Sentencia Civil 52/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 6, Rec. 807/2020 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.

SEGUNDO.- Posición de las partes.- Hechos relevantes.

1.- A los fines de encuadrar y delimitar la pretensión del demandante, es preciso, de modo previo a exponer la posición de las partes, la causa de pedir y lo pedido, así como los motivos de oposición, realizar algunas puntualizaciones previas.

2.- Partiendo el demandante de que la atribución competencial a la junta general de las facultades de deliberación y aprobación de "... f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales..." a que se refiere el art. 160 L.S.C., supone la ineficacia negocial radical y absoluta del negocio realizado [-y ello pese al absoluto silencio de la norma-], viene a pretenderse en la presente demanda que por este Juzgado Mercantil, en ejercicio de la competencia objetiva del art. 86.ter.2ª) L.O.P.J. [-redacción anterior a Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, vigente-], declare de conformidad con el art. 6.3 C.Civil la nulidad de la dación en pago realizada por el órgano de administración de la mercantil demandada COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE REHABILITACIONES, S.A. [-en adelante CERSA-] a favor de INVERSIONES YUNQUE, S.L. [-en adelante YUNQUE-] en fecha 19.2.2016.

Valga la anterior puntualización para enmarcar las constantes referencias que en la demanda, con ocasión de la invocación de la infracción de las competencias de la junta general, se deslizan en relación a la simulación contractual -crédito ficticio-, a la causa ilícita, a la mala fe y al propósito fraudulento y defraudatorio en que, además, se pretende sustentar la nulidad radical del negocio traslativo; lo que luego se examinará.

3.- Afirma el demandante, socio titular del 33% del capital social de CERSA que esta mercantil llevaba inactiva desde 1995 [-últimas cuentas depositadas y última junta celebrada en dicho año-], careciendo de órgano de administración, de tal modo que utilizando su hermano D. Geronimo un apoderamiento general [-otorgado el 20.6.1986-] de CERSA, en la indicada fecha de 19.2.2016 procedió a otorgar [-otorgando apoderamiento a favor de su hijo D. Higinio-] escritura de dación en pago de un inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de Madrid [-plantas NUM001 y NUM002, NUM003 dúplex-] a favor de la mercantil YUNQUE, siendo que dicho bien constituía un activo esencial de la mercantil cedente en pago del art. 160.f) LSC; a lo que se añade [-como se indicó-] el fraude, la simulación contractual, el carácter ficticio del crédito, el desconocimiento y ocultación, así como la mala fe en dicha transmisión.

4.- A ello se opone la demandada comparecida afirmando -en esencia-, tras remontarse como el demandante a actuaciones familiares y societarias por razón de distintas empresas del grupo familiar, a los años 1994 y posteriores, que dicha dación en pago responde a pactos y acuerdos entre los tres hermanos Inocencio para distribuir entre ellos los activos familiares a la muerte de su padre.

Añade que tal cesión en pago materializada el 19.2.2016 responde a la ejecución de un pacto previo de cesión de bienes otorgado en escritura de 5.6.1998 entre CERSA y AÑURI, S.A., y que en la relación de lotes elaborados en 2002 por los tres hermanos para la distribución del patrimonio familiar, dicho bien consta propiedad de esta última mercantil; no obstante lo cual al materializar la transmisión en escritura y registro de dicho inmueble D. Geronimo optó por adjudicarla en 2016 a la mercantil YUNQUE; todo ello conocido por el demandante.

TERCERO.- Ámbito de la competencia objetiva del Juzgado Mercantil.- Exclusión de la nulidad del negocio traslativo basado en vicios o defectos, ausencia o simulación, del negocio traslativo.

1.- La primera de las cuestiones a resolver es si este tribunal mercantil, con ocasión de la unión material y funcional realizada por el demandante entre el art. 160 LSC y el art. 6.3 C.Civil, puede examinar la presencia de nulidad radical por razón de vicios o defectos en los elementos esenciales del negocio jurídico por razón de simulación en el negocio traslativo, en el crédito que se pretendía extinguir, en la real titularidad del inmueble transmitido, y en las implicaciones societarias y sucesorias entre los tres hermanos Inocencio por razón de sus pactos y acuerdos familiares y sucesorios.

