Sentencia Civil 41/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 17, Rec. 532/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Posiciones de las partes

(i) Hechos no controvertidos

1.- La sociedad demandada Chavalet Dos Ibérica S.L. es una mercantil que tiene por objeto "la actividad, negocio y promoción inmobiliaria, la compra de participaciones sociales de otras empresas". Se encuentra administrada por el codemandado Sr. Arsenio. Se dedica a la inversión en otras sociedades.

2.- La sociedad demandante Torres Imagen y Gestión S.L. se encuentra administrada por el Sr. Eugenio.

3.- Los administradores de las mercantiles eran cuñados y mantenían una relación cordial.

4.- El Sr. Eugenio y su excónyuge realizaron una inversión por importe de 40.000 euros, que le fue devuelta junto con beneficios. Con posterioridad, el 5 de mayo de 2016 se entregó un capital por importe de 100.000 euros, que no ha sido devuelto y se reclama.

(ii) Posición de la parte demandante

La parte demandante ejercitó una acción contractual derivada de la entrega de un capital a la demandada, por la cual solicitó su restitución, y una acción de responsabilidad individual prevista en el art. 241 LSC. Por ello, se solicita el dictado de una sentencia que:

1.- En el supuesto de que el Tribunal considere que nos encontramos ante un contrato de cuentas en participación

1º.- Condene a la mercantil "CHAVALET DOS IBÉRICA S.L.", a devolver a la mercantil "TORRES IMAGEN Y GESTION S.L." la cantidad de cien mil euros (100.000,00 €), siendo exigible el pago pasados los 30 días siguientes a la fecha en que se le notifiqué esta demanda.

2º.-Más el interés legal de dicha cantidad, a contar pasados los 30 días siguientes a la fecha en que se le notifique esta demanda, y hasta que se dicte sentencia en primera instancia, y los intereses de la mora procesal del art. 576 LECiv., a partir de la fecha de esa sentencia.

3º.-Para el supuesto de que la mercantil CHAVALET DOS IBÉRICA S.L. no cumpliera con su obligación de devolver el capital prestado, pasados los 30 días siguientes a la fecha en que se le notifique la demanda a dicha mercantil, declare la responsabilidad del administrador único D. Arsenio, al que se le deberá condenar a pagar a la mercantil "TORRES IMAGEN Y GESTIÓN S.L.", la cantidad de cien mil euros (100.000,00 €), más el interés legal de dicha cantidad, a contar pasados los 30 días siguientes a la fecha en que se le notifique esta demanda, y hasta que se dicte sentencia en primera instancia, y los intereses de la mora procesal del art. 576 LECiv., a partir de la fecha de esa sentencia

2.- Y subsidiariamente, en el supuesto de que el Tribunal considere que nos encontramos ante un contrato de cuentas en participación

1º.-) Declare resuelto dicho contrato de cuentas en participación por incumplimiento contractual de la gestora la mercantil CHAVALET DOS IBÉRICA S.L.

2º.-) Y en consecuencia, condene a la mercantil "CHAVALET DOS IBÉRICA S.L.", a devolver a la mercantil "TORRES IMAGEN Y GESTION S.L." la cantidad de cien mil euros (100.000,00 €), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de esta demanda hasta que se dicte sentencia en primera instancia, y los intereses de la mora procesal del art. 576 LECiv., a partir de la fecha de esa sentencia.

3º.-)Para el supuesto de que la mercantil CHAVALET DOS IBÉRICA S.L. no cumpliera con su obligación de devolver a TORRES IMAGEN Y GESTION S.L. los cien mil euros (100.000,00 €), declare la responsabilidad del administrador único D. Arsenio, al que se le deberá condenar a pagar a la mercantil "TORRES IMAGEN Y GESTIÓN S.L.", la cantidad de cien mil euros (100.000,00 €), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de esta demanda hasta que se dicte sentencia en primera instancia, y los intereses de la mora procesal del art. 576 LECiv., a partir de la fecha de esa sentencia

Y en todo caso, con imposición de costas a la parte demandanda.

