Sentencia Civil 144/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 6, Rec. 788/2012 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el art. 44 y 52 TRLCo; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 532 y ss del TRLCo.

SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.- Cuestiones procesales relevantes nacidas de la complejidad del proceso concursal.

1.- En fecha 1 de septiembre de 2020 entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, por lo que siendo el Auto de formación de la sección 6ª de 13.7.2015 y el escrito de calificación de fecha 27.11.2015 y el dictamen fiscal de 11.12.2015, debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación, que lo fue por Auto de 13.7.2015.

Debe, por ello, estarse a la regulación concursal de la sección de calificación dispuesta en la LCo de 2003, con las modificaciones introducidas por R.D.-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y por Ley 9/2015, de 25 de mayo.

2.- De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción dada al art. 172.bis por el R.D.-ley 4/2014, de 7 de marzo; en cuanto la apertura de la calificación se produjo [-como se indicó en los antecedentes de hecho-] por Auto de 13.7.2015.

3.- Así fijados la regulación concursal a que debe sujetarse la acción de culpabilidad y pretensiones personales y patrimoniales ejercitadas por el MINISTERIO FISCAL, en cuanto la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ha desistido de las formuladas frente a concursada y personas afectadas por la calificación, es preciso [-a criterio de este tribunal-] fijar unos hechos y circunstancias fácticas y procesales que justifican la duración en la tramitación de la presente sección; siendo las más relevantes las siguientes:

i.-] La sociedad concursada fue constituida en julio de 2008, con una participación en el capital del 49% titularidad de AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES y de un 51% de los propietarios del suelo integrados en la UE-1 [-equivalente al justiprecio pactado al aportar los mismos al capital social-], con la concreta finalidad de proceder al desarrollo, urbanización, modernización y ejecución de obras [ejecución de viviendas, locales, garaje subterráneo, etc.] en el entorno de la histórica Plaza de España de dicha localidad; debiendo los comerciantes y vecinos de la plaza [-aportantes del justiprecio tras la expropiación acordada por el AYUNTAMIENTO-] abandonar sus viviendas.

ii.-] Para la ejecución de tales obras y financiar las mismas se formalizaron principalmente contratos de ejecución de obras con las constructoras CORSAN-CORVIAM y con ORTÍZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, al tiempo que se constituían garantías reales sobre los inmuebles [-locales, plazas de garaje, viviendas libres y protegidas, etc.-] a mejorar y edificar.

No ha sido hasta el dictado del Auto firme de 27.2.2023, cuando en virtud de solicitud de la acreedora hipotecaria CAIXABANK, S.A. [-antes BANKIA, S.A.-] y de AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO, al amparo del art. 212 LCo vigente, se ha procedido a transmitir la totalidad de los inmuebles y fincas a edificar, construir y ejecutar [-paralizados en su estado desde la declaración concursal en el año 2012-], gravados con garantías reales, a favor de dicha Entidad Local, con el consentimiento expreso de la acreedora hipotecaria; ello por importe de 56.347.655,80.-€, lo que ha permitido excluir de la masa pasiva la totalidad del crédito privilegiado especial al subrogarse el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO en la posición deudora de la concursada; todo ello con subsistencia de la garantía y afectando directamente al pasivo no satisfecho cuya cobertura solicita el MINISTERIO FISCAL respecto de la totalidad del consejo de administración.

iii.-] Promovida por el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES, dentro del proceso concursal, el oportuno incidente para la separación de tales fincas [-la Plaza de España, en sus locales comerciales de sus distintas lindes, viviendas libres y protegidas que la conforman, así como los locales comerciales de bajos, junto al subsuelo de la Plaza en la que se edificó parcialmente un parking subterráneo de varias plantas, se encontraba distribuido registralmente en tres fincas registrales al tiempo de la declaración concursal-] por razón de su naturaleza demanial al tiempo de la aportación societaria realizada por aquel.

Dentro de dichas fincas registrales se han edificado 176 viviendas, 157 trasteros, 267 plazas de garaje, 51 locales comerciales y un parking público con capacidad para 606 plazas.

Tal pretensión fue desestimada por sentencia del este tribunal de la instancia de 18.7.2017, declarando la titularidad patrimonial de la concursada de dichas fincas registrales; y dicha Resolución fue confirmada por sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 15.2.2019; y formulado recurso de casación por la citada Entidad Local, el mismo fue inadmitido a trámite por Auto de 16.6.2021.

