Sentencia Civil 42/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 17, Rec. 582/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Hechos no controvertidos y posiciones de las partes

(i) Hechos no controvertidos

1.- Los demandantes Sr. Cayetano y Sra. Gracia son socios de Goal System Holding S.L. y miembros del Consejo de Administración.

El Sr. Cayetano y el marido de la Sra. Gracia - que ha asumido la representación e intervención de ésta en la mercantil- fueron los socios fundadores de Goal System S.L. Así se desarrollaban determinados softwares que generaban soluciones en el desarrollo de cualquier transporte.

El desarrollo profesional y de negocio de Goal System S.L. se extendió internacionalmente.

La Sr. Gracia no habría intervenido en ningún momento en la sociedad, sino que siempre ha delegado en su marido. Por ello a lo largo de la sentencia, me referiré a los mismos como socios minoritarios y demandantes.

2.- En septiembre de 2019, los fundadores pactaron la entrada en el capital social de un fondo de inversión británico, denominado Three Hills Capital Partners (TH).

Como consecuencia de ello, se constituyó la mercantil Goal System Holdings S.L., para instrumentalizar la entrada de TH en el capital social.

3.- La participación de TH se produjo en dos fases. De forma sintética y esencial cabe destacar a los efectos relevantes:

3.1. La primera fase se desarrolló en 2019 por medio de la Escritura de Elevación a Público de Contrato de Inversión y Socios, de 26 de septiembre de 2019; en este momento, el fondo de inversión mantenía una participación minoritaria.

El precio de las participaciones sociales que transmitieron los socios fundadores se dividió en un precio fijo y un precio variable - earn outs- supeditados al resultado de determinados litigios y a un determinado nivel de EBITDA en el ejercicio de cierre, esto es el 2019.

3.2. La segunda fase se desarrolló por medio de un contrato de novación no extintiva del contrato de socios en fecha 13 de abril de 2021. Se produjo una reducción de capital y una ampliación de Goal System Holding, por la cual los socios fundadores dejaron de tener el control y fueron socios minoritarios.

4.- En el mes de mayo de 2021, se detectaron determinadas imprecisiones e incorrecciones en la información financiera que sirvió de base para el Acuerdo de Inversión. Se les comunicó a los socios minoritarios.

5.- En base a la información obtenida, se reexpresaron las cuentas del ejercicio 2019 y se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2020, en la junta cuyos acuerdos son impugnados.

(ii) Posición de la parte demandante

La demandante ejercitó una acción de impugnación de acuerdos sociales y solicitó el dictado de una sentencia que estime la demanda y acuerde:

(i) Declarar la nulidad, revocar y dejar sin efecto los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de socios de Goal System Holdings S.L. de 30 de julio de 2021:

a) Examen y en su caso, aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión de la sociedad correspondientes al ejercicio cerrado de 31 de diciembre de 2020.

b) Examen y en su caso, aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión del grupo consolidado del que la sociedad es dominante, correspondientes al ejercicio cerrado de 31 de diciembre de 2020.

c) Propuesta y aplicación del resultado correspondiente al ejercicio cerrado de 31 de diciembre de 2020.

(ii) Inscribir la sentencia estimatoria ex art. 208 LSC en el Registro Mercantil de Madrid, y publicación de un extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

(iii) Con imposición de costas a la parte demandada.

La demanda tiene por objeto la impugnación de los acuerdos referidos. De forma sintética y sin perjuicio de su ulterior desarrollo en los distintos apartados, cabe enunciar los fundamentos de la demanda en los siguientes términos:

1.- Se alega la infracción del derecho de información, por cuanto no se habría obtenido la documentación y explicaciones necesarias para poder comprender la necesidad y justificación de los ajustes contables que sustentan la rexpresión de las cuentas del ejercicio 2019.

2.- Se discuten los referidos ajustes contables y la necesidad de la rexpresión de las cuentas. Se aboga por la corrección de las cuentas anuales del ejercicio 2019, informe de auditoría y resultados de las due diligence y "compliance certificate".

3.-Se considera que la memoria - apartado 2.4- no refleja la imagen fiel de la mercantil.

4.- Se alega la imposición abusiva de los acuerdos adoptados, en detrimento de los socios minoritarios. Especialmente teniendo en consideración que el pago variable a los socios está anudado al ejercicio 2019 y a sus resultados económicos.

(iv) Posición de la parte demandada

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda y solicitó su absolución.

Niega los hechos referidos en la demanda. De forma sintética se aduce:

1.- Se considera que los socios minoritarios tuvieron la información, documentación y explicaciones necesarias para conocer los ajustes que se debían formular. Además, se debe tener en consideración, que con anterioridad habían comparecido ante el Consejo de Administración.

2.- Se defiende la rexpresión de las cuentas, como consecuencia la corrección de errores que debe realizarse. Ello por cuanto las estimaciones de los ingresos de los proyectos en curso fueron sobrevaloradas, de conformidad con información disponible en el cierre del ejercicio 2019, que fue conocida en el momento de formular las cuentas del ejercicio 2020.

3.-Las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la sociedad; se determinan los ajustes y conceptos realizados; la información suministrada es suficiente.

4.- Por último, no se habría adoptado ningún acuerdo abusivo, sino que la corrección de errores viene determinado por la propia normativa contable. Además se intenta llegar a un acuerdo con los demandantes sobre el pago variable en sede arbitral.

SEGUNDO.- Derecho de información

(i) Marco legal y jurisprudencial

El art. 204.1 LSC dispone que:

" Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios."

A su vez el art. 196 LSC regula el derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada:

1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

Cuando el acuerdo social tenga por objeto la aprobación de las cuentas sociales, esa regulación se complementa con lo dispuesto en el art. 272, apartados 2 y 3 LSC, cuyo contenido es el siguiente:

"2 . A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad".

La sentencia de la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 1817/2019, de 14 de octubre:

Es importante advertir que el derecho de información del socio queda determinado por el contenido del orden del día de la junta a la que es convocado. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que el derecho de información se integra como:

"Mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista...,constituye un derecho autónomo -incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental- inderogable e irrenunciable..." ( STS de 13 de diciembre de 2012. ECLI:ES:TS:2012: 8061 /2012, FJ 20).

18. Esta misma sentencia establece en el FJ 22:

"Lo expuesto no significa que el derecho de información carezca de limitaciones, ya que el regular desarrollo de la actividad societaria impone que el accionista no pueda demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

1) Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidas en el orden del día o conexas con él -lo que debe ser examinado por los administradores sin, perjuicio del control judicial de la decisión y de la eventual responsabilidad en que pudieren incurrir en supuestos de arbitraria denegación-.

2) Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si es por escrito, en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración y si es verbalmente, durante el desarrollo de la misma-.

3) Además, el interés de la sociedad supone una limitación a los accionistas cuando no se solicita por quienes no representen, al menos, la cuarta parte del capital".

(ii) Resolución de la controversia

Son diversos los motivos de impugnación formulados por la parte demandante. El primero que debe ser objeto de enjuiciamiento, es si existió una vulneración del derecho de información necesario para decidir sobre el voto de los acuerdos impugnados.

A efectos de comprensión, debe tenerse en cuenta que los acuerdos impugnados son los relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2020 e informe de gestión, que a su vez afectaban a las cuentas del año predecente.

Tampoco es controvertido que el derecho de información debe conectar con ello; y en el presente caso, con la necesidad y justificación de la reexpresión de las cuentas ya formuladas. La demandada aduce que la causa de la reexpresión se deriva de los errores en las estimaciones de ingresos de los distintos proyectos, que demuestra que serían excesivas; y ello por cuanto, de conformidad con la información existente en el momento de su contabilización no deberían haberse efectuado en la entidad reflejada en las cuentas anuales de 2019. Ello afectaría directamente al pago variable recibido por los socios vendedores. Este hecho, fue puesto en conocimiento previamente por la mercantil a los socios fundadores, por medio de una carta de 25 de mayo de 2021 - documento núm.9- de la demanda.

Así pues, la magnitud e importancia de los ajustes contables, debe tenerse en consideración para valorar el derecho de información ejercido por los socios. Asimismo se debe valorar que el demandante y el marido de la Sr. Gracia fueron los socios fundadores, por lo que han intervenido y gestionado la sociedad y ostentaban la condición de consejeros.

Con carácter previo a la junta de 30 de julio de 2021, se celebró la pertinente reunión del Consejo de Administración de fecha 7 de julio de 2021, en la que intervinieron el demandante e hijo de la codemandante. Con anterioridad se facilitaron las cuentas anuales. Aunque en la demanda se hace referencia al ejercicio de sus derechos informativos derivados del Pacto de Socios y la insuficiente información suministrada, no pueden juzgarse como parte del ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, por cuanto son hechos periféricos y previos pero diferenciados del ejercicio del derecho de información que corresponde a los demandantes como socios. Por lo tanto, las consideraciones de la parte demandante a este respecto no son objeto del presente procedimiento.

