Clase reparto: DEMANDAS IMP. A. SOC. S.L. Y COOP
PROCURADOR D./Dña. ANA JULIA VAQUERO BLANCO
En Madrid, a 3-7-2023.
Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.
PRIMERO.- Acciones ejercitadas y Derecho transitorio.
1.- Acción ejercitada.
Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales. En concreto solicita que se declare nulo el acuerdo de aprobación de cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación de resultado correspondiente al ejercicio de 31-12-2018, tomado en la Junta de 21-6-2019; en concreto los acuerdos sociales 2º a 4º tomados en la Junta de 29-6-2019, por infracción del artículo 279 LSC, y vulneración de derecho de información del artículo 272.2 LSC a través del 204.3 b) -los apratados 2 al 3- y a través del artículo 204.1 -el apartado 4-.
Alega que solicitó como socio minoritario del 10 % de las participaciones de la sociedad, en fecha 31-5-2019 solicitó nombramiento de auditor, expedido, informe manifestando imposibilidad de llevar a cabo auditoría, y aporta nombramiento e informe como documentos 4 y 5; alega que se realizó la Junta aprobando las cuentas sin el preceptivo informe alegándose en el acta de la junta no realización por situación de la tesorería, aprobándose el pago por el socio que lo ha solicitado; en la misma junta se acordó como punto quinto adquirir Unidad productiva por 25.000 euros.
Alega el actor infracción del artículo 279 LSC, y relacionado con este infracción del derecho de información del artículo 272.2 LSC, a través del artículo 204.3 b) y 204.1 LSC, en relación a los apartados de la Junta 2 a 4.
Por su parte, la parte demandada se encuentra en rebeldía procesal.
2.- Marco normativo.
Dice el artículo 204 LSC, "acuerdos impugnables" en redacción dada por la Ley 31/14, de 3 de diciembre, que 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".
SEGUNDO.- Regulación legal. Impugnación por infracción del derecho de información.
1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.
En la demanda se interesa, dada la infracción del derecho de información del actor, que se declare la nulidad de los acuerdos 2 a 4, relativos a aprobación de las cuentas anuales, resultado e informe de auditoría.
A propósito del derecho de información del socio, debemos establecer que dicho derecho de información incluye dos aspectos. El primero, el general previsto en el artículo 196 LSC para las sociedades de responsabilidad limitada, que incluye el derecho de los socios previo a la junta (sin día previo a la junta como el las Sociedades Anónimas en el art. 197 -7 día anterior al previsto para la celebración de la junta) a solicitar por escrito informes precisos de los asuntos del orden del día, o el derecho de los socios durante la junta verbalmente a solicitar informes precisos acerca de dichos asuntos. Dicha información debe de ser suministrada por el órgano de administración oralmente o por escrito conforme al momento solicitado, salvo que pueda perjudicar el interés social, e inexcusablemente cuando el socio ostente al menos el 25 % del capital social. El segundo, complementario y no excluyente al primero conforme establece el TS ( STS 13-9-15), previsto en el artículo 272 LSC que comprende el derecho del socio de obtener documentos de aprobación de las cuentas, y si ostenta al menos el 5 % del capital social, el derecho de examinarlo en el domicilio social los documentos que sirven de soporte a las cuentas.
En el caso que nos ocupa el motivo de nulidad alegado consistente en no emisión de informe de auditoría relacionado con el derecho de información previsto en el artículo 204.3 b), debe de ser acogido, pues en el caso en concreto, tras la solicitud de auditor previamente a la celebración de junta, e informe de éste manifestando imposibilidad por no acceso a documentación, se aprobaron dichas cuentas anuales, no ostentando el actor derecho de información vía 204.3 b) para la emisión de su voto, viendo cercenado dicho derecho a emitir su voto por dicha ausencia de información. La parte demandada nada ha manifestado al encontrarse en rebeldía procesal.
La alegación de nulidad en cuanto a infracción del art 275 LSC debe relacionarse en todo caso con dicha infracción del derecho de información, del artículo 196 y 197 LSC, y no del derecho previsto del art. 272 LSC, independiente de los anteriores.
En todo caso, este supuesto trae idéntica causa del recogido en la sentencia de la AP de Pontevedra de 22-7-2021 , la cual, concluye dicha nulidad del acuerdo, por vulneración de dicho derecho de información, en supuesto como el que nos ocupa.
Establece la sentencia de la citada Audiencia que " SEGUNDO .- Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en cuenta que, efectivamente, como señala la parte apelante, el motivo que consta de forma fehaciente y debidamente documentado acerca del motivo de por qué el auditor designado por el Registrador Mercantil no elaboró su informe, fue la no facilitación al mismo por la sociedad de las cuentas anuales.
Se alude al motivo económico relativo a su retribución como obstáculo al mismo. Incluso así parece desprenderse de lo actuado en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo según su Auto de 27 de enero de 2021 . Pero en modo alguno se ha acreditado que ese fuera realmente el motivo pues lo que finalmente expresó el auditor como motivo de no emisión de su informe fue la no facilitación de la documentación contable por parte de la sociedad, y no otro motivo.
Además, la falta de pago de su retribución también podría llegar a considerarse una conducta obstaculizadora cuando la sociedad, aunque fuera con esfuerzo, podría haber hecho frente a dicho pago como evidencia que en la misma junta aprueba el nombramiento de auditor de cuentas para los tres próximos ejercicios.
Hemos de concluir, por lo tanto, que la no emisión del informe por parte del auditor designado por el Registrador Mercantil fue la no facilitación de la documentación contable por parte de la sociedad.
El nombramiento por el Registrador Mercantil del auditor de cuentas previsto en el art. 265.2 LSC está funcionalmente conectado con el derecho de información del socio, y más concretamente con el derecho de información invocable en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior en junta general. La cuestión a dilucidar es si cualquier contratiempo en la emisión del informe contable por parte del auditor, de forma que no ha sido emitido, o supuesto asimilable, al tiempo de celebrarse la junta general, provoca per se la nulidad del acuerdo que aprueba las mencionadas cuentas".
A continuación, la sentencia de Pontevedra se remite a una sentencia anterior de 19-5-2008 que determina que " En el plano normativo referido a las sociedades mercantiles, en el art. 86 de la LSRL , relativo al derecho del socio al examen de la contabilidad en materia de cuentas anuales, se recoge la facultad de cualquier socio, a partir de la convocatoria de la Junta General, de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión, y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas, así como también, durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el derecho del socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital de examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, sin perjuicio del derecho de la minoría al nombramiento de un auditor de cuentas con cargo a la sociedad, facultad ésta última que, en relación a las sociedades que no están obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, encuentra su concreción en el art. 205-2 de la LSA (por remisión del art. 84 de la LSRL ) y arts. 359 y 360 del RRM , en el sentido de que los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Registrador Mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubiesen transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
De ahí que, de manera incuestionable, quepa colegir que la facilitación del informe de auditoría sobre las cuentas anuales forma parte del derecho de información del socio; por lo demás, de carácter fundamental, en cuanto complementario del de voto, del que no puede ser privado arbitrariamente el socio, de suerte que el respeto a este derecho actúa como requisito esencial para la validez de los acuerdos sociales de la Junta y su vulneración, consecuentemente, puede llegar a acarrear la nulidad del acuerdo adoptado de aprobación de las cuentas anuales a que el informe de auditoría se refiera (en tal sentido, cabe citar las sentencias del TS, de fechas 14-11-1994 , 21-10-1996 , 22-3-2000 , 26-3-2001 y 26-9-2001 ).
Ahora bien, para que pueda tener lugar el efecto anulatorio del acuerdo por falta de disponibilidad por el socio de tal clase de documentación es preciso que el informe de auditoría tenga existencia o que su inexistencia sea reprochable a los administradores-representantes de la sociedad.".
Por último la citada sentencia centra su apoyo jurisprudencial en la STS 1 de abril de 2008 , y determina que "Obviamente, la sentencia no ha podido infringir el artículo 205 LSA , pues el auditor fue nombrado y no pudo emitir informe ante la negación de información por parte de los administradores sin que se suscite cuestión respecto de ello, .... ".
El control de la contabilidad empresarial por los auditores de cuentas trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa, en beneficio de la propia sociedad y de sus socios, pero también de los terceros (acreedores, trabajadores, administración tributaria y de seguridad social, etc.), que no participan en la gestión de la empresa. En el ámbito interno societario, la actuación de los auditores de cuentas se inserta en un delicado equilibrio de poderes entre los administradores sociales, que formulan las cuentas anuales, y la junta general integrada por los socios, a la que corresponde la aprobación de tales cuentas. El informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados e incluso la censura de la gestión social. La importancia de la actuación de los auditores al realizar el informe de auditoría de las cuentas anuales no quita que la junta societaria tenga los poderes de control y escrutinio de tales cuentas, ni que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas (art. 272 LSCart.112 EDL 1989/15265 art.212.2 EDL 1989/15265 ), pero complementa tales facultades y derechos.
A su vez, el régimen de la contabilidad y, en concreto, de la auditoría de cuentas es menos riguroso para las pequeñas y medianas empresas, lo que se refleja en que estas empresas pueden formular una contabilidad "abreviada" (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria abreviadas y no obligatoriedad del informe de gestión) y no están obligadas a auditar sus cuentas anuales. No obstante, el artículo 265.2 LSC prevé que en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Registrador Mercantil que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio. A diferencia de la previsión de obligación legal de auditar las cuentas, que se justifica en parte por la tutela de intereses generales, en este caso se trata de un importante derecho concedido a la minoría social. La ratio del mismo es permitir el control de la contabilidad formulada por los administradores sociales por parte de los socios minoritarios. Se trata de un derecho que va más allá del derecho de información o al examen de las cuentas y de los soportes contables, aunque pueda considerarse complementario. Pero en realidad, va más allá del derecho de información, es propiamente un derecho de control, pues procede con independencia de la celebración de junta societaria.
Ahora bien, a lo que debe darse respuesta es si en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, el hecho de que no se haya realizado la auditoría de cuentas impuesta por la minoría, puede provocar la nulidad del acuerdo, sea cual fuere la causa. No puede darse una única respuesta, pues son varios los matices a apreciar y muy variados los supuestos que pueden presentarse. Cuando los administradores han obstaculizado de algún modo que la junta sobre aprobación de cuentas anuales pueda celebrarse estando ya emitido el informe de auditoría por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría, de tal modo que la junta se ha celebrado sin que tal informe haya sido emitido o puesto a disposición de los socios, la solución suele ser la de la declaración de nulidad del acuerdo por entender que se ha infringido el derecho de información del socio (en este sentido, STS de 18 de septiembre de 2003 ).
Por todo ello, cuando los administradores han obstaculizado que la junta sobre aprobación de cuentas anuales pueda celebrarse con emisión del informe de auditoría elaborado por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría, de tal modo que la junta se ha celebrado sin que tal informe haya sido emitido o puesto a disposición de los socios, la solución es la de la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en dicha junta general en relación con el informe, por entender que se ha infringido el derecho de información del socio (en este sentido SSTS 18 de julio de 2001 , 1 de abril y 3 de julio de 2008 ).
Como señalan algunos autores, la sociedad no puede oponer a la solicitud de nombramiento de auditor por la minoría alegaciones tales como la falta de recursos económicos para pagar al auditor o las motivaciones internas del socio minoritario, sin perjuicio de que le quede expedita la vía judicial ( art. 1902 CC ) para obtener del socio, en su caso, la reparación de los perjuicios ocasionados.
En el presente caso el informe que emite el auditor de cuentas nombrado por el Registrador Mercantil lo es en el sentido de denegar opinión ( art. 5 Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas ), debe especificar las razones que justifican la abstención, y como se ha indicado anteriormente, la causa es que no ha podido acceder a la documentación necesaria para poder realizar su trabajo a pesar de los requerimientos realizados (a los que se hace referencia en el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo de 27 de enero de 2021 hasta en tres ocasiones por correo electrónico).
Para resaltar la relevancia que el legislador atribuye al informe del auditor, cumple señalar que si no puede desarrollar su tarea, como es el caso, por impedírselo directa o indirectamente la sociedad, emitirá informe con opinión denegada por limitación absoluta del alcance de sus trabajos y entregará el original al solicitante remitiendo copia a la sociedad ( art. 361 RRM ), y en tales casos la sociedad no podrá depositar en el Registro mercantil las cuentas correspondientes al ejercicio que hubiera debido ser auditado ( arts. 279.1 LSC y 366.1.5º RRM y Ress. DGRN de 26 de septiembre de 2018 y 19 de diciembre de 2017)".
Por ello, se acoge el mismo criterio del determinado en la sentencia de la AP de Pontevedra, y de las sentencias de la propia Audiencia y del TS que refiere, y se considera en este caso en concreto vulnerado el derecho de información del socio minoritario, al considerar que en este caso los administradores han obstaculizado al no proceder a colaborar con el auditor (documentos 4 y 5 de la demanda de designación e informe de auditor ETL GLobal) que la junta sobre aprobación de cuentas anuales de 2018 pueda celebrarse estando ya emitido el informe de auditoría por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría, de tal modo que la junta de junio de 2019 se ha celebrado sin que tal informe haya sido emitido o puesto a disposición de los socios, sin poder éstos obtener satisfactoriamente atendido dicho derecho de información, por lo que procede declarar la nulidad de los acuerdos que se impugnan por entender que se ha infringido el derecho de información del socio.
TERCERO.- Costas.
Conforme al artículo 394.1 LEC, se imponen a la parte demandada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