No es, por ello, hasta dicha fecha, cuando la titularidad de la concursada sobre dichas fincas ha resultado pacífica; lo que ha tenido sus consecuencias procesales en la propia liquidación concursal, junto a la sección de calificación.

No ha sido hasta dicho momento cuando la realización de los bienes gravados [-integrantes de la práctica totalidad del activo concursal-] ha podido impulsarse dentro del concurso; fijando así de modo parcial y/o definitivo el déficit concursal.

iv.-] Por otro lado, consta la existencia y vigencia de medida cautelar penal adoptada por Auto de 12.1.2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Coslada, dentro de las Diligencias Previas nº 726/2011, consistente en "... la declaración de nulidad de pleno derecho de todos los actos de enajenación que hayan afectado a los siguientes bienes inembargables e inalienables, y la recuperación inmediata de su pleno dominio por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares:

a) la denominada "Plaza de España" como bien de uso y dominio público y Bien de Interés Cultural y su subsuelo, sobre el que se han levantado 606 plazas de aparcamiento;

b) su superficie de 2.472 m2 de suelo público y, por tanto, de cesión obligatoria al Ayuntamiento que, en ningún caso puede constituir uso privativo de un complejo inmobiliario privado;

c) un local comercial de 1.600m2 y 14 plazas de garaje más, que la sociedad Plaza de España San Fernando, S.L. donó mediante cesión gratuita al Ayuntamiento...".

Dicha medida cautelar, pese a las solicitudes de alzamiento remitidas por este tribunal, se encuentra vigente y no ha sido cancelada, alzada o suspendida por el tribunal que acordó la medida; lo que ha dificultado la realización de los bienes hasta el pronunciamiento de inadmisión de la casación realizado por la Sala 4ª del Tribunal Supremo mediante Auto de 16.6.2021.

v.-] Finalmente, como hecho esencial y relevante, debe ponerse de relieve que durante toda la tramitación del procedimiento concursal la entidad local AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES, socia titular del 49% del capital social de la concursada, ha venido siendo condenada por los Tribunales contencioso-administrativos a abonar las indemnizaciones expropiatorias fijadas judicialmente a cargo de la beneficiaria PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO, S.L., al estimar aquella beneficiaria real de las expropiaciones y el uso de sociedad interpuesta; lo que ha afectado al pasivo concursal al exigir su constante adaptación y modificación.

vi.-] Por último, es de señalar que existen procedimientos penales en trámite, resultando parte en los mismos la concursada y personas afectadas por la calificación, incoados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada [D.P. 481/2014] y Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada [D.P. 76/2011], en los cuales se ejercita, o lo será, la acción civil nacida de delito.

Además, el consejo de administración de la sociedad concursada se conformaba como trasunto de la junta de gobierno de la Entidad Local.

TERCERO.- Calificación del concurso.

1.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 163.1 LCo y actual art. 441 TRLCo que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal .

2.- Al concurso culpable se refiere el art. 164 LCo y actual art. 442 TRLCo que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

3.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 LCo y vigente art. 2 TRLCo, sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que "... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...".

CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

1.- El citado art. 164.1 LCo y actual art. 442 TRLCo exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

2.- Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i) presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii) elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii) la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 LCo. y en el resultado producido.

QUINTO.- Alcance de las presunciones.

1.- Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley disantos supuestos especiales otros a los que dota de una presunción de dolo o culpa grave.

Así, los supuestos especiales del art. 164.2 LCo y actual art. 443 TRLCo recogen conducta que por razón de su concurrencia y acreditación, determinan por sí solas y necesariamente la calificación del concurso como culpable como " hecho consecuencia", como se deduce de la expresión "... en todo caso..." incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del art. 165 LCo de 2003 [-aplicable al caso-] y actual art. 444 TRLCo son presunciones " iuris tantum", admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

2.- En interpretación de tales preceptos, bajo la conformación legal de presunciones fuertes y débiles, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que "... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...".

Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que "... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.

En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción " iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...".

SEXTO.- Modificación del escrito de calificación por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL respecto de las acciones de naturaleza personal y patrimonial contra la concursada y personas afectadas por la calificación.