SEGUNDO.- Marco legal y jurisprudencial

El marco legal del contrato de cuenta en participación está delimitado por los siguientes preceptos del Ccom.

Artículo 239

Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.

Artículo 240

Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 51.

Artículo 241

En las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.

Artículo 242

Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos.

Artículo 243

La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados.

En relación con este contrato, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2014, de 29 de mayo, explicaba:

" Dentro de la sistemática del Código de Comercio actual, el contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986 , pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora ( SSTS de 8 de abril de 1987 , 19 de diciembre de 1946 , y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960 ).

Su concepto se formula en el art. 239 del CCom , de donde resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato "sociedad oculta o tácita" , y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239 , 241 y 243 se refieren a "operaciones" , el art. 242 habla de "negociación" ; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de cuenta en participación se realiza, como en el presente caso, para una operación concreta de promoción inmobiliaria.

De no existir una previsión expresa en el contrato controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en participación, que se habría realizado por el gestor ( art 243 CCom ). Pero, no es el caso del contrato sometido al actual debate jurídico.

En cuanto al modo de realizar la liquidación también se estará a las disposiciones del contrato, que tienen fuerza de ley entre las partes ( art. 1091 Cc ). Habiéndose convenido, según lo expuesto, la extinción (resolución) del contrato, la sentencia recurrida no contraría la doctrina del Tribunal Supremo, según las sentencias aportadas por el recurrente, al no resolver las mismas sobre la cuestión planteada en el motivo."

TERCERO.- Aportacion dineraria

(i) Concepto

La primera de las cuestiones que debe ser objeto de resolución es la naturaleza y concepto de la aportación de 100.000 euros, que el demandante realizó en favor de la mercantil demandada. No es un hecho controvertido, que en fecha 5 de mayo de 2016, la mercantil demandante realizó dos transferencias; una por importe de 100.000 euros y otra por importe de 500 euros, que fue recibida por la demandada.

La parte demandante defiende que se entregaron en concepto de préstamo y existe obligación de devolución.

La parte demandada manifiesta que el capital se entregó para ser invertido, por lo que las partes habrían pactado un contrato de cuenta de participación.

De la prueba practicada no puede estimarse en ningún caso, que la cantidad entregada fuera en concepto de préstamo; sino que el capital fue entregado como inversión, con la finalidad de ser utilizado para obtener una ganancia; no existe prueba alguna que determine que las partes hayan "suscrito" - no hay formalización alguna- un contrato de préstamo.

La demandante defiende que Chavalet se dedicaba a captar capital para invertir en otras empresas o líneas de negocio, con expectativa de alta rentabilidad a corto plazo. Se aduce que " el capital que se aportaba lo era en concepto de préstamo a Chavalet, pues no se puede entender de otra manera cuando se está reconociendo que el capital que se invierte se va a devolver lo antes posible". A este respecto el demandante manifestó que no realizaba inversiones, únicamente de "riesgo mínimo" y que "Chavalet iba hacer una operación, una inversión a corto plazo y que iban a obtener beneficio rápido, era una buena oportunidad y depositó 100.000 euros" y que "era una aportación a una sociedad de 100.000 euros".

En primer lugar, no hay formalización alguna de contrato. Ni de préstamo, ni de cuenta de participación.

En segundo lugar, tampoco no existe ninguna prueba relativa a una obligación de devolución del capital prestado; es decir, que necesariamente se procederá a la devolución del importe concreto que ha sido entregado.

Se debe partir de la base de que el objeto de la mercantil demandada, así como el trabajo de su administrador, es claro y era perfectamente conocido por el demandante. Ello se deriva de las propias relaciones personales que mantenían; así como del hecho de que ya se había invertido una cantidad con anterioridad por el Sr. Eugenio y excónyuge, por importe de 40.000 euros, con resultado beneficioso. El demandado explicó que se dedica a invertir el capital del "family office"; y que la inversión realizada por el demandante, es mínima en comparación con el total que maneja.

