo hayas dicho. Creo que en Semap, aunque ha habido cambios, a quien deberías decírselo es a Octavio por razones obvias, pero tú decides. En el caso de ARTE, voy a pedirle cita a Soco para hablar del futuro de Pragma con ellos. Por la importancia que tiene debemos ir los dos, luego aprovechas para despedirte y así también damos una buena imagen (...)"

El interés mostrado por D. Carlos Alberto es, además, prácticamente obligado considerando que, según él mismo, ARTE suponía el 80% de la facturación de PRAGMA.

Luego habida cuenta el acreditado interés de PRAGMA en mantener su relación de negocio con ARTE, y lo manifestado por los testigos, cuyas declaraciones han sido coherentes y verosímiles, debe estimarse probado que A.R.T.E. si planteó a PRAGMA la posibilidad de continuar en otras condiciones.

Séptima

1. Los demandantes alegan también en apoyo de su pretensión que el contrato extinguido y el celebrado con IREBLA eran idénticos, pero su lectura muestra que tal identidad no existe. Así, se advierten las siguientes diferencias:

2. La cláusula cuarta del contrato suscrito con IREBLA establece que será A.R.T.E. quien determine los contenidos de cada publicación y la responsable exclusiva de la línea editorial de la Revista.

3. La misma cláusula cuarta establece que el redactor-jefe que designe IREBLA debe contar con el visto bueno de A.R.T.E. En caso de sustitución, debe contar con el consentimiento previo de A.R.T.E., pudiendo aceptarlo o no.

4. Según la cláusula quinta, cada número de la revista debe tener un mínimo de 56 páginas más cubiertas.

5. La cláusula quinta también establece que " la dirección de la revista, con el previo consentimiento de la Junta Directiva de A.R.T.E. podrá ocasional y excepcionalmente cuando las circunstancias así lo aconsejen, aprobar campañas promocionales con reducción de tarifas. Dichas campañas deberán ser expresa y debidamente comunicadas a los socios con suficiente antelación a su realización y deberán ser necesariamente aceptada y puestas en la práctica por IREBLA".

6. También se aprecian diferencias en la contraprestación económica, que regula la cláusula sexta.

7. Es decir, A.R.T.E., no se ha limitado a sustituir al editor de su revista, sino que, tal y como alegan los demandados, el nuevo contrato se desmarca del anterior para incluir condiciones distintas que afectan, entre otros aspectos, al contenido, cuya determinación corresponde a A.R.T.E., y a la contraprestación económica.

Octava

1. Tampoco hay indicio de que A.R.T.E. hubiera conocido con anterioridad a su decisión de poner término a la relación contractual, y concretamente a su comunicación de no renovación el 10 de noviembre de 2016, el propósito de D. Valentina de abandonar PRAGMA.

2. Y en el juicio, la testigo D.ª Irene declaró que hasta diciembre no conocieron que se separaban los socios de PRAGMA, enterándose de ello a propósito de la falta de pago por parte de PRAGMA de la liquidación de noviembre de 2017; preguntaron a Carlos Alberto por ello y éste les manifestó que los socios habían decidido disolver. Afirmó que esta información se dio por correo electrónico y que Valentina lo ratificó posteriormente. Sabiendo esto, declaró la testigo, comenzaron a tener contacto con posibles editoriales y, en ese camino, la Junta (el presidente, el vicepresidente, la gerente y ella misma) se reunió con Carlos Alberto y se le hizo la propuesta.

3. Y lo declarado por la testigo es corroborado por los correos electrónicos intercambiados, tal y como declaró D.ª Irene, por razones ajenas a la continuidad de la relación contractual (la liquidación de 2017). En este sentido el email de 9 de diciembre de 2016 (1:15 PM), remitido por la gerencia de A.R.T.E. a PRAGMA (D. Carlos Alberto y D. Valentina), es del tenor siguiente (a este email se ha referido Dª. Irene).