2.- En interpretación del art. 86.ter L.O.P.J. [-redacción vigente al tiempo de la interposición de la demanda-] y a los fines de la determinación de los criterios y elementos a tener en cuenta para delimitar la competencia judicial especializada de los Juzgados Mercantiles, es doctrina recogida en Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.11.2011 (ROJ: AAP M 14506/2011) que "... Para determinar su propia competencia debe ajustarse el Juzgado a las acciones ejercitadas, sin que sea factible que, resulten o no procedentes, se altere la causa de pedir ... ", añadiendo el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 31.7.2013 [ROJ: SAP PO 4/2013 ] que ". .. en la aplicación del art. 86 ter orgánico, lo relevante para determinar la competencia de la jurisdicción mercantil especializada no son las alegaciones contenidas en el escrito de demanda, ni la procedencia de su fundamento, ni tampoco las concretas normas positivas invocadas como elemento jurídico accesorio de la causa de pedir, sino el objeto cuyo enjuiciamiento se somete al Tribunal, la concreta acción afirmada, identificada por las tres identidades clásicas: sujetos, petitum y causa de pedir...".

3.- Fijando qué debe entenderse por " causa petendi" y sus elementos fácticos y jurídicos, señala la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 14.1.2014 [ROJ: STS 49/2014 - ECLI:ES:TS:2014:49] que "... En este aspecto, esta Sala -STS 361/2012, de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por "causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )". Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )...".

4.- Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que la invocación de la nulidad radical [ art. 6.3 C.Civil] de un negocio jurídico realizado por el órgano de administración social por razón de desconocer la competencia de la junta general [-en los casos del art. 160.f) LSC-], no faculta al socio para interesar la nulidad radical de aquel por motivos distintos afectantes a los elementos esenciales del negocio, a la eventual simulación del crédito extinguido, a la mala fe y al fraude entre socios y hermanos por razón de pactos familiares y sucesorios previos.

Ello excede del específico ámbito competencial atribuido a este tribunal; y ello debe quedar imprejuzgado en cuanto competencia de los Juzgados de la Primera Instancia. Ha de ceñirse el objeto válido de este proceso a la eventual infracción de las competencias exclusivas de la junta y a las consecuencias que, en su caso, derivan de ello para la eficacia del acto dispositivo o de gravamen, cuando de bienes esenciales de traten.

CUARTO.- Efectos de la infracción por el órgano de administración social de las competencias exclusivas de la junta general.

1.- La segunda de las cuestiones a resolver es si consecuencia de la infracción por el órgano de administración social de las competencias de la junta para delibera y aprobar la transmisión de bienes esenciales, dicho negocio dispositivo o de gravamen, es radicalmente nulo, o es eficaz y válido, al menos para terceros de buena fe; cuestión sobre la que la doctrina está completamente dividida; y ello consecuencia de que el art. 160 LSC guarda absoluto silencio sobre el efecto pretendido e invocado por el demandante.

De no ser admisible dicho efecto jurídico negocial " externo" o frente a terceros, carecería de sentido entrar a examinar las demás cuestiones suscitadas por el demandante; sin perjuicio del nacimiento [-de no estar prescritas-] de otros remedios procesales y sustantivos, tanto societarios como civiles.

2.- No cabe duda que la reserva competencial dispuesta en el art. 160.f) LSC a favor de la junta general es derecho necesario e imperativo, además de un límite legal a las competencias de gestión del órgano de administración [-por contraposición a los límites estatutarios y/o contractuales-], pudiendo afirmarse que tal reserva competencial de deliberación y decisión sobre actos de disposición de activos esenciales equivale, en caso de ausencia de dicha deliberación y autorización, a un negocio carente de consentimiento válido en cuanto adoptado por órgano societario incompetente.