1.- Perfeccionada la transmisión de la titularidad de los inmuebles de la concursada [-que representan el 80% del valor del inventario-], autorizada por Auto de 27.2.2023 con subsistencia del gravamen y de la deuda que asume el adquirente AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES [-por importe del crédito privilegiado reconocido de 56.347.655,80.-€-], revirtiendo a titularidad demanial o patrimonial de la Entidad Local el dominio de los inmuebles, por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se procede a modificar el escrito de calificación [ sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.2.2014 [ROJ: SAP M 6051/2014] en el sentido de apartarse de las acciones de culpabilidad frente a la concursada, así como de las pretensiones personales y patrimoniales frente a los afectados por la calificación.

2.- Estima la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL que tal modificación resulta necesaria en atención i.-) a la conducta posterior de la entidad AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES [-entidad expropiante de las viviendas, locales y terrenos de la Plaza-] mediante la adquisición con subsistencia del gravamen y asunción del pasivo privilegiado por importe de algo superior a los 53 millones de euros, así como ii.-) a la condena contencioso-administrativa de dicha Entidad Local al pago de los justiprecios a los expropiados por importe superior a los 44 millones de euros por para su cesión a la entidad concursada beneficiaria de la expropiación, aportados por los titulares expropiados-]; así como iii.-) a la extraordinaria extensión de los plazos procesales de la liquidación, a lo que añade iv.-) la inefectividad acreditada de una condena a la cobertura del déficit de los llamados como afectados por la calificación, máxime cuando actuaron como representantes de la corporación local que ha asumido aquellos pagos.

3.- Tales motivos resultan justificados, haciendo desaparecer en sede concursal [-sin perjuicio del eventual examen de la conducta societaria de los consejeros una vez finalizado el concurso-] el interés en el análisis de las causas de la insolvencia o su agravación. Por el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO se ha mostrado conformidad con dicha modificación del escrito de calificación, no habiendo formulado oposición ninguno de los coadyuvantes de la posición demandante y personados en la sección.

Procede, por ello, estimar y aceptar dicha modificación; y ello sin perjuicio de analizar y examinar las causas de culpabilidad invocadas por el MINISTERIO FISCAL que mantiene sus acciones por razón del interés público en el examen de las mismas; interés público que ha desaparecido y se ha eliminado en el seno del concurso por la reforma operada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

Afirma en tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, de 11 de febrero de 2022 [ROJ: SAP GR 161/2022 ] que " ... Aunque la LEC es de aplicación subsidiaria en el proceso concursal, en el caso de autos al encontrarnos en sede de calificación, y habida cuenta del interés público en juego, el desistimiento de la administración concursal (o la incomparecencia del Ministerio Fiscal, al acto de la vista) no excluiría la motivación de la condena o absolución respecto a la concursada por las causas de culpabilidad postuladas..."

SÉPTIMO.- Irregularidad contable relevante [art. 164.2.1º L.Co. y actual art. 443.5º TRLCo].

A.- Posición de las partes.

1.- Viene a sostener el MINISTERIO FISCAL que la contabilidad de la concursada presenta importantes irregularidades por cuanto aparece acreditado que no se contabilizó un total de ocho pagarés, por importe global de 1.162.000.-€, que la concursada emitió a favor de JOVICASA, S.L.; deuda y pagarés emitidos, luego endosados, que no constan en la contabilidad de 2010.

A ello añade que en el ejercicio 2012 se procedió a regularizar un movimiento de fecha 1.3.2010 por importe de 70.000.-€, así como una transferencia por importe de 437.000.-€ de fecha 13.5.2010, sin que consten en la contabilidad de 2010.

2.- Ello es negado por las demandadas.

B.- Régimen legal.

1.- La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona, en cuanto impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado; señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015] que "... No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley ( artículos 25 y 26 del C de Comercio ) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio ), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso...".

2.- La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co.).

En este punto es esencial aclarar el concepto de " irregularidad relevante", concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro: (i) uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; (ii) uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; (iii) uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente (iv) uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

3.- Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010] que "... que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante" y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna gravedad..."; y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010] y de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015], ya citada, que "... no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...".

En términos análogos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5.6.2020 [ROJ: STS 1574/2020] al afirmar que "... Para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada...".

C.- Examen de la cuestión.

1.- Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto las irregularidades contables recogidas en el escrito de calificación culpable del MINISTERIO FISCAL son dos concretas y específicas; y las mismas, analizadas de modo separado y acumulado, no pueden considerarse relevantes y con capacidad de alterar de modo profundo y sustancial la imagen nacida de las cuentas anuales.