No obstante, si debe tenerse en consideración que los demandantes conocían con anterioridad a la convocatoria de la junta, por su condición de consejeros, la causa de la reexpresión de las cuentas anuales.

Por tanto, en primer lugar, los demandantes recibieron documentación previa a la junta impugnada, por ser miembros del CA. El documento núm.13 de la demanda es la convocatoria de la reunión del CA que se celebró el 7 de julio de 2021.

El documento núm.17 es un correo electrónico de fecha 2 de julio de 2021 de Sr. Luciano en el que se incluye uno de los informes que el técnico elaboró, tal y como explicó en el acto de la vista. Revisado dicho informe, que es un PDF en el que se desglosan los ajustes, se acompaña el informe de auditoría. Además se añade una última diapositiva en la que contesta a los comentarios del Sr. Cayetano - Information requested by the Director Cayetano on June-.

Los demandantes, tras la convocatoria de la junta, remitieron un burofax de fecha 20 de julio de 2020 - documento núm.21 de la demanda- en el que solicitaban (i) examinar en el domicilio social los documentos que sirven de soporte y antecedente de las cuentas anuales (ii) presencia de Notario (iii) determinada documentación.

Se contestó por medio de tres comunicaciones:

1. Se les emplazó para comparecer el 28 de julio de 2021 en la sede social.

2. Se les remitió el documento "Board Pack June 2021", informe financiero del mes de julio de 2021. Reunión en despacho de abogados.

3. Reunión el 28 de julio de 2021.

No puede estimarse vulnerado el derecho de información de los socios minoritarios, por cuanto se deriva del siguiente análisis:

* El documento núm.22 es la carta que remitió la demandada a los socios en fecha 25 de julio, en contestación a la carta de 20 de julio :

En ella se deja constancia de que se procederá a realizar una reunión virtual, por razón de la situación sanitaria el día 28 de julio de 2021.

En segundo lugar, se manifiesta que se incorpora un Anexo 1, la presentación del equipo financiero " con detalle de todas las correcciones que se contienen en las cuentas anuales consolidadas que se someterán a la aprobación de la Junta y que han sido validadas por el auditor de la Compañía" y se informa de que las mismas tienen su origen en la revisión y control interno efectuado por nuestro equipo financiero, no obstante lo cual, la Sociedad, a pesar de la validación de tales correcciones por el auditor de la Compañía, ha contratado, - por tanto a su costa -, a posteriori a otro experto que, preliminarmente, y aun no habiendo concluido su trabajo, ha validado también el criterio del equipo gestor.

Además, se desglosa por proyecto de forma sintética el origen y causa de las correcciones; a título de ejemplo:

- Renfe Domweb | WIP Adjudicados : Goal Systems reconoció dentro de la partida WIP |

Adjudicados ingresos por un potencial proyecto denominado '3719 - PREVENTA - RENFE

VIAJEROS - DOMWEB para AVE Y LD' sin que al cierre del ejercicio 2020 hubiera contrato

formalizado ni solicitud del servicio por parte del cliente.

- Grupo Alsa | WIP Adjudicados: Goal Systems reconoció dentro de la partida WIP |

Adjudicados ingresos por un potencial proyecto denominado '2975 - PREVENTA -

GRUPO ALSA - Fase 2 - Implantación resto de ESPAÑA' sin que al cierre del ejercicio

2020 hubiera contrato formalizado ni solicitud del servicio por parte del cliente.

Finalmente el anexo I es el informe que desglosa los distintos ajustes que se realizan en las cuentas, por razón de los distintos proyectos. Examinado el mismo, se deriva que los ajustes se precisan desde un punto de vista contable y numérico.

Sobre ello se le preguntó al Sr. Luciano. Explicó que además de la documentación que se les había remitido con anterioridad elaboró " un informe de treinta páginas explicando cada uno de los ajustes que se hicieron". Asimismo el testigo explicó su intervención en las distintas reuniones mantenidas con estos y que "siempre se brindó a ofrecer explicaciones".

* Board Pack: Documento núm.23

Se exponía:

" En cualquier caso, lo hemos estudiado internamente y creemos que ya se les ha proporcionado a usted y a los demás miembros del Consejo de Administración la información solicitada de que se dispone, y que es la siguiente:

(a)La información solicitada en el apartado I de su Carta de Seguimiento en relación con diversos asuntos y cuestiones económicos, incluida en el Paquete de Información Financiera para el Consejo de mayo de 2021 distribuido por el director financiero de la Sociedad por correo electrónico el 2 de julio de 2021.

(b)La información solicitada en el apartado IV de su Carta de Seguimiento en relación con el borrador de las cuentas anuales de 2020, incluida en un informe específico y detallado distribuido por el director financiero de la Sociedad por correo electrónico el 2 de julio de 2021.

(c)La información solicitada en el apartado V de su Carta de Seguimiento en relación condeterminados puntos del orden del día de la reunión del Consejo convocada para el 7 de julio de 2021, incluida en un correo electrónico y una nota informativa, específicos y detallados, distribuidos por el director del Departamento Jurídico de la Sociedad por correo electrónico el 2 de julio de 2021.

* Reunión en el despacho de abogados

El día 25 de julio de 2021 se celebró una reunión en el despacho de abogados Cuatrecasas a la que acudió el Sr. Cayetano, el técnico de Auren, Sr. Luciano.

Tanto el demandante, como el Sr. Luis Francisco pusieron de manifiesto las condiciones en las que la reunión se celebró, con cierto secretismo y limitación temporal. Sobre ello el Sr. Luciano - y confirmado por el perito de KPMG- explicó que se les exhibió el informe provisional que se estaba elaborando sobre los ajustes y el soporte documental - los correos electrónicos-.

* Reunión virtual y posterior carta de 28 de julio de 2021

El 28 de julio de 2021 se celebró una reunión entre los socios, si bien únicamente habría comparecido el Sr. Cayetano y el técnico de Auren- y los responsables del departamento legal y financiero de la mercantil. El Sr. Luciano manifestó que " se les explicó con detenimiento y se resolvió cualquier duda que pudieran tener". "La información entendía que era suficiente, pero estuvo a su disposición, tanto en la reunión como en la junta, que consideraba necesaria. Se les mostró en pantalla, los cálculos, estuvieron bastante rato compartiendo información y se le envió al asesor por correo electrónico."

Tras la celebración de la reunión virtual, se remitió la referida carta - documento núm.24 de la contestación- en la que se explica:

" según lo convenido en el día de hoy, adjunto a la presente encontrará, respecto de los referidos ajustes, la información analizada y/o comentada durante la reunión y que ha solicitado le sea enviada por correo electrónico"

El Sr. Luciano testificó que la reunión se explicaron los diversos ajustes y que posteriormente la documentación exhibida se les remitió a los socios, lo cual es confirmado con este documento.

En la referida carta, se otorgan explicaciones de los ajustes por proyecto. A título de ejemplo, en relación con el proyecto Recaudo Bogotá:

RB GoalStaff : Goal Systems anticipó tres (3) facturas en diciembre de 2019 relativas al proyecto '3725 - RECAUDO BOGOTA - IMPLANTACIÓN - GOALSTAFF' sin que si hubieran cumplido los hitos de facturación acordados con el cliente conforme al contrato de prestación de servicios suscrito con Recaudo Bogotá con fecha 28 de junio de 2019.

Como anticipado en la reunión de hoy, les remitimos al archivo .rar que acompaña el presente escrito y que contiene el contrato de RB GoalStaff y las tres (3) facturas a las que hace referencia el ajuste.

En este sentido, como puede observar el contrato condiciona la fase II del proyecto a: (i) que se alcance el ahorro esperado (4%) y éste sea constatado durante la fase I del proyecto, y (ii) a la aprobación previa y por escrito de la Junta Directiva de Recaudo Bogotá (cláusulas 2 y 7), lo que no aconteció.

En relación con la factura correspondiente al mantenimiento (fase III), el contrato es claro al establecer que la contratación de dicha fase queda a discreción de Recaudo Bogotá (clausula 6 y 7).

Respecto del derecho de cobro adicional (o bonus) por parte de Goal Systems, S.L.U. en caso de que los ahorros superasen el 4%, el contrato únicamente establece que las partes negociarán de buena fe (cláusula 7).