3.- A grandes rasgos puede afirmarse que una parte de la doctrina científica y registral [-por todas RDGRN 31.5.2018 y 10.5.2018, entre otras-] han venido sosteniendo, acudiendo a la interrelación entre esta atribución competencial y las facultades de representación del órgano de administración [ art. 234.2 LSC], una posición de validez y eficacia externa de los actos de gestión [-y la venta de activos esenciales lo es-] realizados por la administración sin la aprobación del art. 160.f) LSC, por cuanto aquel límite legal y externo a la representación del administrador no produce la ineficacia negocial realizada con terceros de buena fe y sin culpa grave; sin perjuicio de la eficacia interna de aquel acto por órgano incompetente [-cese, separación, responsabilidad civil de administradores, impugnación del acuerdo de órgano colegiado de administración, etc.-].

4.- Frente a esta posición otra importante parte de la doctrina [-sin entrar a examinar posiciones intermedias o eclécticas-], ha venido a sostener que siendo cierto tal alcance y efectos externos del poder de representación del órgano de administración en sus actos dispositivos de gestión [ art. 234.2 LSC], ello responde a una específica trasposición del art. 10 Directiva 2009/101/CE y doctrina jurisprudencial que lo interpreta; por lo que sus presupuestos, fundamentos y efectos pretendidos no pueden extenderse a los actos de disposición del art. 160.f) LSC sobre bienes esenciales realizados por el órgano de administración, en cuanto responde a una realidad y propósito legislativo distinto.

Se afirma por esta tesis doctrinal, que igualmente se expone aquí resumida en sus argumentos esenciales, que el art. 160.f) LSC supone una especial norma legal de atribución competencial a favor de la junta respecto a determinados y específicos actos de gestión y administración, por lo que su análisis e interpretación debe realizarse al margen del régimen dispuesto para el objeto social y la inoponibilidad del mismo [ art. 234.2 LSC].

Añade esta tesis que lo pretendido por aquella atribución competencial exclusiva a favor de la junta es evitar que el órgano de administración pueda, sin intervención de la junta, realizar actos de enajenación que puedan suponer o equivaler a una modificación estructural, del objeto social o la liquidación completa o sustancial del patrimonio; cuestiones que ha de deliberar y decidir, por su trascendencia societaria, la junta general de modo previo, o con posterioridad al acto dispositivo [-acuerdo de ratificación-].

Por tales razones estiman que la invasión de la competencia exclusiva de la junta ha de determinar la ineficacia externa del negocio traslativo del dominio.

5.- Afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 27.5.2022 [ROJ: SAP M 8039/2022] que "... El citado art. 160.f) TRLSC dispone que es competencia de la junta general "la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado". Se trata de una norma cuya redacción responde a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Su finalidad, según el Preámbulo de la Ley 31/2014, es "reservar" esa decisión a la junta general por tratarse de "operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales".

Se trata de una norma cuyo objeto es residenciar, en el plano interno de la sociedad, a favor de uno de los órganos sociales la competencia para tomar de la decisión de enajenar activos que se consideren esenciales. Pero una vez fijado esto en el citado plano intrasocietario, no se impone con ello un requisito de validez para el posterior negocio jurídico de enajenación que celebrarán luego los administradores sociales, como únicos representantes de la sociedad, con terceros, una vez tomada la decisión de enajenar por la Junta. La norma no establece, ni tiene en si misma la finalidad de establecer, un requisito de validez del negocio jurídico celebrado con terceros, el cual se regirá por las normas de validez contractual que le resulten aplicables...".