2.- En efecto, siendo cierto que los pagarés emitidos por la concursada PLAZA ESPAÑA SAN FERNANDO a favor de JOVICASA, por importe conjunto de 1.162.000.-€ no fueron contabilizados debidamente en las cuentas -pasivo- de 2010, también lo es que en dicho ejercicio el importe del activo contable -corriente y no corriente- era algo superior a los 70 millones de euros y el pasivo -corriente y no corriente- era cercano a los 41 millones de euros, siendo que en dicho ejercicio el resultado arrojó pérdidas por importe de -1.686.431,72.-€

Resulta de ello, a criterio de este tribunal, que la irregularidad contable, con ser cierta, no presenta la relevancia cuantitativa exigible para provocar una distorsión grave, significativa y trascendental para la compresión de la imagen del estado financiero de la concursada en dicho ejercicio y en los posteriores.

3.- A igual conclusión debe llegarse respecto a la regularización realizada en el ejercicio 2012 respecto de asientos del ejercicio 2010, por razón de la normalización y rectificación del asiento 95 por importe de 70.000.-€, así como los asientos 96 a 100 por importe de 437.000.-€.

Tales importes, en caso de resultar inexactos en el ejercicio contable 2010 y subsanada su ausencia en el ejercicio 2012, no resulta cuantitativamente relevantes para alterar de modo sustancial y grave la imagen financiera de la concursada para dicho ejercicio.

Procede, por ello, desestimar la causa de culpabilidad del ordinal 1ª del art. 164.2 LCo y actual art. 443.5º LCo vigente, sin que puedan y deban examinarse en esta causa civil por insolvencia hechos contables distintos de los alegados; sin perjuicio de otros que pudieran ser examinados por los tribunales penales.

OCTAVO.- Ausencia de legalización de los libros contables [art. 165.1.3º LCo y actual art. 444.3º LCo].

1.- En íntima conexión con lo indicado respecto a la necesaria gravedad, relevancia y esencial alteración de la comprensión del estado financiero [-presupuesto inexcusable para apreciar la culpabilidad por irregularidad contable relevante-], alega la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL la presencia la causa 3ª del art. 165 LCo [-derogado, pero vigente al tiempo de la apertura de la calificación-] en la modalidad de ausencia de legalización de los libros de llevanza obligatoria.

2.- Si bien la falta de invocación de dicha causa en el dictamen del MINISTERIO FISCAL podría justificar la omisión del examen de dicha, en aras a la exhaustividad e interés público que se dice existente en el examen civil de las causas de la insolvencia [-junto al ya existente en la jurisdicción penal por doble partida-], es preciso examinar tal cuestión.

3.- Afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 14.1.2022 [ROJ: SAP M 2698/] que "... la legalización de los libros contables es una garantía de que la llevanza de la contabilidad es ordenada y fiable. Pero lleva razón el apelante al decir su falta - y menos aún su retraso, como en caso presente- no puede ser el único motivo en que se sustente la calificación de culpabilidad, pues es preciso venga corroborado por otros elementos para dar lugar a la calificación de culpabilidad en la medida en que ponga de relieve que la contabilidad no refleja la imagen fiel de la sociedad. Ello es así, entre otros motivos, porque ni del CCo ni del PGC se desprende que la legalización tenga carácter constitutivo de la contabilidad, sino garantía de veracidad y fiabilidad. Así lo hemos dicho, entre otras, en sentencia de 17 de julio de 2020

"La mera alegación de la falta de legalización de libros, como pura formalidad, no puede integrar por sí sola el total de desvalor jurídico comprendido en el reproche de la presunción de la que resulta la automática declaración de concurso culpable. Esa circunstancia debe combinarse con otras censuras sobre la llevanza de la contabilidad, de modo que se manifieste como un medio o como una circunstancia concurrente que contribuya a distorsionar el valor de la información contablemente reflejada, con el resultado objetivo de que entrañe una dificultad para poder comprender cuál era la verdadera situación patrimonial o financiera del deudor. Es claro que la emisión de tal juicio sobre la contabilidad, que es algo más complejo y elaborado que la mera denuncia de la ausencia del trámite de legalización de libros, está al alcance de la administración concursal, que tiene entre sus funciones analizar la realidad patrimonial y financiera del concursado" ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 133/2018, de 22 de febrero )...".