"Hola de nuevo Carlos Alberto,

Tal y como hemos comentado telefónicamente, espero que la transferencia de la liquidación del nº NUM000 de Escenarios esté ingresada para el lunes próximo 12 de diciembre, ya que el martes tenemos reunión de Junta Directiva y tengo que rendir cuentas del número, como hacemos habitualmente, y por tanto debería estar ingresada la liquidación.

Por otra parte, en relación a la información que me has trasladado, de la que no teníamos noticia como te decía, sobre la salida de Valentina de Pragma, aunque es un tema interno vuestro, tomo nota e informaré a la Junta Directiva. Independientemente de ello, en lo que a nosotros respecta no debería influir en el cumplimiento del contrato firmado con Pragma y en la edición, por tanto del número 208, en el que estamos inmersos y a punto de cerrar.

Cualquier cosa estamos a vuestra disposición.

Soco Collado"

Novena

1. Respecto a la conducta del codemandado D. Valentina, resulta probado que la relación con su socio D. Carlos Alberto estaba deteriorada y que con anterioridad a noviembre de 2016 había tomado la decisión no solo de no trabajar en PRAGMA sino de causar baja como socio. Y no consta que con anterioridad a noviembre de 2016 conociera D. Valentina que A.R.T.E. había decidido no renovar el contrato con PRAGMA. Es decir, la decisión de D. Valentina de abandonar PRAGMA no estuvo condicionada por la expectativa de celebrar un contrato con A.R.T.E.

2. Por lo que a las relaciones de los socios se refiere, D. Carlos Alberto admitió en el juicio que D. Valentina solía decir que estaba harto, restando, no obstante, relevancia a ello apostillando que el malestar o hartazgo de D. Valentina era cíclico y que al final siempre seguían. Este hartazgo que describió D. Carlos Alberto en el juicio consta que se remonta, cuando menos, al año 2015. Así se deduce del siguiente correo electrónico enviado por D. Valentina a D. Carlos Alberto el 15 de diciembre de 2015 a las 10:31 PM (conjunto documental 8 de la contestación a la demanda de D. Valentina e IREBLA):

"Sigo esperando lo de Sidecars y el informe modificado que tenía que estar entregado hoy como último día y lo tenemos todo desde hace semanas.

Si no puedes hacerlo, como te he dicho tantas veces, dímelo y veré cómo lo soluciono, pero no puedo estar esperando al último momento, que se pase el plazo, que haya que corregirlo y parar encima las hostias de Irene. La revista tiene que estar entregada el lunes sí o sí.

Imagino que tampoco habrás pasado por Hacienda para ver qué es la notificación.

Cuando acabe este cierre me voy a coger una semana de vacaciones y a la vuelta tendremos que quedar para ver cómo solucionamos esto. Desde luego, si no tiene solución yo me bajo de carro".

Y el 28 de agosto de 2016, a las 4:09 PM, D. Valentina envió el siguiente email a D. Carlos Alberto (bloque documental 8 de la contestación de D. Valentina):

(...) "Y no me jodas que no le has enviado el texto a Emiliano. Mañana entramos en imprenta. Desde el mes de mayo ya está bien, creo".

3. Como decía, consta también que D. Valentina tomó y comunicó a su socio su decisión de abandonar PRAGMA con anterioridad a noviembre de 2016. Así se deduce de los correos electrónicos que ambos socios se cruzaron los días 4 y 5 de noviembre de 2016.