En consecuencia, no se daban en diciembre 2019 las condiciones contractuales necesarias para emitir las facturas correspondientes a la fase II, fase III, así como por el bonus en caso de que el ahorro alcanzado fuere superior al 4%.

O en el caso de los proyectos de Renfe Domweb, Grupo Alsa, LTA Overwork y AIR Europa " traen causa de la falta de órdenes de compra y/o contratos para la prestación de servicios y/o entrega de bienes, tanto a la fecha de su contabilización en 2019, como a fecha de hoy, es decir 18 meses después."

Del examen de dichos documentos, se deriva que se ha justificado debidamente cada uno de los ajustes realizados en los distintos proyectos y las diversas causas en que se apoyan. El grado de justificación y detalle es suficiente para conocer el motivo por el cual se han producido errores en las estimaciones de cada uno de los proyectos. La justificación otorgada para caso, no es genérica ni abstracta. Ciertamente no se incorporan la totalidad de los documentos en los que se basan, como por ejemplo correos electrónicos entre empleados y clientes o contratos- algunos de los cuales se incorporan al informe pericial de KPMG-. O en el caso de proyectos como los de Renfe, Alsa o Air Europa simplemente no hay contratación del proyecto, a pesar del tiempo transcurrido, pero si se han justificado y se ha aportado soporte documental, por cuanto, los archivos se han remitido y se les explicó en la reunión, como depuso el Sr. Luciano. Pero es que además, los demandantes eran socios mayoritarios en el momento de la recepción de los documentos que insisten en que no se les ha facilitado; de hecho el Sr. Cayetano interviene en diversos correos, por lo que no puede confundirse no tener una copia de los mismos, con tener conocimiento, que además si se les mostró en la reunión en el despacho de abogados.

De la valoración expuesta, junto con la revisión de la documentación aportada no se puede extraer la conclusión de que se haya vulnerado el derecho de información de los socios. En primer lugar, los socios ya tenían información cualificada con anterioridad a la celebración de la junta. En segundo lugar, en todo momento la mercantil ha contestado a los requerimientos. Se les ha facilitado información, explicaciones pero además, en todo momento el responsable Sr. Luciano ha intercambiado información y explicaciones. No puede estimarse que haya una pasividad por parte de la mercantil.- Del análisis expuesto, se derivan las múltiples contestaciones, explicaciones y reuniones con el responsable financiero; no de forma puntual, sino en repetidas ocasiones.

El Sr. Cayetano manifestó en su declaración que siempre se le daban las mismas explicaciones y que no contestaban a sus requerimientos, pero son manifestaciones abstractas y genéricas. El Sr. Cayetano manifestó que no se le contestaban suficiente sus preguntas; pero a su vez el Sr. Luciano explicó que el "El Sr. Cayetano llevaba su respuesta antes de escuchar su presentación. Por eso pidió permiso al presidente para emitir una respuesta a esos puntos. El Sr. Cayetano daba por escrito sus manifestaciones, las leía. "

La única conclusión que puede extraer esta juzgadora es que los únicos documentos que no les fueron entregados, pero sí exhibidos, son los correos electrónicos de los empleados de la mercantil y las comunicaciones con los clientes que constan incorporadas al informe pericial de KPMG. Pero ello no es suficiente para estimar vulnerado su derecho de información, por cuanto, estaban perfectamente enterados de los distintos ajustes y de los distintos proyectos. El derecho de información del socio no es infinito, y la no entrega de cualquier documento no es pretexto de la infracción.

Por otro lado, a pesar de las preguntas del letrado del demandante al testigo y socio minoritario Sr. Arturo, para ilustrar la infracción del derecho de información, ni es equiparable ni menos aun comparable, la situación en la que se encontraba el referido socio, que no consejero, y menos aún la información que se le suministró y sin que haya intervenido en ninguna reunión.

Como he expuesto, la gravedad y magnitud de la rexpresión de las cuentas debe valorarse; pero la mercantil informó en todo momento, aportó documentación, explicaciones suficientes para que los socios pudieran conocer la justificación y necesidad de la reexpresión de las cuentas.

TERCERO.- Rexpresión de las cuentas: Normativa contable aplicable al caso

* Norma de Registro y Valoración núm.4.

Los ingresos derivados de los compromisos (con carácter general, de prestaciones de servicios) que se cumplen a lo largo del tiempo se reconocerán en función del grado de avance o progreso hacia el cumplimiento completo de las obligaciones contractuales siempre que la empresa disponga de información fiable para realizar la medición del grado de avance.

La empresa revisará y, si es necesario, modificará las estimaciones del ingreso a reconocer, a medida que cumple con el compromiso asumido. La necesidad de tales revisiones no indica, necesariamente, que el desenlace o resultado de la operación no pueda ser estimado con fiabilidad.

Cuando, a una fecha determinada, la empresa no sea capaz de medir razonablemente el grado de cumplimiento de la obligación (por ejemplo, en las primeras etapas de un contrato), aunque espere recuperar los costes incurridos para satisfacer dicho compromiso, solo se reconocerán ingresos y la correspondiente contraprestación en un importe equivalente a los costes incurridos hasta esa fecha.

En el caso de las obligaciones contractuales que se cumplen en un momento determinado, los ingresos derivados de su ejecución se reconocerán en tal fecha. Hasta que no se produzca esta circunstancia, los costes incurridos en la producción o fabricación del producto (bienes o servicios) se contabilizarán como existencias.

Cuando existan dudas relativas al cobro del derecho de crédito previamente reconocido como ingresos por venta o prestación de servicios, la pérdida por deterioro se registrará como un gasto por corrección de valor por deterioro y no como un menor ingreso.

* Norma de Registro y Valoración núm.22 : Cambios en criterios contables, estimaciones y errores.

Cuando se produzca un cambio de criterio contable, que sólo procederá de acuerdo con lo establecido en el principio de uniformidad, se aplicará de forma retroactiva y su efecto se calculará desde el ejercicio más antiguo para el que se disponga de información.

El ingreso o gasto correspondiente a ejercicios anteriores que se derive de dicha aplicación motivará, en el ejercicio en que se produce el cambio de criterio, el correspondiente ajuste por el efecto acumulado de las variaciones de los activos y pasivos, el cual se imputará directamente en el patrimonio neto, en concreto, en una partida de reservas salvo que afectara a un gasto o un ingreso que se imputó en los ejercicios previos directamente en otra partida del patrimonio neto. Asimismo se modificarán las cifras afectadas en la información comparativa de los ejercicios a los que le afecte el cambio de criterio contable.

En la subsanación de errores relativos a ejercicios anteriores serán de aplicación las mismas reglas que para los cambios de criterios contables. A estos efectos, se entiende por errores las omisiones o inexactitudes en las cuentas anuales de ejercicios anteriores por no haber utilizado, o no haberlo hecho adecuadamente, información fiable que estaba disponible cuando se formularon y que la empresa podría haber obtenido y tenido en cuenta en la formulación de dichas cuentas.

Sin embargo, se calificarán como cambios en estimaciones contables aquellos ajustes en el valor contable de activos o pasivos, o en el importe del consumo futuro de un activo, que sean consecuencia de la obtención de información adicional, de una mayor experiencia o del conocimiento de nuevos hechos. El cambio de estimaciones contables se aplicará de forma prospectiva y su efecto se imputará, según la naturaleza de la operación de que se trate, como ingreso o gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio o, cuando proceda, directamente al patrimonio neto. El eventual efecto sobre ejercicios futuros se irá imputando en el transcurso de los mismos.

Siempre que se produzcan cambios de criterio contable o subsanación de errores relativos a ejercicios anteriores se deberá incorporar la correspondiente información en la memoria de las cuentas anuales.

Asimismo, se informará en la memoria de los cambios en estimaciones contables que hayan producido efectos significativos en el ejercicio actual, o que vayan a producirlos en ejercicios posteriores.

CUARTO.- Rexpresión de las cuentas: valoración

(i) Posiciones de las partes

* Las conclusiones del informe pericial de Auren, es decir de la parte la demandante son:

1. La información incluida en las memorias de las cuentas anuales de 2020 es insuficiente para una adecuada comprensión por parte del usuario de las cuentas de la naturaleza, soporte documental y correcto cálculo de los ajustes propuestos, lo que incumple el contenido legal de la memoria.

2. La información y documentación soporte facilitada por la mercantil a los socios fue escasa, insuficiente y no se correspondió con lo solicitado.

3. Los ajustos utilizan datos o informaciones recientes que no estaban disponibles en el momento de la formulación y aprobación de las cuentas anuales, para modificar las estimaciones contables. Ante nuevas circunstancias, mayor experiencia o información adicional obtenida con posterioridad a la formulación de las cuentas del ejercicio 2019. Se aplican cambios en las estimaciones contables de forma retroactiva lo cual incumple la normativa contable.

4. Los ajustes se pretenden modificar con argumentos en relación con defectos de forma y no del fondo económico de las operaciones. El registro contable de cualquier operación requiere un previo análisis del fondo económico del mismo, con independencia de su aspecto formal o jurídico.

5. Las cuentas anuales del ejercicio 2019 fueron auditadas sin salvedades. Además la información financiera de Goal System se sometió al escrutinio de profesionales de reconocido prestigio durante el proceso de adquisición.

* Las conclusiones del informe pericial de KPMG, es decir de la parte la demandada son:

1. Las cuentas anuales de Goal System Holding del ejercicio 2020 expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera del grupo.

2. Se procede a la corrección de errores que se imputa directamente al patrimonio neto y se modifican las cifras afectadas en la información comparativa de los ejercicios a los que afecte. Se imputan directamente al patrimonio neto de 2020 y aquellos errores que afecten al ejercicio del 2019 se corrigen mediante la reexpresión de las cifras del 2019.

3. Existen errores en el reconocimiento de ingresos del ejercicio 2019 sobre 9 proyectos. Estos errores son consecuencia de no haber utilizado información fiable disponible con carácter previo a la formulación de las cuentas del ejercicio 2019.

4. En la memoria 2.4. se deja constancia de las correcciones realizadas sobre las cifras del ejercicio 2019. El impacto neto de las correcciones ascendió a 9.238.927 euros por cuando "se han identificado correcciones que provienen de ejercicios anterior y que afectan a las cifras de los ejercicios 2019 y anteriores. Los administradores del grupo, atendiendo a la normativa vigente, han reexpresado las cifras comparativas referentes a dichos ejercicios, por lo que estás no coinciden con las incluidas en las cuentas anuales formuladas y aprobadas por el órgano societario correspondiente".

(ii) Resolución de la controversia

Ambos informes periciales parten de la aplicación de las mismas normas contables, tal y como ratificaron ambos peritos en el acto de la vista. Se debe partir de la base, de que la NRV 14 permite la contabilización de los ingresos en función del grado de avance o progreso hacia el cumplimiento completo de las obligaciones contractuales siempre que la empresa disponga de información fiable para realizar la medición del grado de avance.

El problema de deriva de la contabilización de los ingresos por medio de estimaciones de los denominados "work in progress" es decir, aquellos proyectos que la mercantil tenía en un mayor o menor grado de desarrollo con diversos clientes - nueve en total- en el año 2019.

La defensa de la mercantil es que la reexpresión de las cuentas del ejercicio 2019, que se realizó con ocasión de la formulación de las cuentas del ejercicio 2020, se derivaría de los distintos errores o inexactitudes en la estimación de los ingresos de los proyectos realizada en el ejercicio 2019. La información existente en ese momento no se habría tenido en consideración de forma que se produjo un exceso cómputo de los ingresos que podrían reportar tales proyectos. El PGC determina que si no es posible determinar el grado de avance o cumplimiento "solo se reconocerán ingresos y la correspondiente contraprestación en un importe equivalente a los costes incurridos hasta esa fecha."

Por tanto, la norma contable es valorativa, por cuanto corresponderá a la sociedad su determinación en función del grado de avance, progreso, costes soportados y previsibles ingresos. Pero también impone una limitación, por cuanto en caso de que no fuera posible determinarse, deberá tenerse en consideración como ingreso el equivalente al coste soportado.

Las partes no discrepan en la contabilización de las estimaciones en función del avance; sino en si existía o no la "información fiable" necesaria para graduar la estimación de los distintos proyectos. Por tanto, la controversia supone determinar- como dice la demandada- si han existido errores contables en la determinación de las estimaciones de ingresos de los proyectos o por el contrario, como defiende la parte demandante, se ha producido un cambio de los criterios de estimación.

El informe de la demandante sostiene que las cuentas anuales del ejercicio 2019 no contenían errores materiales que pudieran alterar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, de los resultados y de los flujos de efectivos. Además, las mismas fueron auditadas sin salvedades - hecho no controvertido-. Las estimaciones de los ingresos de los distintos proyectos eran válidas y adecuadas al grado de cumplimiento de los proyectos, así como de los previsibles ingresos que se esperaba obtener. El hecho de que en el ejercicio 2020, tales estimaciones de ingresos no se materializaran respondería principalmente a la situación de crisis sanitaria, que afectó especialmente al sector de los transportes. Ello no se trata de errores, es decir, no se trataría de omisiones o inexactitudes por no haber utilizado o no haberlo hecho adecuadamente la información fiable disponible en el momento de la formulación de las cuentas. El informe de la demandante defiende que se trata de cambios en las estimaciones contables, por lo que no procede su aplicación retroactiva, sino prospectiva. El perito, así como el demandante en su declaración manifestaban que la sociedad alegaba defectos formales como falta de contrato o de factura para proceder a la modificación de las estimaciones.

Esta juzgadora no comparte las conclusiones del informe pericial de Auren. Al contrario, debo acoger íntegramente el informe pericial de KPMG, por los motivos que paso a exponer.

No obstante, debo recalcar, que las conclusiones defendidas por el perito de la demandada fueron plenamente coincidentes con las explicaciones dadas por el auditor de Crowe, de la compañía demandada, en los años 2019 y 2020, el Sr. Constantino, así como por el actual director financiero Luciano, como se desarrollará con posterioridad. De hecho, ambos testimonios fueron especialmente críticos con la valoración de las estimaciones del ejercicio 2019 y la información que conocieron con posterioridad.

Las razones por las cuales esta juzgadora no está de acuerdo con el informe de la demandante, y por tanto, valida la necesidad de reexpresar las cuentas son las siguientes:

En primer lugar, el informe pericial de la demandante parte una base que no es aceptable: " los ajustes utilizan datos o informaciones recientes que no estaban disponibles en el momento de la formulación y aprobación de las cuentas, ni a la fecha de emisión de los informes de auditoría" " es decir, ante nuevas circunstancias, mayor experiencia o información adicional obtenida con posterioridad se hacen cambios en las estimaciones".

Esta premisa no es cierta.

Ha quedado demostrado que la documentación en que se basan los ajustes es contemporánea a la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2019. Así se deriva de los documentos incorporados al informe pericial de KPMG. El propio perito de la demandante llegó a admitirlo en el acto del juicio. Y en los mismos términos el director financiero Luciano y el auditor de la mercantil Sr. Constantino defendieron que la documentación era "información oculta" y que procedía del ejercicio 2019, pero que no habían tenido conocimiento hasta el año 2021. El Sr. Luciano explicó, como se expondrá, cómo detectó la información y como se fue revisando y detectando la misma en el momento de formular las cuentas del ejercicio 2020.Asimismo manifestó que los "correos electrónicos no se les facilitó a los socios" pero se les exhibió en la reunión que habían mantenido en el despacho de abogados.

Ello es de gran importancia porque invalida las conclusiones del informe de la demandante. El informe niega la concurrencia de errores El perito insiste en que se produjo un cambio de estimación; de forma que la falta de ingresos debe computarse como un deterioro en el ejercicio posterior correspondiente, sin que puedan alterarse las cuentas del ejercicio 2019. Estas conclusiones también son descartadas y explicadas por los testigos, que acogen y justifican la misma postura defendida en el informe de KPMG.

Sin embargo, ello no es así, por cuanto como impone la norma contable, las estimaciones deben valorarse sobre la base de "información fiable". La documentación o ausencia de ella, como en el caso de la falta de contratación tanto en 2019 como posteriormente, en la que se basan los ajustes era preexistente y no se valoró ni se tuvo en consideración para la realización de las estimaciones. Las estimaciones se efectuaron por encima del valor que correspondía.

El hecho de que la documentación no fuera debidamente utilizada, determina que se haya incurrido en errores contables. Así lo define la norma de valoración cuando sostiene que se entiende por errores las omisiones o inexactitudes en las cuentas anuales de ejercicios anteriores por no haber utilizado, o no haberlo hecho adecuadamente, información fiable que estaba disponible cuando se formularon y que la empresa podría haber obtenido y tenido en cuenta en la formulación de dichas cuentas.

La Norma de Elaboración de Cuentas Anuales núm.8. dispone que " cuando se advierte un error en el ejercicio a que se refieren las cuentas anuales que corresponda a un ejercicio anterior al comparativo, se informará en la memoria, e incluirá el correspondiente ajuste en el epígrafe A.II del estado total de cambios en el patrimonio neto, de forma que el patrimonio inicial de dicho ejercicio comparativo será objeto de modificación en aras de recoger la rectificación del error".

Por tanto, la corrección de errores se debe imputar al patrimonio neto, en concreto a la partida de reservas, y de deben modificar las cifras afectadas en la información comparativo del ejercicio 2019.

En segundo lugar,el informe de la demandante manifiesta que " se pretende justificar con argumentos en relación con defectos de forma, y no del fondo económico" - no hay factura, no hay pedido formal, el contrato no se firmó hasta el año siguiente-."

Esta premisa en la que se basa el informe de Auren para desvirtuar la corrección de los errores tampoco es aceptable.

El informe justifica los distintos errores detectados en los proyectos, bien mediante documentación y correos electrónicos del ejercicio 2019 o bien mediante la comprobación de que con posterioridad - años 2020 y 2021- no se habían contratado ni se desarrollaron determinados proyectos, ni se obtuvo cobro- por supuestos servicios prestados-.

¿Cuáles son los errores detectados? ¿Y por qué son errores y no cambios de criterio contable?

El informe pericial de KPMG desglosa los errores e inexactitudes detectados en los distintos 9 proyectos. En las páginas 18 y 19 se sintetizan en los mismos términos que se les comunicó a los demandantes. Posteriormente se analizan individualizadamente.

Esta juzgadora también coincide con la declaración del perito de KPMG cuando, al explicar algunos errores frente al técnico de Auren, insiste en que precisamente los errores afectan al fondo de los proyectos, nada tienen que ver con aspectos formales.

El informe analiza los distintos errores detectados en los nueve proyectos que sirven de base a la rexpresión de las cuentas. Especialmente significativo a este respecto fue el testimonio de Luciano, que a preguntas de la parte demandante también explicó los distintos errores detectados en los proyectos. De sus explicaciones se deriva que son hechos coetáneos a la formulación de las cuentas y denota que ha existido una sobrestimación de ingresos de los distintos proyectos que se encontraban en ejecución, así como la inclusión de proyectos que no habían sido contratados en el ejercicio 2019, y tampoco con posterioridad.

* Informe de KPMG

1.- Proyecto Renfe, Alsa, LTA Overwork.

Se había previsto una estimación de ingresos de 619.876 euros respecto de Renfe y de 302.145 euros por parte de Alsa, 487.115 euros respecto de LTA; sin embargo, a junio de 2021, no hay ninguna veracidad del mismo; no existe contrato, ni factura pasada a cobro, ni órdenes de compra, ni requerimiento de pago alguno.

El correo electrónico del Sr. Cayetano deja constancia de que "le pasamos horas de la otra preventa por el 90% del avance" o "no tenemos trabajos imputados en las preventas significativos. He mirado a ver si podíamos mover algo pero no encuentro nada factible". Ello se contrapone con el hecho de que un año y medio después ni exista contrato, ni se haya obtenido cobro de cantidad alguna por el mismo.

2.- Proyecto Air Europa

En el caso de Air Europa, los técnicos discutieron sobre el mismo. Hay que tener en consideración que son distintos los proyectos que se mantienen respecto de determinados clientes, como es el caso.

El problema se suscitó en relación con un proyecto de mantenimiento y la emisión de la factura núm. NUM000. A pesar de las alegaciones del perito de Auren, los correos electrónicos son claros en cuanto a la contratación del proyecto. Aún cuando se trate de un cliente conocido e histórico, ello no habilita a estimar indiscriminadamente estimaciones en un momento temporal que no es el correspondiente, como en el caso. Precisamente respecto de la referida factura - y ello al margen de su emisión, lo importante es el trasfondo, esto es la no realización de los trabajos- por cuanto en el correo electrónico por parte de Air Europa se manifiesta que " la única factura que tuvimos discrepancias fue aquella de mantenimiento adaptativo 2019" la emitisteis por error previamente a acordar los desarrollos que realizaríamos en 2019, pero en su día ya quedo claro con tu administración que fue un error y que por tanto no debió emitirse. En cualquier caso, aunque no es la idea, si finalmente acordáramos algún mantenimiento adaptativo en 2019 ya lo acordaríamos y facturaríamos tal y como acordados en su día".

El contenido del correo electrónico no deja lugar a dudas, de que la contratación del mantenimiento no se hizo en el ejercicio en el que se hizo la estimación - "si finalmente acordáramos"-. Pero ello además fue confirmado por Luciano, que manifestó que tampoco con posterioridad.

No se trata de una valoración o de una estimación. En 2019 no había ningún indicio de la realización del proyecto. Y no es posible justificar el hecho de que un cliente sea recurrente o acepte otros proyectos, para realizar unas estimaciones injustificadas y en contra de la voluntad del propio cliente.

3.- Proyecto RB Goalstaff

En el informe pericial de KPMG se analiza el proyecto, sus fases y su desarrollo. Goal reconoció un ingreso por importe de 1.365.739 euros. De forma que se computaron las distintas fases. Del mismo se deriva que en el año 2019, ni se habían autorizado ni iniciado la totalidad de las fases, ni se habían podido implementar, pero fueron computadas, por cuanto se querían computar dos millones. Ello a pesar de las discrepancias con el cliente, que se derivan de los correos electrónicos. Finalmente a fecha de 30 de junio de 2021, el cliente no había aceptado ni pagado las facturas.

4.- Proyecto RB SIRCI

En relación con el referido cliente, se anticiparon los ingresos tanto del ejercicio 2018 y 2019. De forma que se han contabilizado ingresos correspondientes a meses del ejercicio siguiente.

5.- Proyecto SNCB

Este cliente tiene un proyecto de "licencias", un proyecto de "implantación" y un proyecto de "hosting".

El primer proyecto se financió íntegramente por adelantado, como confirme el correo electrónico

Respecto del segundo se producen errores significativos. Por cuanto el proyecto contaba con 7 fases, pero únicamente se habían pactado cuatro fases; en cambio "el ingreso presupuestado a efectos de calcular el frado de avance ascendía a 5.747.603 euros, un ingreso correspondiente a la facturación total de las 7 fases" a pesar de que "los costes presupuestados a 31 de diciembre de 2019 eran únicamente relativos a las dos primeras fases".

En definitiva, se estimaron ingresos por la totalidad de las siete fases aún cuando únicamente se habían aceptado cuatro; tampoco se habían desarrollado estas, sino únicamente los costes presupuestados ascendían a las dos primeras fases.

En relación con el tercer proyecto, que deriva de prestación de servicios desde el 2017. El informe de KPMG explica que se reconocieron ingresos por el grado de avance, pero también por el grado de facturación, lo que ha supuesto un exceso de reconocimiento de ingresos por importe de 923.406 euros. El reconocimiento de ingresos no se limitó a los que previsiblemente se iban a obtener en 2019, sino que se incluyeron siete meses adicionales más.

Respecto de estos dos últimos clientes, el auditor Sr. Constantino manifestó que cuando los examinó y pregunto recibidió " una contestación - de la compañía- muy ambigua. Que se iba a cobrar en junio y estaban en mayo. Y en el segundo, aceptó la circularización, pero los datos eran erróneos, porque se contemplaban siete fases y solo se habían contratado dos.

Pero posteriormente manifestó que " si hubiera tenido esa información - obtenida en el ejercicio 2021-, no se hubiera considerado esa facturación como ingreso, no se había hecho ninguna contratación. Y en el otro caso, exactamente igual."

* Testimonio del auditor Sr. Constantino

Todo ello queda reforzado por el testimonio del Sr. Constantino, auditor de la demandada tanto en los ejercicios 2019 y 2020 y testigo propuesto por ambas partes. Debo partir de la imparcialidad del auditor, que ha prestado sus servicios para la mercantil demandada tanto cuando los demandantes eran socios mayoritarios, como con posterioridad. Su declaración abarcó diversos aspectos controvertidos. Pero a los efectos que en este apartado nos ocupa, es decir, determinar si existen errores que determinan la reexpresión de las cuentas o bien se ha producido un cambio de criterio, el técnico ha sido tajante y claro.

El Sr. Constantino explicó la validez en la formulación de las cuentas del ejercicio 2019, y las modificaciones que se produjeron con posterioridad. Ratificó el desconocimiento de información relevante e importante en el año 2019. Procede extractar parte de su declaración a efectos probatorios:

"Que no es un cambio de estimación, ni de criterio. Es información que obraba en la compañía que se les puso de manifiesto y vieron que estaba mal calculado el reconocimiento de ingresos.

Sobre los proyectos analizados únicamente con anterioridad coincidían dos: Recaudo Bogotá - RB- y SNBC

En RB no "aceptó el cliente la facturación, se hizo una facturación anticipada" la primera contestación fue ambigua "pendiente de aprobación" pero había información en la que el propio cliente y documentos cruzados el cliente no aceptaba la facturación". Esa parte se omitió y nuestra firma la desconocía."

No se produce un cambio de criterio ni de estimación. Me aportan documentación que en ese momento obraba en la compañía y no estaba a nuestra disposición. Ya constaba que no estaba contratado y no aceptaba la facturación. Que en 2019 cuando les requirió contestaron muy ambiguamente y la compañía les dijo que "se iba a cobrar en el mes de junio y estaban en mayo"

En el proyecto SNBC obtuvo la confirmación del cliente, en 2020 no contactó; tuvo toda la información para la determinación del ajuste y hubo que hacer las operaciones adecuadas del reconocimiento de ingresos del cliente, que estaban mal calculados. Las cifras recogidas no se correspondían con lo contratado.

En 2019 tuvo la confirmación. No hay un cambio de estimación. El grado de avance es el mismo. Lo que cambian son los importes, porque te han contratado por menos. No es un problema de validez; sino de documentación contractual. En ningún momento se llegó a contratar desde la tercera, cuarta y quinta fase. No es un problema de validez.

El hecho de no examinar el contrato, porque en ese momento consideraban las pruebas suficientes, no invalida mi opinión.

La información posterior se la facilitó Luciano. Estaba en la compañía cuando elaboró las cuentas en el 2019. Él está igual de sorprendido que yo. [...] que esa información no se había circularizado a los auditores.

En el tiempo coincidió con KPMG en la emisión del informe. En todo momento nos hemos sentido respaldados por el trabajo y hemos incorporado a nuestros papeles de trabajo, el informe de KPMG. Y "que coincidieron en sus criterios y posteriormente lo confirmó KPMG"

De su testimonio se extrae, sin duda, que confirma la línea de actuación mantenida y defendida por KPMG. Si bien, el técnico no examinó la totalidad de los proyectos, si verificó dos, Recaudo Bogotá y SNBC; y en efecto, confirmó que no conocieron la información obrante en el ejercicio 2019, sino con posteriordad; así como que se trata de errores, sin que exista un cambio de criterio como defiende la demandante. El técnico insistió y repitió en diversas ocasiones que " la imagen fiel se cumplía y estaban de acuerdo con los estados financieros con la información que tenían a su disposición" pero un año después, existió información adicional que en aquel momento no tenían". "en los dos - proyectos - han sido objeto de ajustes y no puede confirmar si revisó contrato".

El técnico repitió hasta la extenuación que " el auditor no hace pruebas para determinar errores, no está preparado, hay otros instrumentos o técnicas de revisión".

El Sr. Constantino fue muy conciso en sus explicaciones y no cabe extraer otra conclusión que la confirmación de la existencia de errores que justificaban la reexpresión de las cuentas. Es un testigo cualificado, ajeno al procedimiento y sin interés en el resultado, por cuanto manifestó que fue con posterioridad a la reexpresión de las cuentas, en el año 2022 cuando conoció las reclamaciones del fondo de inversión.

* Testimonio del Sr. Luciano

Pero es que tanto el informe de KPMG, como el testimonio del Sr. Constantino han sido confirmados por el director financiero Luciano. El testigo asumió su cargo en febrero de 2019 en el que continua hasta la actualidad.

El testigo explicó que fue él, el que avisó al fondo de inversión de que había detectado errores. Informó de que las cuentas del año 2019 estaban mal. Si intervino en la confección de las cuentas anuales, cuando había información que se me ocultó "a mí y a mi equipo" Llevaban meses mirando porque había cosas que no encajaban. "por ejemplo facturas de recaudo bogotá tenía previsto cobrar y desaparecieron". - o "se cambiaron de cartera proyectos que estaban adjudicados."

"No hay información nueva sino simplemente en la previsión de tesorería, sobre gestión de caja, se perdieron. Había dos cobros importantes pendientes - RB y Air Europa, - no se llegaron a realizar nunca los cobros. Se fue retrasando. A finales de primavera, "había algo raro en esta situación". Y vieron que "el cliente nunca aceptó las facturas y nunca se habían prestado los servicios, no, nunca se prestaron".

El testigo explicó que los errores vinieron confirmados por los correos con los empleados que les confirmaron las irregularidades del año 2019. Esos correos no se facilitaron a los socios.

El letrado de la demandante preguntó al testigo de forma detallada según los distintos proyectos y las conclusiones que necesariamente caben extraer es que existieron evidentes errores, una sobreestimación y reconocimiento de ingresos sobre proyectos que nunca se han llegado a realizar.

Así explicó:

"En el proyecto de Air Europa nunca se han vuelto a facturar servicios. Tampoco a Recaudo Bogotá. Desde que estoy en la compañía del 31 de diciembre de 2019, nunca se ha cobrado, ni se ha facturado ningún proyecto.

En algunos proyectos se han prestado servicios, en otros no.

En Alsa tampoco se han prestado servicios. Existe un contrato marco. Se han prestado servicios para Madrid, pero no otros proyectos, no se ha recibido proyectos de licencias. No se pidió nada, por lo que no se puede facturar nada.

Se facturó licencias, pero no implantación. El testigo informa de que las licencias solo se pueden reconocer cuando se entregan al cliente.

Respecto del proyecto de Renfe, "es un invento" "nunca se ha presentado al cliente, el proyecto no existe realmente". No existe. A Renfe se le prestó servicios para otros proyectos pero no para ese concreto. No existe un contrato marco, sino uno para larga distancia, media distancia y cercanías pero no hay contrato marco.

En el proyecto LTA Overwork, el cliente no pidió los servicios. No sabe decir si se prestaron o no los servicios, pero el cliente, esa factura - ejercicio 2019- nunca la aceptó, nunca se llegó aceptar, ni a pagar.

Proyecto SNCB si se han prestado servicios y existe un contrato marco. Tiene tres ajustes. Se firmó en el año 2017, un acuerdo marco a implantar siete fases, sobre 6-7 millones de euros. Para calcular el grado de avance se calcularon los ingresos totales de las siete fases pero solo los costes de los dos primeros. Hay un sobre reconocimiento de ingresos, que nunca se ha solucionado.

En el proyecto RB SIRCI si se prestaron los servicios. Se ha corregido el error, por cuanto solo se puede reconocer una parte de las facturas, la parte proporcional del año, no su totalidad.

El testigo igualmente explicó "no se produce un cambio de estimación o de criterio y manifestó que "es un error, la información estaba. No es que el cliente decida no pagar una vez prestado el servicio, eso sería un cambio de estimación, se retrotrae al ejercicio que sucede. Pero si una factura se emite en contra del criterio del cliente, eso es un error. La compañía sabía que el cliente no aceptaba, y eso es un error contable."

* Conclusiones valorativas

De la valoración del informe pericial de la demandada en conexión con los testimonios expuestos, esta juzgadora no puede alcanzar otra conclusión que no sea la de que existió una sobreestimación de los ingresos por proyectos con distintos clientes. Que la información existente sobre los diversos proyectos no fue íntegra y totalmente conocida por los auditores, ni por el equipo financiero. De la síntesis expuesta, en consonancia con lo explicado en el informe pero también en el acto del juicio, no pueden calificarse los errores o deficiencias de naturaleza formal, como por ejemplo por falta de formalización de un contrato o una factura.

Los testimonios expuestos y la absoluta rotundidad con la que ambos testigos se manifestaron, evidencia que las conclusiones del informe de KPMG son acertadas.

Al contrario, los errores son materiales. En algunos casos no ha existido contratación de un proyecto o parte del mismo - según fases- en el ejercicio 2019.; en otros supuestos se realizan estimaciones al alza que no es acorde al grado de ejecución del proyecto o de sus fases, ni a los costes. La información en la que se basa el informe es del año 2019.

La demandante niega los errores. El perito de Auren así como el propio demandante, defendieron la validez de las estimaciones por cuanto, por un lado se trataba de clientes históricos, que además son mercantiles de gran solidez y prestigio en el mercado; de forma que el periodo de colaboración y prestación de servicios se prolongaba durante años.

Y ciertamente no se niega la contabilización de las estimaciones de los ingresos, lo que se cuestiona es que no se hiciera acorde al estado real de los proyectos, su contratación y su grado de ejecución, con la información existente. No es admisible la justificación de que los clientes sean entidades solventes y/o clientes históricos pueda ser la base para una estimación indiscriminada de ingresos. Por un lado porque la relación mantenida con un cliente no determina que acepte todos los proyectos o todas las fases de un proyecto - como en el caso de Air Europa o SNCB- y sobre ello puedan realizarse estimaciones que no son acordes a la realidad. No resulta admisible que puedan realizarse estimaciones de ingresos de fases de proyectos que tampoco se han iniciado en el ejercicio 2019.