Pues bien, en el escrito de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, pues respecto a esta causa guarda silencio el dictamen del MINISTERIO FISCAL, se describe tanto la formación y aprobación en junta de las cuentas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, el tardío depósito de las cuentas de los ejercicio 2009 y 2010 [-que lo fueron en fecha 12.2.2013, ya declarado el concurso por Auto de 28.1.2013, pero solicitado antes de la declaración-], no constando el depósito de las cuentas de 2011 al no haber sido elaboradas al tiempo de la declaración concursal.

De ello, junto a las escasas irregularidades apreciadas en las cuentas anuales y su escasa relevancia, así como a la afirmación contenida en el informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL sobre el ajuste de dichas cuentas [-los tres últimos ejercicios-] al plan contable y demás legislación aplicable, no puede sino sostenerse que el formal incumplimiento de la legalización de los libros no puede constituir causa de culpabilidad, salvo que tal ausencia vaya acompañada de una ocultación o distorsión, manipulación y alteración de la imagen contable y del estado de cuentas anuales; que no es el caso.

NOVENO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1º LCo y actual art. 444.1º LCo].

1.- La segunda de las causas de culpabilidad invocada por el MINISTERIO FISCAL es la relativa a la presencia de retraso en la solicitud concursal, afirmando que instado el concurso por escrito de 13.9.2012 y declarado por Auto de 28.1.2013, la concursada presentaba desde tiempo muy anterior una situación de iliquidez y de nuevas fuentes de financiación, que había agotado a finales del ejercicio 2011.

Ello es negado por los demandados.

2.- Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012] que "... El artículo 165 de la LC contempla presunciones "iuris tantum" a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase..."

3.- Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012] que "... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones "iuris tantum". La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...".

4.- La aplicación de la invocada precisa de modo necesario en el tiempo la presencia de insolvencia en el deudor, siendo necesario para ello acudir a la situación financiera y económica anterior a la solicitud, así como a la eventual presencia de hechos externos relevadores de la insolvencia [art. 2.4 LCo derogada y vigente].

Como elemento justificativo base de la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles afirma el MINISTERIO FISCAL [-en línea con lo expuesto en el informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL-] que a finales de 2011 la concursada había agotado la línea de financiación crediticia que gravaba los elementos esenciales y casi exclusivos del activo [-viviendas, locales, suelos y garajes de la Plaza de España-], por lo que a partir de dicho momento se encontraba en situación de insolvencia.

5.- Tal alegación y causa de nulidad debe ser desestimada. Consta y resulta del informe de la administración concursal que la finalidad social exclusiva de la concursada [-participada en un 49% y administrada por el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES-] era la rehabilitación, construcción y posterior realización [-en parte de modo libre y en parte a los expropiados de viviendas, locales y suelos-] de los inmuebles sitos en la indicada Plaza; y para ello contaba con la financiación derivada de la constitución de garantías reales sobre los inmuebles.

Resulta de ello que, en la propia línea de actividad y en generación de circulante, tal fue la fuente casi exclusiva de financiación, pues solo la realización de los inmuebles [-una vez rehabilitados y edificados los inmuebles de la Plaza y su subsuelo-] generaría la caja necesaria para atender las obligaciones de pago a terceros.

6.- Por otro lado del propio informe de la administración concursal resulta [pág. 77] que la concursada presentó una ratio de liquidez superior a la unidad durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011, no constando un análisis de la capacidad de pago durante el ejercicio 2012 en que se solicitó el concurso; lo que acredita la salud y capacidad financiera positiva de la concursada en dichos ejercicios.

Y de igual informe resulta que la ratio de tesorería [-capacidad de pago inmediato para hacer frente a las obligaciones a corto-] devino cercana a cero por razón de la incapacidad de la concursada de generar circulante [-por la propia dinámica y modelo de su actividad, junto a la naturaleza de los bienes-] al contar con activos no corrientes inmobiliarios de compleja realización, en parte inacabados y de difícil conversión en dinero en un corto plazo; no resultando acreditado cuando, a lo largo de 2012, se produjo la incapacidad de la concursada para atender a tiempo y en plazo las obligaciones que iban venciendo, sin que pueda identificarse la finalización y agotamiento de la fuente de financiación hipotecaria con el impago generalizado que da contenido a la insolvencia.

Tampoco aparece acreditada la presencia en el ejercicio 2012, o anteriormente, de hecho externo relevador de la insolvencia del art. 2.4 LCo, o de la presencia de un estado generalizado de impagos.

7.- Por todo ello procede la desestimación íntegra de la demanda, y con ello la absolución de los demandados.

DÉCIMO.- Costas

En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,