A pesar de que en la demanda se defienda que igualmente el anterior capital por importe de 40.000 euros también se realizó en concepto de préstamo, ello es simplemente insostenible.

De la documental aportada, en especial el documento núm.4 se verifica y se explican las opciones de inversión en distintas empresas. Se detallan las inversiones, conceptos, cuantías, momentos temporales, entre otros extremos por parte del Sr. Arsenio. Ello en fecha 16 de abril de 2016, cuando la entrega del capital se efectuó el 6 de mayo de 2016. En el propio correo se informa " mi idea es que con los importes comprometidos para la cartuja - proyecto frustrado- se destinan a diversificar en estas 3 inversiones".

En los mismos términos y con posterioridad se efectuó el desembolso de 100.000 euros.

Difícilmente puede defenderse que se entregue una cantidad gratuitamente y sin recibir nada a cambio. La demandante defiende que se entregó como préstamo y que existía una obligación de devolución. Pero poco creíble resulta que se entregue una cantidad a una mercantil cuyo objeto social es la inversión en otras mercantiles, sin saber a cambio de qué, y sin que se haya pactado absolutamente nada sobre su devolución, restitución y precio. El planteamiento de la demandante parte exclusivamente de una inexistencia de riesgo, se basa en una liberalidad de una cantidad de 100.000 euros, que se va a reintegrar y devolver; lo cual no solo no es creíble, sino que atenta contra la lógica más elemental.

De la documental aportada por la demandante se derivan los términos de la inversión. Así el documento núm. 7 de 6 de abril de 2017 se explica que " solo informarte de los planes de capitalización de Influity. Vamos a hacer varias ampliaciones de capital en las próximas semanas". Y a continuación se explican las operaciones.

El documento núm.9 es un correo de Ignacio- empleado de la demandada- al demandante que explica que " de la inversión en la S.L. que se creó para las inversiones en capital riesgo, el total de lo recaudado ha sido 329.000 euros, de los que tu has deposito 100.000 euros, Arsenio y familia 164.000 euros, Jaime 50.000 euros y Sonsoles 9.000 euros y Julián 6.000 euros. Se han invertido 308.537 euros en 3 empresas. Finizenz 150.000 euros, Footshaque 80.000 euros y Influity 78.537 euros ."

La parte demandante manifiesta que en dicho correo se alude a la obligación de devolución, cuando se explica que " lo que se va a intentar sin perjudicar al resto de inversiones, es realizas las ventas de las participaciones de las dos empresas que van en positivo y poder así ir devolviendo el capital a los inversores".

De la prueba practicada, no solo se deriva que no existe ninguna prueba o indicio de que la cantidad se entregara en concepto de préstamo; sino al contrario, del contenido de los correos expuestos, de las relaciones entre las partes, objeto de la mercantil queda acreditado que la finalidad de la entrega del capital era invertirlo en otras mercantiles, con una exclusiva finalidad lucrativa. Precisamente ese era el objeto social de la demandada.

El demandante era perfectamente conocedor de todo ello pero además fue expresamente informado del destino del capital y de la línea de actuación de la inversión. A mayor abundamiento, ya había invertido una cantidad anteriormente, lo que evidencia el referido conocimiento.

Cuestión distinta, es que el resultado obtenido no sea el mismo que el de la inversión anterior, pero el riesgo inherente a la inversión debe ser asumido, sin que quepa admitir que exista una obligación de devolución. La demandante se acoge al tenor literal de "devolución", y prescinde del resto de hechos concurrentes. El hecho de que se aluda a la "devolución" en un correo electrónico no determina ni condiciona la naturaleza de la aportación, por cuanto se refiere a la voluntad de minimizar pérdidas y poder restituir la cantidad invertida, con el menor deterioro posible; voluntad esta común e inherente a cualquier inversión.