Añade la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 3.11.2021 [ROJ: SAP M 13799/2021] que "... De lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la norma se desprende que todo aquello que implique o se presente una pérdida patrimonial importante para la sociedad debe estar comprendido en el ámbito protector del precepto. El ámbito material de la protección se extiende así a cualesquiera bienes (mueble, inmueble, patentes, etc.), con un valor económico suficientemente importante como para ser considerados esenciales para la sociedad. Lo que viene a recoger este nuevo artículo 160 f) de la LSC es lo que ya venía sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 17 abril de 2008 respecto al exceso en sus funciones del órgano de administración al realizar operaciones que, si bien no se encuadran estrictamente en lo que puede considerarse como una modificación estructural, escapaban a lo circunscrito por el objeto social y al tráfico habitual de la sociedad en cuestión, llegándose en ocasiones a la liquidación de facto de la sociedad. En este sentido la Exposición de Motivos establece en su apartado IV que "se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que, por su relevancia, tengan efectos similares a las modificaciones estructurales"...".

6.- De tal doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 160.f) LSC parece resulta que distinguiendo la misma de un modo radical entre el ámbito intraconcursal y el externo de la distribución legal de competencias entre la junta y el órgano de administración, la atribución exclusiva a la junta de las facultades de deliberación y adopción de acuerdos de enajenación de activos esenciales se plasma en el ámbito interno de la sociedad, por lo que la falta o el exceso competencial en el órgano de administración para acometer transmisiones equivalentes a una modificación estructural, a una liquidación encubierta o a una modificación ' de facto' del objeto social, no despliega -por si mismo- efectos de ineficacia negocial [-sea nulidad radical o anulabilidad-] por cuanto la reforma de 2014 no anudó a tal distribución interna de competencias ningún efecto externo distinto del dispuesto en el art. 234 LSC por razón del objeto social.

Por ello, la anudación realizada en demanda entre la infracción del límite legal de distribución de competencias entre la junta y la administración social respecto de la ineficacia negocial radical o nulidad de pleno derecho [ art. 6.3 C.Civil, por razón de negocio contrario a Ley imperativa] debe rechazarse; en cuanto debe estarse al régimen de la representación orgánica y el exceso de la representación por razón del objeto social del citado art. 234 LSC.

QUINTO.- El carácter esencial de los activos transmitidos en dación en pago por escritura de 19.2.2016.

1.- Si lo dicho bastaría para desestimar la demanda formulada concurre en la presente causa una esencial circunstancia que exige entrar a examinar la acción de nulidad pretendida, cual es la eventual presencia de negligencia y mala fe en las mercantiles cedente y cesionaria.

En efecto, consta de los escritos rectores que el demandante D. Cornelio y sus dos hermanos D. Modesto y D. Geronimo, mantenían desde 1994 la participación social en numerosas empresas, al tiempo que cada uno de ellos actuaban en las mismas tanto por sí como a través de sociedades patrimoniales; prolongándose dicha situación empresarial y familiar hasta 2002 y 2004 en que deciden disolver la participación común y adjudicarse entre sí el control de aquellas sociedades de grupo.

En este entramado societario y funcionamiento la mercantil CERSA era participada por los tres hermanos de modo indirecto, por iguales partes, a través de la mercantil EJECEN, siendo al tiempo de la transmisión atacada de nulidad de D. Geronimo; siendo que las mercantiles AÑURI y YUNQUE eran propiedad y estaban participadas por D. Geronimo; por lo que actuando éste como apoderado de CERSA [-cedente-] y como administrador social de YUNQUE [-cesionaria-], no puede éste invocar a los efectos del art. 234.2 LSC el desconocimiento de la previa situación del activo en relación al objeto social y a su relevancia mayor o menor en el patrimonio social.

2.- Consta de la documentación unida (doc. nº 6 de la contestación ) a las actuaciones escritura pública de 5.6.1998 [-no atacada de nulidad por las partes-] de cesión por CERSA del piso dúplex, sito en la CALLE001 de Madrid, con entrada por CALLE000 nº NUM000, en pago de crédito que contra ella titulaba AÑURI [-por haberlo adquirido a CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA-]; y consta que desde dicha fecha la posesión del inmueble ha estado gestionada en concepto de dueño por dicha mercantil, si bien dicho título no accedió al Registro de la Propiedad por cuanto el mismo presentaba importantes trabas tributarias de la AEAT.

Puede concluirse que al tiempo de la transmisión del inmueble por escritura de 19.2.2016, ahora tacada de nulidad, el citado inmueble no estaba en el patrimonio de la sociedad cedente, por lo que mal puede resultar de aplicación la regla de la competencia exclusiva del art. 160.f) LSC; y tal como resulta de la contestación a la demanda y ratificaron los testigos propuestos i.-) la escriturada transmisión del inmueble tuvo por finalidad el ahorro fiscal [-al tiempo de la transmisión de 2016 la mercantil AÑURI era deudora de YUNQUE, ambas propiedad y controladas por D. Geronimo-] evitando una transmisión en cadena, y ii.-) la demora en realizar la transmisión se debió a la búsqueda de la prescripción de las anotaciones fiscales de embargo tributario.

Si a ello unimos que ambas partes admiten como cierto que la sociedad CERSA carece de cuentas anuales desde 1995, que desde dicha fecha carece de actividad y que no se reúnen ni funcionan sus órganos soberano y de administración, no habiendo adoptado decisión alguna de gestión y administración sobre dicho inmueble desde dicha fecha hasta la actualidad, no puede concluirse sino que tal inmueble es ajeno al patrimonio societario al tiempo de la transmisión de 2016.

3.- Rechazado que, al tiempo de la transmisión atacada de nulidad, el inmueble objeto de cesión en pago estuviera en el patrimonio social de CERSA, a mayor abundamiento tampoco puede sostenerse que haya el demandante acreditado que se trataba de un activo esencial para la sociedad; y ello no solo porque resulta contradictorio atribuir tal carácter a un inmueble respecto de una sociedad inactiva completamente desde 1995, sino además porque de la pericial practicada y unida a la demanda (dos. Nº 12) no resulta probada tal cualidad por razón de su valoración y presunción legal en tal sentido.

En efecto, dada la ausencia de todo dato contable, fiscal, laboral, de cuentas anuales y tributario de la mercantil CERSA desde el ejercicio 1995, el perito actuante realiza una valoración retrospectiva de los bienes y derechos -participaciones- de la mercantil, de tal modo que utilizando proyecciones para valorar dichos activos, llega a la conclusión que siendo el inmueble propiedad de CERSA la sociedad tiene unos activos de 218.052,27.-€, de los que el inmueble de CALLE000 representa un 73% del mismo; y pasando a analizar el contrato de dación en pago y la deuda subyacente [-no se alcanza a comprender por este tribunal mercantil la relevancia de tal cuestión para la aplicación del art. 160.f) LSC-] y la composición accionarial de YUNQUE por reparto de capital entre D. Geronimo y su esposa, llega a la conclusión de que resulta de aplicación la presunción de activo esencial del art. 160.f) LSC.

Además el perito actuante, licenciado en económicas, extiende su pericia al examen de la representación, a la autocontratación, al conflicto de intereses y a la delegación de poder realizada por D. Geronimo; cuestiones que, ya se razonó, carecen de interés a los efectos de la aplicación de la normativa propia de las sociedades mercantiles.

4.- Puede concluirse, a mayor abundamiento, que en ausencia de inventarios, libros de llevanza obligatoria, cuentas anuales y todo estado contable y fiscal desde 1995, la reconstrucción patrimonial realizada por la demandante se sustenta en datos parciales, sesgados, muy recientes en el tiempo y ajenos a la realidad patrimonial de una sociedad en inactividad plena desde aquella fecha; por lo que sostener en base a ello que la cesión de 2016 supuso una operación equivalente a una modificación estructural de una sociedad paralizada desde 1995, que supuso una alteración del objeto social de ésta, o que supuso una liquidación masiva y encubierta de los activos esenciales afectando así a la continuación de la actividad o a la forma y objeto de la misma, debe ser rechazado.

Debe, por todo ello, desestimarse la demanda en su integridad.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el criterio del vencimiento, dada la desestimación de la demanda, las costas serán satisfechas por la demandante.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,