En el correo electrónico que D. Carlos Alberto envió a D. Valentina el 5 de noviembre de 2016 a las 11:17 horas (conjunto documental 3 de la contestación a la demanda de D. Valentina) se aprecia que D. Carlos Alberto conocía la voluntad de D. Valentina de abandonar PRAGMA. D. Valentina afirma en su escrito de contestación que comunicó a su socio su decisión el 26 de septiembre de 2016. Este hecho no consta documentado, pero, en todo caso, el email sí evidencia que D. Carlos Alberto era conocedor de ello con anterioridad al 5 de noviembre. El tenor del email, en lo que interesa, es el siguiente:

-Cualquiera diría que tenemos tal cartera de clientes que con 2 meses no te alcanza. Puedes comunicar tu adiós cuando quieras, pienso que no tiene por qué incidir en nada ni generar ningún problema. Avísame cuando lo hayas dicho. Creo que en Semap, aunque ha habido cambios, a quien deberías decírselo es a Octavio por razones obvias, pero tú decides. En el caso de ARTE, voy a pedirle cita a Soco para hablar del futuro de Pragma con ellos. Por la importancia que tiene debemos ir los dos, luego aprovechas para despedirte y así también damos una buena imagen.

- Lo he pensado mucho y en principio trataré de sobrevivir con lo de Semap y lo que pueda surgir, siempre hay tiempo para cerrar, así que me parece normal lo de las acciones".

Y en el email previo de 4 de noviembre que D. Valentina envía a D. Carlos Alberto se ve claramente su voluntad anteriormente comunicada de desvincularse de PRAGMA como socio:

"No se si lo habrás pensado ya, pero deberías decirme cuándo puedo empezar a comunicar a los clientes que a partir del 15 de enero ya no estoy en Pragma. Más que nada porque quedan dos meses y me gustaría despedirme de ellos correctamente.

Tampoco me has contestado respecto a la propuesta que te hice de venderte mis acciones al precio original. Dime algo, por favor".

4. En definitiva, resulta probado que la decisión de D. Valentina de abandonar PRAGMA estuvo relacionada con el deterioro de la relación con su socio o las desavenencias que mantenía, no con la intención de aprovechar en su beneficio exclusivo y a través de otra sociedad la relación contractual con A.R.T.E.

Décima

1. Los demandantes invocan el artículo 137 del Código de Comercio. Consideran aplicable el precepto porque el codemandado D. Valentina ha constituido una sociedad con idéntico objeto a PRAGMA y ha captado el contrato que vinculaba a ésta con A.R.T.E.

2. El artículo 137 del Código de Comercio, o la prohibición de concurrencia que impone la Ley de Sociedades de Capital, no puede considerarse infringida por las razones que expongo a continuación.

3. El artículo 137, que regula las compañías colectivas, dispone que " Si la compañía hubiere determinado en su contrato de constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode, con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario".

Este precepto impone al socio una prohibición de concurrencia sancionada incluso con la exclusión del socio ( artículo 218.6º del Código de Comercio).

4. El Tribunal Supremo ha interpretado el artículo 137 del Código de Comercio y ha hecho extensiva la interpretación al párrafo segundo del artículo 12 de la Ley de 17 de julio de 1953 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, conforme al cual " Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia ni ajena, al mismo género de comercio que constituye el objeto de la Sociedad". Y esta prohibición se sancionaba con la exclusión en el artículo 31.

En las sentencias de 7 de noviembre de 1986 y nº 304/2004, de 19 de abril, el Tribunal Supremo hace extensiva a las sociedades de responsabilidad limitada la interpretación que el Alto Tribunal había hecho del artículo 137, y ello por apreciar idéntica "ratio legis" en ambos preceptos y analogía en las prohibiciones:

"(...), resulta acreditado que el actor - recurrente- realizó una actividad comercial desleal y competitiva análoga a la que constituía el objeto social de la compañía mercantil de la que era administrador, tal como se recoge y concreta en los considerandos cuarto y quinto de la sentencia recurrida en las que la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas expone con detalle y con el rango de hechos probados una serie de actuaciones comerciales del señor Pedro al margen de la sociedad C. Lobot, S.L., que ponen de relieve, efectivamente, que aquél incurrió en actividades comerciales del mismo género que las de la compañía mercantil citada, que le estaban prohibidas, por su condición de administrador de ésta, tanto por el art. 12 de los Estatutos como por el también art. 12, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , con la consiguiente sanción de exclusión del socio desleal prevista en el art. 31 de la misma Ley , debiendo decirse a mayor abundamiento que, de acuerdo con la recientísima sentencia del pasado uno de octubre del presente año, "para tener por incumplida la prohibición de concurrencia y que tal contravención produzca los efectos rescisorios que la propia ley previene, basta probar la existencia de esa actividad comercial concurrente, o lo que es igual, perteneciente a la especie de negocios a la que se dedique la compañía de la que es socio, sin necesidad de acreditar si tal concurrencia ha provocado o no un resultado competencial en el más riguroso sentido económico de menoscabo en los beneficios, dato que fácilmente podrá resultar variable y oscilante en el tiempo". Declaración que, referida a un supuesto de sociedad colectiva en interpretación contenida en el art. 137 del Código de Comercio , resulta plenamente equiparable (idéntica "ratio legis") a la análoga prohibición que expresamente se recoge en el párrafo 2 del art. 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al producirse en uno y otro caso el mismo supuesto (socio o administrador que hace desleal competencia comercial a la sociedad de la que forma parte) que genera y produce idénticos efectos sancionadores previstos por la ley: rescisión parcial de la sociedad y exclusión del socio o administrador desleal, a tenor de lo dispuesto en los arts. 218 y 219 del Código de Comercio , con carácter general para las compañías mercantiles, y en el art. 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada - que expresamente alude a aquéllos - para las sociedades de esta naturaleza, cual acontece en el caso discutido en la presente Litis".

5. Se advierte un matiz que resulta de la propia regulación: el artículo 137 del Código de Comercio regula la situación del socio y el párrafo 2 del artículo 12 la del administrador social exclusivamente.

6. Y la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 14 de julio, circunscribe también la prohibición de competencia al administrador ( art. 229.1.f) LSC y art. 350 LSC).

7. En el presente caso, el codemandado D. Valentina no era administrador de PRAGMA, ni de hecho ni de derecho. El demandante afirma en la página 3 de su escrito de demanda que D. Valentina ostentaba la condición de administrador de hecho, pero ello es incompatible con la condición de administrador de derecho (administrador único) del demandante, lo que supone que D. Valentina no actuaba de forma independiente y poder autónomo de decisión.

La STS nº 224/2016, de 8 de abril, recuerda la jurisprudencia en la materia:

"1.- La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC ), conforme al cual:

"tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".

Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.

2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio, con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre, resume la jurisprudencia en la materia, al decir:

"esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" (sentencias 261/2007, de 14 de marzo; 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero; 240/2009, de 14 de abril; y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general".

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad".

En definitiva, la posición del demandado en PRAGMA es la de socio, no la de administrador, y en tal condición de socio no se ve afectado directamente por la prohibición.

8. Pero, ciertamente, el análisis no puede detenerse en la condición de socio del codemandado porque éste sí ostenta la condición de administrador en la mercantil IREBLA, y en esta sociedad sí se ve afectado por la prohibición de concurrencia derivada del deber de evitar situaciones de conflicto de interés ( art. 229.1.f) LSC) que exige el deber de lealtad de los administradores sociales el art. 228 LSC.

9. Este procedimiento no tiene por objeto examinar eventuales infracciones de D. Valentina en su condición de administrador de IREBLA, pero su doble posición de socio en PRAGMA e IREBLA, por un lado, y administrador único de IREBLA, por otro, teniendo ambas sociedades el mismo objeto social, sí le sitúa en una situación de permanente conflicto de interés que necesariamente se proyecta o refleja en PRAGAM, sociedad ésta en la que D. Valentina interviene en la junta de socios tomando decisiones.

10. Así las cosas, podría parecer que la conducta del codemandado D. Valentina presenta tintes de deslealtad. Sin embargo, el razonamiento teórico no puede trasladarse a la práctica en este caso por dos razones:

En primer lugar, porque los demandantes no denuncian la mera constitución de IREBLA, sino la constitución de ésta como vehículo para "captar" al cliente A.R.T.E., conducta ésta que consideran desleal y que ya ha sido enjuiciada en el sentido de rechazar la deslealtad.

En segundo lugar, porque ha quedado probado que D. Valentina ha constituido IREBLA en el marco de un proceso de desvinculación con PRAGMA, no con la intención de concurrir con ésta.

Undécima

1. Finalmente, no puedo dejar de hacer referencia al paralelismo que en un periodo de tiempo esencial en la materialización de los hechos se advierte en la conducta de los codemandados, paralelismo que se va difuminando hasta confluir las conductas de ambos en el punto coincidente que es la celebración del contrato.

2. Lo dicho se desprende de lo siguiente:

- El codemandado admitió en el juicio que desde 10 de noviembre de 2016 sabía que el contrato con A.R.T.E. no se renovaría.

- La relación de A.R.T.E. con PRAGMA finalizaba con la publicación del número 208 de la revista, prevista para el 9 de enero de 2017, y en todo caso el 21 de enero de 2016 (doc. 8 de la demanda).

- La fecha que desde noviembre de 2016 previó D. Valentina para materializar su salida de PRAGMA fue el 15 de enero de 2017, según él mismo refiere en el email de 4 de noviembre que envió a D. Carlos Alberto (conjunto documental 3 de la contestación a la demanda de D. Valentina e IREBLA). El tenor del email es el siguiente:

"No se si lo habrás pensado ya, pero deberías decirme cuándo puedo empezar a comunicar a los clientes que a partir del 15 de enero ya no estoy en Pragma. Más que nada porque quedan dos meses y me gustaría despedirme de ellos correctamente.

Es decir, D. Valentina toma la decisión de materializar su salida de Pragma en una fecha próxima a la fecha de la finalización del contrato de PRAGMA y ARTE.

En la contestación a la demanda y en el juicio, el codemandado D. Valentina declaró que el el 26 de septiembre de 2016 comunicó a su socio que dejaba PRAGMA. Sin embargo, la materialización de esa decisión, cuya concreta fecha conocía D. Valentina desde, al menos, el 4 de noviembre, no se produce hasta meses después y coincide en el tiempo con la finalización del contrato entre A.R.T.E. y PRAGMA y con la aceptación de la propuesta (el 11 de enero de 2017).

- Y próximas son también la comunicación de la extinción de la relación contractual por parte de A.RT.E. (10 de noviembre de 2016) y la solicitud de D. Valentina a D. Carlos Alberto (4 de noviembre) en relación con la fecha en la que podría informar a los clientes de que abandonaba PRAGMA.

- La mercantil IREBLA inicia sus operaciones prácticamente un mes más tarde, el 15 de diciembre de 2016. La inscripción de la sociedad es posterior, de 30 de diciembre de 2016.

La constitución de una sociedad supone la adopción de una decisión y la ejecución de una serie de trámites, luego cabe suponer que a últimos de noviembre o principios de diciembre de 2016, D. Valentina estaba inmerso en el proyecto de constitución de la sociedad.

- D. Valentina aceptó la propuesta de A.R.T.E. mediante correo electrónico de fecha 11 de enero de 2017 (doc. 6 de la contestación de IREBLA y D. Valentina), lo que significa que se le trasladó con anterioridad. En el juicio, D. Valentina declaró que él recibió la propuesta a principios de enero, una vez concluidas las fiestas navideñas, propuesta que, según aclararon los testigos, fue verbal, en una reunión celebrada entre finales de diciembre o principios de enero con posterioridad a la propuesta que se realizó a D. Carlos Alberto.

- IREBLA firma el contrato con A.RT.E. el 19 de enero de 2017.

3. Pues bien, este conjunto de actuaciones próximas que pudieran parecer indicio de concierto entre las partes no lo son, a mi juicio, por las razones expuestas anteriormente. Lo que ha existido por parte de D. Valentina es el aprovechamiento de la oportunidad surgida como consecuencia de la independiente decisión de A.R.T.E. de no renovar el contrato con PRAGMA. Pero ello no es objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe por las razones ya expuestas y que resumo a continuación: (i) no consta que D. Valentina interviniera o influyera de forma alguna en la decisión de A.R.T.E. de no renovar el contrato con PRAGMA; (ii) tampoco la decisión de D. Valentina de salir de PRAGMA estuvo influenciada por la decisión de A.R.T.E. de no renovar el contrato; (iii) consta que D. Valentina había trasladado a D. Carlos Alberto su propósito de abandonar la sociedad con anterioridad a noviembre de 2016, proponiendo incluso un precio para la transmisión de las participaciones; (iv) no puede apreciarse deslealtad derivada de la situación de conflicto de interés originada por el hecho de simultanear D. Valentina la condición de socio en IREBLA y PRAGMA, siendo administrador único de la primera, porque, como decía, consta la decisión de D. Valentina de abandonar la sociedad PRAGMA

Por todo lo expuesto, considero que la conducta de los codemandados no es subsumible en el artículo 4 LCD y desestimo la demanda.

VIII. DEMANDA RECONVENCIONAL

1. La codemandada A.R.T.E. reclama el pago de la liquidación correspondiente a la liquidación de la revista número 208. Concretamente, reclama las siguientes facturas por importe total de 13.318,86 euros: factura número NUM001 por importe de 160 € y factura NUM002 por importe de 13.158,86 €, ambas con fecha 29 de diciembre de 2016 (documentos 12 a 14).

2. La demanda deber ser estimada toda vez que PRAGMA no niega la procedencia de los conceptos liquidados en las facturas referidas y los dos motivos de oposición que esgrimen no pueden prosperar.

3. En primer lugar, alega PRAGMA que no adeuda cantidad alguna porque A.R.T.E. ha resuelto injustificadamente el contrato y es esta mercantil la que adeuda los daños y perjuicios derivados de ello.

Sin perjuicio de la compensación que, en su caso, hubiera podido proceder con el importe de los daños y perjuicios derivados de la acción indemnizatoria ejercitada por la reconvenida (que ha sido desestimada), la excepción material que formula PRAGMA para rechazar el pago de las facturas es completamente ajena al contenido de éstas y a las obligaciones derivadas de la relación contractual que las sustentan. En consecuencia, desestimo la excepción.

4. En segundo lugar, alega PRAGMA retraso desleal y abuso de derecho. Afirma PRAGMA que A.R.T.E. reclamó las facturas en un proceso monitorio que se repartió al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid (autos 347/17), y que inadmitida a trámite la petición por incompetencia territorial, A.R.T.E. no ha formulado más reclamaciones desde entonces, habiendo transcurrido cuatro años desde dicha demanda.

Tampoco esta alegación puede prosperar. No puede apreciarse retraso desleal en la formulación de la reclamación cuando la demanda reconvencional en la que se vehiculizó se presentó el 19 de junio de 2019, es decir, dos años después del proceso monitorio, inadmitido a trámite por decreto de 31 de mayo de 2017 (doc. 2 de la contestación a la demanda reconvencional).

Por todo lo expuesto, desestimo la demanda reconvencional.

IX. INTERESES

La demandada abonará el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal ( artículos 1100 y 1108 de Código Civil, y artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

No procede acordar el devengo de intereses desde la fecha de la factura porque no consta pacto de las partes al respecto.

X. COSTAS

Desestimada la demanda, procede imponer a las costas a los demandantes ( art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Estimada la demanda reconvencional, procede imponer las costas a la reconvenida ( art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).