(iii) Resolución del contrato

Verificada el concepto de la entrega y por tanto de la existencia de un contrato de cuentas en participación se debe resolver si es posible la resolución del mismo.

La parte demandante invoca la aplicación de los arts. 1.700 y 1124 CC por incumplimiento.

A estos efectos se debe tener en consideración que conforme el art. 243 Ccom " la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados."

En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo expuesta se confirmó la resolución por incumplimiento. Si bien aquel caso y el presente difieren absolutamente. En primer lugar porque en el presente, las partes no han pactado nada sobre un contrato de cuenta en participación, por lo que resultan exclusivamente de aplicación las disposiciones del Ccom. En segundo lugar, por el tipo de inversión; en aquel supuesto se trataba de una inversión inmobiliaria vinculado a un desarrollo y promoción de un proyecto de edificación. En el presente caso, nos encontramos con que la inversión estaba destinada a la adquisición de participaciones sociales de tres mercantiles.

La Sala explicaba que " De no existir una previsión expresa en el contrato controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en participación, que se habría realizado por el gestor ( art 243 CCom ). Pero, no es el caso del contrato sometido al actual debate jurídico.

En cuanto al modo de realizar la liquidación también se estará a las disposiciones del contrato, que tienen fuerza de ley entre las partes ( art. 1091 Cc ). Habiéndose convenido, según lo expuesto, la extinción (resolución) del contrato"

La demandante achaca un incumplimiento de obligaciones al gestor. El fundamento de hecho tercero se refiere a las distintas reclamaciones extrajudiciales que la demandante habría efectuado a Chavalet.

Manifiesta que no tuvo más noticias durante el año 2018, ni principio de 2019; en el mes de mayo de 2019 se remitieron burofax al Sr. Arsenio para que le facilite información.

A efectos probatorios, se ha aportado el documento núm. 10 y núm.11 que es el burofax que se habrían remitido en fecha 2 de mayo de 2019.El contenido de los burofaxes es el mismo, que se remiten a distintos domicilios. El documento núm. 12 es un correo electrónico dejando constancia de la remisión del mismo y de la falta de respuesta. Y los documentos nún.13 y 14 son los dos burofaxes remitidos en fecha 26 de julio de 2021. Y a distinto domicilio- documentos núm. 15,16 y 17-.

Sobre ello fueron preguntados los dos administradores de las mercantiles. Y ha quedado acreditado que los mismos mantenían una relación cordial y fluida, hasta el momento en que el Sr. Eugenio se divorcia. Ello es evidente, se deriva de la propia documental. La comunicación entre las partes siempre se había hecho por medio de correos electrónicos; con posterioridad, el demandante requiere información por burofax a distintos domicilios sociales. Por tanto se pasa de un contacto informal y estrecho a un contacto formal.

La demandante fundamenta el incumplimiento en la falta de información de las inversiones al demandante.

Sin embargo, ello se debe rechazar de plano. Por los siguientes motivos.

En primer lugar, no existe contrato entre las partes, por lo que más allá de una obligación genérica de información sobre la inversión, no existe una cualificación de esta obligación. Ha quedado acreditado que el Sr. Arsenio informó con anterioridad al desembolso de los proyectos e inversiones - documento núm.4 expuesto- así como con posterioridad, como acredita el documento núm.9.

De dicho correo, en consonancia con lo explicado por el Sr. Arsenio, el capital fue destinado a tres mercantiles, y así se adquirieron participaciones sociales de la misma; por tanto Chavalet es socia de éstas. A este respecto Sr. Arsenio manifestó que actualmente continuaba la inversión y que tanto él como su familia tienen capital invertido en las mismas al igual que el Sr. Eugenio. Ello concuerda con el correo electrónico - documento núm.9- en el que se hace referencia a los inversores.