El hecho de que los clientes sean solventes, sean recurrentes en el tiempo no determina que deban aceptar cualesquiera proyectos que la mercantil considere. Es responsabilidad de la sociedad ajustar el nivel de ingresos que se espera obtener de forma fiable, realista, no en conjeturas, ni a tanto alzado como es evidente que se ha efectuado. Las estimaciones deben realizarse con rigor y con "información fiable"; no suposiciones de que un cliente habitual acepte necesariamente un proyecto.

Tampoco parece adecuado que se realicen estimaciones de ingresos de fases de un proyecto que no se ha contratado- como en el caso de Recaudo Bogotá- o como en el caso de Air Europa que si bien se han prestado algunos servicios, no se ha contratado el mantenimiento. Las estimaciones deben individualizarse y realizarse pormenorizadamente en función del proyecto, no del cliente. Y aun cuando se desarrollen fases del proyecto, no necesariamente deben imputarse los ingresos al ejercicio 2019, cuando se conoce perfectamente que ni se han iniciado los trabajos ni se va a obtener ingreso alguno en dicho ejercicio.

Por otro lado, de los distintos correos electrónicos aportados, se extrae que es Sr. Cayetano el que en todo momento ha controlado y determinado las estimaciones. Así como uno de los beneficiados. Y aún cuando en su declaración manifestó que vienen determinado por el personal de los distintos proyectos, de la documental incorporada se deriva que era él el que coordinaba y disponía los niveles de estimaciones según los proyectos; el que daba las órdenes y las directrices. En un momento en el que ya se había iniciado el proceso de transmisión a favor del fondo de inversión y por tanto, con un interés directo en la mejora de los ingresos de la mercantil en dicho ejercicio.

Tampoco son admisibles las justificaciones de la situación económica producida en el ejercicio 2020, razón por la cual se habrían visto afectados los proyectos y los ingresos de los mismos; y ello porque la documentación es del ejercicio 2019; y sin duda, el ejercicio 2020 tuvo que afectar negativamente a la demandada, pero ha quedado demostrado que ello no es la causa de la corrección de errores. Se trata de un pretexto que queda desvirtuado desde el momento en que en algunos casos, ni se han contratado determinados proyectos, ni se han prestado servicios, o se han realizado estimaciones sobre el total de un proyecto, en vez de adecuarlas al grado de ejecución y ello es absolutamente ajeno a la situación de crisis del ejercicio 2020, porque tales situación se produjeron con anterioridad, sin perjuicio de su agravación posterior.

En tercer lugar,el informe pericial de la demandante se basa en la corrección del informe de auditoría del ejercicio 2019 elaborado por Crowe.

La demandante manifiesta que Crowe consideraba que las cuentas del 2019 no contenían errores materiales que pudieran alterar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, de los resultados y de los flujos de efectivo de Goal System.

Sin embargo, no tiene en consideración ni el informe de auditoría del ejercicio 2020, ni la propia declaración del auditor, cuyas manifestaciones fueron radicalmente contrarias a las sostenidas en el informe del ejercicio 2019; en cambio, encauzaban con la valoración del informe pericial de KPMG.

Sobre ello, de conformidad con lo anteriormente expuesto, cabe traer a colación las declaraciones del Sr. Constantino que en numerosas ocasiones manifestó que no había conocido la información en el ejercicio 2019, porque el resultado habría sido otro.

Reconoce que en efecto" se emitió sin salvedades el informe de auditoría del ejercicio 2019, porque así era con la información que disponían en ese momento, pero no con posterioridad."

A preguntas de la demandada ratificó que " no es un cambio de estimación, de criterio o de cobrabilidad de facturas, es una corrección porque la información se disponía en el ejercicio 2019, antes de la emisión del informe y se tenían que haber tenido en cuenta esas circunstancias, y se habrían formulado ajustes, que si no se hubieran admitido, se habría emitido el informe con salvedades".

Por lo tanto, tampoco puede aceptarse esta premisa en que se basa el informe de la demandante, porque ha quedado demostrado que las cuentas del ejercicio 2019 se formularon conforme a la información existente en aquel momento. No hay razón para obviar la validez del informe de auditoría del ejercicio 2020 y las cuentas de dicho ejercicio, respaldadas por el propio auditor y estimar que deben prevaler las del año anterior, conforme lo expuesto.

En cuarto lugar, el informe pericial de la demandante se basa en la defensa y validez de los procedimientos de due diligente, especialmente del "compliance certificate".

No es un hecho controvertido que con anterioridad a la entrada en el capital del fondo de inversión se desarrollan distintos procedimientos de due diligence y se emitió un certificado de determinación del EBITDA. El certificado fue emitido en el mes de abril de 2020 y con "un grado de información menor" como explicó el Sr. Constantino.

El certificado emitido está ligado al pago variable a los socios fundadores por cuanto se vincula a la determinación del EBITDA. No es tampoco controvertido que los demandantes y el fondo de inversión pactaron sobre dicha cifra y que incluso se minoró respecto del resultado contenido en el certificado.

A pesar de ello, tampoco pueden aceptarse las valoraciones de la demandante respecto de este certificado.

Así en relación con el "compliance certificate" - documento núm.6 de la demanda- se debe valorar la declaración del Sr. Constantino. Y tal y como explicó el técnico debe diferenciarse entre dicho certificado y el informe de auditoría. El objeto, entidad, alcance, exhaustividad entre otros extremos no son susceptibles de comparación. Y a pesar de las preguntas de la parte demandante y del valor, rigor y validez que quiere otorgar al mismo, ello no es lo que se deriva de las explicaciones del técnico.

Entre otras manifestaciones, explicó que el certificado "no tiene por objeto esas verificaciones - sobre los proyectos-, ni dar una opinión. No confirma la exactitud de las cuentas." El certificado no sustituye una auditoría completa. Se certifica, no se emite como auditor. No es un informe de auditoría.

El certificado de cumplimiento se emitió en el mes de abril. Y se trabajó "basicamente con el Sr. Cayetano" Se remiten dos cartas, una Sr. Cayetano y otra a la mercantil. En la primera carta que se dirige el Sr. Cayetano se basa "en la información y explicaciones proporcionadas por la dirección". Que no certifican, ni dan opiniones sobre la información, se supone que la información es válida y de buena fe, con la que trabajan, pero que no confirman la misma."

Trabajan sobre cuentas no auditadas y pueden contener errores u omisiones. Pueden surgir algunas diferencias. El técnico insiste en que "la palabra examen tiene muchas connotaciones, pero no han verificado la veracidad de ese examen".

Respecto al trabajo de compliance, explicó que no lo había revisado antes de venir a juicio, por lo que no puede precisar en qué consistió el examen de los 24 proyectos. Pero "siempre era limitado, no se trabajaba en auditoria" Y que únicamente tiene por objeto la determinación del EBITDA. En auditoría sí hay revisión y se emite una opinión.

La demandante preguntó sobre si existió "una investigación razonable, comprobación de la ejecución de los proyectos, examen de los contratos subyacentes". Pero el Sr. Constantino niega en repetidas ocasiones la validez y entidad del informe de compliance que la parte demandante defiende. El técnico manifiesta que "examinó", pero no da "veracidad sobre las cifras de información financiera que estaba a su disposición".

Sobre el apéndice de los proyectos expuso que si fuera una auditoría se habría confirmado el estado del proyecto, pero no se realizó un trabajo de verificación.

La demandante preguntó e insistió sobre si existió "una investigación razonable, comprobación de la ejecución de los proyectos, examen de los contratos subyacentes" Y el Sr. Constantino vuelve a negar la validez y entidad del informe de compliance que la parte demandante defiende . El técnico manifiesta que "examinó", pero no da "veracidad sobre las cifras de información financiera que estaba a su disposición". Sobre el apéndice de los proyectos expuso que si fuera una auditoría se habría confirmado el estado del proyecto, pero no se realizó un trabajo de verificación.

Además Sr. Constantino manifestó que el certificado y las cuentas de anuales de 2019 "En principio coincidían pero "posteriormente, en mayo de 2021, si hubo más información adicional".

En el propio certificado se determina que " para la ejecución de este encargo, hemos basado nuestro análisis principalmente en la información y explicaciones proporcionadas por la dirección, que no hemos sometido a una verificación independiente, salvo cuando expresamente se indique otra cosa".

Del contenido del propio certificado, así como de la exposición del Sr. Constantino no puede admitirse que este sea prueba fehaciente del EBITDA del ejercicio 2019. En primer lugar, porque temporalmente fue emitido con anterioridad a formular las cuentas anuales del ejercicio 2019, así como la información de la que se disponía en aquel momento. En segundo lugar, porque como ya se ha expuesto, es acorde a las cuentas del 2019, pero estas no son admisibles en los términos en que fueron formuladas porque la información "oculta" tampoco fue conocida en ese momento por los técnicos. En tercer lugar, no puede admitirse que existiera una investigación previa suficiente para emitir el certificado. De la declaración del Sr. Constantino se deriva que fue el propio Sr. Cayetano el que coordinaba el procedimiento y facilitaba la información.

Por otro lado, tampoco la existencia de due diligence anteriores determina que se haya conocido íntegramente la totalidad de la documentación existente en la mercantil. La due diligence afecta a distintos ámbitos de la mercantil, tienen carácter limitado y no puede estimarse- ni en este procedimiento ni en otros- que es librea de responsabilidad a los administradores por actos anteriores.

En el presente caso, sin ahondar en ello por cuanto es la propia demandante la que genéricamente alude a las DD para descartar las irregularidades y conocimiento por los adquirentes, se debe tener en cuenta que tampoco es discutido que se practicaron en el ejercicio 2018 y principios de 2019. Así lo explicaron los distintos testigos y así se deriva del propio documento en el que se limita el análisis a fecha 4 de abril de 2019. Por lo tanto, un periodo temporal muy anterior tanto a la finalización del ejercicio como a la formulación de cuentas del ejercicio 2019.

Por tanto, difícilmente pudieron valorase los proyectos y sus estimaciones, así como la documentación en la que se apoyan los ajustes, que con carácter principal de fecha posterior. Por ello, ni el certificado de compliance, ni las due diligence pueden tener en valor probatorio que la demandante les otorga para defender la incorrección de los ajustes. De los hechos se deriva, que la emisión del certificado de compliance, junto con la validez de las cuentas del ejercicio 2019 y anteriores, se basaba en información real y admisible, sin embargo, ha quedado demostrado que ello no fue así.

Por tanto y como conclusión, la demandada ha demostrado que concurre causa que justifica la rexpresión de las cuentas anuales.

QUINTO.- Imagen fiel y contenido de la memoria

La parte demandante considera que la memoria, en concreto el apartado 2.4. no cumple su función, de forma que no representa la imagen fiel. Ello por cuanto de su contenido no se pueden conocer las causas de los ajustes y reexpresión de las cuentas. Se aduce que " la falta de información en las memorias provoca que cualquier usuario razonable de esta información financiera pública no disponga de información suficiente en su toma de decisiones económicos, y por tanto, la conclusión por esta falta tan significativa de información es que las cuentas anuales de 2020 no reflejan la imagen fiel de GSH, ni del grupo en las cuentas anuales consolidadas".

Con carácter previo, se debe tener en consideración que el plan general de contabilidad dispone que la memoria completa, amplía y comenta la información contenida en los otros documentos que integran las cuentas anuales. Se formulará teniendo en cuenta que:

1. El modelo de la memoria recoge la información mínima a cumplimentar; no obstante, en aquellos casos en que la información que se solicita no sea significativa no se cumplimentarán los apartados correspondientes.

2. Deberá indicarse cualquier otra información no incluida en el modelo de la memoria que sea necesaria para permitir el conocimiento de la situación y actividad de la empresa en el ejercicio, facilitando la comprensión de las cuentas anuales objeto de presentación, con el fin de que las mismas reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa; en particular, se incluirán datos cualitativos correspondientes a la situación del ejercicio anterior cuando ello sea significativo. Adicionalmente, en la memoria se incorporará cualquier información que otra normativa exija incluir en este documento de las cuentas anuales.

3. La información cuantitativa requerida en la memoria deberá referirse al ejercicio al que corresponden las cuentas anuales, así como al ejercicio anterior del que se ofrece información comparativa, salvo que específicamente una norma contable indique lo contrario.

Sobre ello, se preguntó a los peritos. El perito de Auren manifestó que se producía una "omisión de información y que podría dar lugar a una opinión desfavorable en el informe de auditoría. El perito de KPMG defendió que si reflejan la imagen fiel, que corresponde al auditor que es el que realiza las prueba.

Asimismo, sobre ello también fue preguntado el Sr. Constantino que explicó que se informa de las correcciones sobre el reconocimiento de ingresos, de las cifras, importes, en los ejercicios. En concreto explicó que " Que están debidamente explicados, hay corrección de errores. Cualquier lector versado en materia económica lo entiende. Se informa sobre las correcciones sobre las cifras, importes y ejercicios y la naturaleza. "que se informa" ¿problemas subyacentes? El auditor si falta información requiere a la compañía y si no se suministra se deja constancia, pero le parece suficiente la información sobre dichos ajustes.

Que en su opinión es suficiente tal y como estaba informado. Una persona que maneja cuentas anuales, si porque conoce la naturaleza del ajuste y el importe. No el subyacente pero ninguna cuenta anual cuando hay determinados errores, se pone la corrección y el concepto del error, - que afecta a ingresos, patrimonio neto-.

El técnico ante la insistencia de la demandante finaliza "No me va a sacar de mi comentario de que es suficiente las cuentas". "se informa globalmente, al año que corresponden y su naturaleza. En ninguna cuenta se detallan los contratos, que está bien."

Y por último, Sr. Luciano manifestó que " la memoria es un resumen de los ajustes. El grado de detalle se produce en el informe remitido al CA y se brindó a ofrecer información" y que "los cambios no eran para demostrar problemas y errores de la compañía. Pero a la junta si adjuntó un documento de 30 páginas en el que punto por punto explicaba los ajustes."

Especialmente significativa su explicación de que " se ajustaron 9 millones, los fondos propios del año 2019 se quedaron en negativo, se incurría en causa de disolución. Se debían adoptar medidas de protección, por eso se contrató a KPMG para validar los ajustes que ellos habían determinado que estaban mal. Un tercero no podría entender la corrección de errores."

Debo rechazar este motivo de impugnación, por cuanto en todo caso, la memoria si refleja la imagen fiel. Los distintos documentos que integran las cuentas anuales, no son compartimentos estancos que se analicen individualizamente. Sino que se debe conocer y comprender de forma conjunta para conocer el estado de la sociedad. La memoria no tiene un contenido predeterminado y fijado; el PGC da unos criterios y parámetros, pero no está tasado como en el caso de la cuenta de pérdidas y ganancias o balance de situación.

La parte demandante insiste en que no se pueden conocer la causa de cada ajuste. Y ello es así, porque no se deriva de la memoria, pero es que dicha exigencia no es admisible. Pretender que cada sociedad informe de los pormenores y causas de cada anotación contable no es admisible. Aún cuando sea contablemente relevante, como es el caso.

Las cuentas anuales reflejan la imagen fiel, por cuanto se incorporan los ajustes con un grado de nivel suficiente, como así lo certificó tanto el auditor como el director financiero. No puede acharse que a juicio de la demandante, la información en la memoria no sea suficiente, por cuanto se basa en una valoración subjetiva, pero no es impide a los terceros conocer que en la sociedad se han realizado importantes ajustes contables. Por último, no puede identificarse el derecho de información de los socios con el que un tercero ajeno a la mercantil puede tener, porque no son coincidentes.

SEXTO.- Abusividad

Por último, la demandante manifiesta que se impugnan los acuerdos por cuanto " han sido impuestos de manera abusiva por la mayoría, sin responder a una necesidad razonable de GSH en beneficio de los mayoritarios. Son expropiatorios de los derechos de los minoritarios."

Sobre este último motivo de impugnación, debo remitirme al extenso análisis desarrollado sobre los ajustes contables. Cierto es que el acuerdo perjudica los demandantes, pero no en su condición de socios minoritarios, sino en su condición de transmitentes de las participaciones de la mercantil, que son conceptos diferentes.

Y de la prueba practicada, ha quedado demostrado que la actuación de la mercantil está justificada; que no existe una correlación entre las estimaciones que se habían efectuado y que dirigieron y beneficiaban a los demandantes y el desarrollo y prestación de servicios posteriores y consecuentes cobros de los proyectos. Cabe recordar que el Sr. Luciano fue el que empezó a " ver cosas raras" cuando llevaba unos meses en su puesto y que fue él, el que avisó al fondo de inversión.

Por todo lo expuesto, para no ser reiterativa, no pueden estimarse abusivos los acuerdos que han sido debidamente probados y justificados, aun cuando sean adoptados por los socios mayoritarios, lo que per se no lo es.

SÉPTIMO.- Costas

De conformidad con el art. 394 LEC se imponen las costas a la parte demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y los restantes de general aplicación