El perito Remigio también confirmó que se adquirieron las partipaciones de las mercantiles y que no se habrían vendido actualmente. Y pesar de la tacha del perito, en el informe pericial se aportan los documentos públicos que verifican sus afirmaciones. Los anexos 1 a 8 así lo acreditan.

Ello es relevante, por cuanto las operaciones no han finalizado, por lo que en la actualidad el gestor no ha de liquidar ni rendir cuentas sobre la inversión.

En segundo lugar, tampoco puede estimarse que exista un incumplimiento de la obligación de información, como se ha expuesto, pero tampoco por la falta de contestación de los burofaxes.

Cierto es que la demandante remitió a distintas direcciones sus demandas de información sin obtener respuesta, pero ello era contrario a la dinámica habitual; pero lo relevante es el propio requerimiento informativo.

De contenido de los burofaxes se deriva que los requerimientos de información nada tienen que ver con las inversiones realizadas, y se efectúan requerimientos en condición de socio, cuando el demandante no es socio:

" Torres Imagen y Gestión S.L. es socio de la mencionada compañía con una participación superior al 5% con una inversión de al menos 100.551 euros, realizada bajo su asesoramiento en el mes de mayo de 2016".

A continuación se solicita la acreditación de la condición de socio, información sobre derecho u obligaciones de Torres Imagen y Gestión S.L., copia de las actas de las juntas y cuentas anuales de la mercantil demandada.

Esta juzgadora no va a reiterar lo expuesto en la audiencia previa, a la que me remito. Se incurre en error cuando se exige a la mercantil su reconocimiento de su condición de socio y se requieren documentos que podrían corresponder a un socio. Pero que en efecto, la demandante por el mero hecho de contratar con la demandada no adquiere la condición de socio, y por tanto, no ostenta los derechos que le corresponderían a éste.

Por lo tanto, la demandante no requirió sobre la inversión. Ni se requirió sobre ello, ni se solicitó información o información sobre la evolución o planes de desarrollo de las mercantiles o posibilidad de enajenación de las participaciones; sino que se requería documentación e información que no le corresponden y que exceden con creces de su eventual derecho informativo como inversor. Razón por la cual no puede estimarse un incumplimiento, de un derecho que no le corresponde.

No pueden confundirse conceptos societarios, ni arrogarse una condición que no se ostenta. La demandada es socia de las mercantiles en las que se invierte porque ha adquirido participaciones, como acreditan las escrituras públicas aportadas al informe pericial; pero no hay prueba de que el demandante ostente la titularidad de participaciones de la sociedad demandada.

CUARTO.- Acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC

(i) Marco legal y jurisprudencial

El Artículo 236 LSC:

" 1. Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

El Artículo 241 LSC:

Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

Para que dicha acción prospere, tal como sostiene el Tribunal Supremo ( STS de 13 y 18 de junio de 2012, 19 de diciembre de 2011, 4 de octubre de 2011 o de 1 de junio, 22 de julio de 2010 y 4 de noviembre de 2010), es necesario que el actor acredite la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores;

2) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;

3) Que la conducta sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o los deberes inherentes al cargo.

4) Que quien demandada haya sufrido un daño directo, cuyo contenido puede ser equivalente al de la cuantía de la deuda, pero puede ser distinto pues se trata de una acción de naturaleza resarcitoria.

5) Que exista relación de causalidad entre el actuar negligente o doloso del administrador y el daño (entre otras, sentencia 477/2010, de 22 de julio, y 889/2011, de 19 de diciembre).

Dicho en otras palabras ( STS de 13 de junio de 2012) " La acción del Art. 135 LSA (actuales arts. 236 y 241 LSC) "exige culpa, daño y relación de causalidad, rigiendo un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo".

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 665/2020 de 10 de diciembre, expone que:

La objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla. Esta sala ha declarado que el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad .

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 679/2021 de 6 de octubre, expone que:

5.- El impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que se exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador, ni determinante sin más de su responsabilidad.

Asimismo, como regla general, no cabe atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Por el contrario, cuando la LSC ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ).

(ii) Resolución de la controversia

Con carácter previo, se deja constancia de lo ya resuelto en el acto de la audiencia previa; no se ha ejercitado la acción de responsabilidad objetiva.

Asimismo, me remito a esta sobre el carácter subsidiario y los términos en que la misma se ha formulado; pero ello en tanto que,se avanza, que se ha de desestimar, no afecta a la resolución del presente procedimiento.

De la demanda, se deriva que la acción individual se sustenta, además del incumplimiento de las obligaciones de información anteriormente analizadas y de la falta de respuesta, se alude a los siguientes hechos.

La demandante " no tiene depositadas las cuentas desde el ejercicio 2015, ni tiene actividad alguna, ni se ha disuelto o liquidado. No se acredita la condición de socio".

" El incumplimiento del D. Arsenio de no llevar contabilidad, y de no formular cuentas anuales, es un incumplimiento grave, culposo, que justifica y funda esta acción de responsabilidad por daños ".

La demandante anuda la acción de responsabilidad subjetiva a hechos ya enjuiciados anteriores, relativos a la gestión e información de las inversiones - y a estos efectos me remito al fundamento anterior-; e incorpora otros.

La falta de formulación de cuentas anuales no es una acción infractora que genere responsabilidad como presupuesto de la acción individual.

Se alude a una paralización de la actividad de la mercantil, pero tampoco es admisible. El hecho de que no se recojan las cartas o burofax en el domicilio no determina que la sociedad está paralizada. Tampoco que no tenga trabajadores. El objeto de la sociedad es la tenencia de participaciones, lo cual es lícito y ampliamente extendido en el ordenamiento jurídico y económico. Y tanto su administrador, como las escrituras públicas denotan que la sociedad demandada es tenedora de participaciones. Asimismo aunque sea tardíamente se han presentado cuentas anuales, por lo que en todo caso no puede aceptarse ni que carezca de actividad, ni que haya que ser liquidada.

Pero es que tampoco existe una relación de causalidad con el supuesto daño ocasionado. Ni tampoco puede existir daño desde el momento en el que se ha formalizado una cuenta en participación por lo que, la sociedad no tiene obligación de restitución de los 100.000 euros, sino que se entregará el capital a resultas de la operación de inversión en las participaciones. Por lo que, aún en caso de pérdida del capital invertido, será una consecuencia de la inversión, pero ello no conecta causalmente con los hechos que la demandante refiere como acción infractora.

Por último, únicamente resta añadir que la demandante introduce además argumentos que no conectan con la acción ejercitada. Se preguntó al perito sobre el deterioro de los activos - de las participaciones- por cuanto actualmente las participaciones adquiridas de las tres mercantiles valdrían menos - hecho no discutido - y en caso de haberse deteriorado , a juicio de la demandante, se podría incurrir en causa de disolución.

En primer lugar, se trata de conjeturas por cuanto las valoraciones de la demandante no se basan en la contabilidad y cuentas anuales. En segundo lugar, aún admitiendo que la mercantil incurriera en causa de disolución, ello no es un presupuesto de la acción de responsabilidad subjetiva o individual. Reitero que no se ha ejercitado acción de responsabilidad objetiva, ni se ha hecho mención a ella, siendo novedosos los argumentos que la demandante pretende introducir en el acto de la vista. Por último, una situación de insolvencia tampoco conectaría causalmente con la pérdida de la inversión, porque no existe obligación alguna de restituir el capital prestado, porque no nos encontramos ante un préstamo.

Por todo lo expuesto, desestimo íntegramente la demanda.

QUINTO.- Costas

En materia de costas, y de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede su imposición a la parte demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso