Sentencia Civil 351/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 9, Rec. 433/2017 de 30 de junio del 2023

PREVIO.- En el presente procedimiento se tramita de forma acumulada el concurso de acreedores de las entidades: ESSENTIUM GRUPO, S.L, ASSIGNIA CONCESIONES, S.L, ASSIGNIA INDUSTRIAL, S.A, ACENTIA ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.L, ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS, S.L, ACISTER DE SERVICIOS, S.A, ALVARTIS ASISTENCIA TECNICA, S.A, ATISMER DE SUMINISTROS, S.A, AZARBE OBRAS Y SERVICIOS, S.A, CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS, S.A, CONSTRUMED PLUS, SAU, CONSTRUTA SOLAL ANDALUS, S.L, EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A, EOC GALICIA, S.A, EOC GENERAL DE INGENIERIA, S.L, HIFER CONSTRUCCION, CONSERVACION Y SERVICIOS, S.A, HISPANERGY SERVICIOS ENERGETICOS, S.L, HISPASOLEO ENERGIAS RENOVABLES, S.L, ILLENCA EMPRESA CONSTRUCTORA D'OBRAS I SERVEIS, S.A, PROMOCIONES INMOBILIARIAS ACAELUM, S.L, PROMOCIONES OLD TOWN, S.L, HISPANERGY PUERTOLLANO, S.L.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal han presentado informe de calificación respecto de todas las concursadas, si bien únicamente solicitan la calificación culpable en relación con la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Es por ello que, al no solicitarse la calificación culpable para el resto de las entidades concursadas, a pesar de haber presentado el informe frente a todas, el concurso de éstas deberá calificarse, en todo caso, como FORTUITO, debiendo resolverse la calificación de culpabilidad formulada respecto a ESSENTIUM GRUPO, S.L.

PRIMERO.- Planteamiento de la calificación.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan la declaración de culpabilidad del concurso de la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L.

La calificación se fundamenta en la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 443.2º TRLC, que se corresponde con el art. 164.2.5ºLC, que tipifica como hecho ilícito de calificación, la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Consideran que resulta de aplicación esta presunción " por la adopción del acuerdo, por unanimidad de los socios de ESSENTIUM GRUPO, S.L., de reparto parcial de prima de emisión de participaciones entre los socios, de acuerdo con el Acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de socios, reunidos en fecha 7 de enero de 2015, en relación con el "traspaso de fondos desde las sociedades a otras personas o entidades vinculadas".

Alega la administración concursal que, a la vista de la documentación societaria, surgieron dudas sobre la fecha de celebración de la Junta de Socios que adoptó el acuerdo de reparto de la prima de emisión. Por ello, se solicitaron informes periciales con la finalidad de averiguar cuándo se realizó el registro contable y la fecha real de adopción del acuerdo para ver si se cumplían los requisitos legales para su adopción.

Según el informe del perito informático D. Lucio, el asiento contable 127752 de fecha 7 de enero de 2015, fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017, siendo la fecha de su modificación (28/2/2017) anterior a la fecha de grabación (15/6/2017) por lo que concluye que, no siendo posible la modificación de un asiento contable que no existe hasta tres meses y medio después, el asiento contable 127752 se introdujo manualmente en el programa con el que se gestiona la contabilidad de la empresa ESSENTIUM GRUPO, S.L. y ha sido manipulado intencionalmente.

Por otro lado, en el informe pericial de EUDITA AH AUDITORES 1986, S.A.P. se concluye que la fecha de adopción efectiva del acuerdo de reparto parcial de prima de emisión por los socios de ESSENTIUM, se habría producido entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017, por lo que, en el momento en que los socios habrían adoptado el acuerdo no se cumplía con el requisito legal previsto en el artículo 273 LSC para el reparto de prima de emisión por importe de 40 millones de euros. Y, como consecuencia de la adopción del acuerdo y las compensaciones subsiguientes, se cancelaron derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Alexis y Dña. Celestina, directamente, o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L., por importe de 37 millones de euros, cantidad en la que se redujo el activo de la sociedad. Como consecuencia de dicho acuerdo, el patrimonio neto de la concursada se vio reducido en 40 millones de euros y el pasivo se incrementó en 3 millones de euros.

Por todo ello, solicitan que se declare afectadas por la calificación a D. Alexis y Dña. Celestina, inhabilitándoles durante 10 años para representar o administrar a cualquier persona, a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y a pagar la cantidad que los acreedores no perciban de la liquidación hasta las siguientes sumas: D. Alexis hasta 13.035.378,3 € y Dña. Celestina hasta 26.802.225,1 €.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los demandados .-

Por la representación procesal de los Sres. Celestina Alexis se alega la falta de legitimación pasiva de sus representados por cuanto la calificación culpable se fundamenta en el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria y Universal de distribución parcial de la prima de emisión a los socios y Dña. Celestina y D. Alexis no pueden ser sujetos afectados por la misma, en su calidad de socios de la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Para resolver esta cuestión, hemos de tener en cuenta que el artículo 442 del TRLC dispone que " el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave, en el caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

Además, el artículo 455 TRLC establece: "1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición".

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y el comportamiento del deudor para determinar si ha contribuido a la generación o agravación de dicho estado y depurar la responsabilidad correspondiente. En el caso del deudor persona jurídica, habrá de valorarse la actuación de sus administradores o liquidadores de hecho y de derecho, directores generales o de quienes hayan tenido esta condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso. Los afectados por la calificación son las personas responsables de la conducta que justifica la calificación culpable del concurso de acreedores.

Como establece nuestra jurisprudencia, la declaración de culpabilidad supone un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, juicio que exige la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

La finalidad de la sección de calificación desaparece ante la falta de un sujeto legitimado pasivamente para soportar las consecuencias negativas de la calificación. No es la sociedad propiamente el sujeto pasivo, aunque sea parte en la sección, sino quienes actuaron en su representación o la asumieron de forma aparente u oculta, que son a quienes se refiere el artículo 455.2.1º TRLC, como personas afectadas por la calificación, y frente a las que caben todos o algunos de los pronunciamientos relativos a inhabilitación, pérdida de derechos, indemnización de daños y perjuicios o la responsabilidad por el fallido concursal del artículo 456 TRLC, además de los cómplices en determinados supuestos.

En el caso de autos, la culpabilidad del concurso se fundamenta en el acuerdo adoptado por la junta de socios, pero se da la circunstancia de que Dña. Celestina y D. Alexis, además de socios, eran administradores de la sociedad, tal y como ellos mismos reconocen en su escrito de oposición (pág. 33) y también se desprende de la documentación aportada.

Así consta acreditado, que las cuentas anuales de 2014 las firma y presenta la administradora única de la sociedad Dña. Celestina, el día 31 de marzo de 2015, y las cuentas anuales de 2015, las presentan los administradores solidarios Dña. Celestina y D. Alexis el día 31 de marzo de 2016. Además, ellos mismos reconocen que fueron los administradores de la sociedad hasta la fecha de declaración del concurso el 16 de mayo de 2017. Por ello, en su condición de administradores de la sociedad, fueron quienes facilitaron los datos contables que justificaron la adopción del acuerdo y quienes lo ejecutaron y ordenaron las anotaciones necesarias en la contabilidad. Por tanto, la declaración de personas afectas no se fundamenta en la condición de socios sino en la condición de administradores de la sociedad y en su actuación como tales.

En consecuencia, la excepción de falta de legitimación pasiva debe ser desestimada.

TERCERO.- De la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada.-

Entrando en el fondo del asunto y para la valoración de la concurrencia o no de la causa de culpabilidad invocada resulta determinante concretar la fecha en la que se adoptó el acuerdo, tanto para la aplicación de la causa de culpabilidad como para la determinar si el mismo cumplía o no los requisitos necesarios para su adopción.

La solicitud de calificación culpable del concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L. se fundamenta en el hecho de que el acuerdo no fue adoptado en la fecha en que figura en el acta, sino en una fecha posterior, cuando la sociedad presentaba dificultades económicas que determinaron la solicitud del concurso de acreedores poco después, y que impedían su adopción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 TRLSC.

Por tanto, tal y como se han planteado los informes de calificación, no se trata de valorar si se ha producido alguna irregularidad contable, porque la calificación se fundamenta únicamente en la salida fraudulenta de bienes de la masa activa en los dos años anteriores a la declaración del concurso, pero sí resulta relevante determinar la fecha en que se produjo esta salida de bienes y las circunstancias en las que se produjo.

La administración concursal fundamenta sus dudas sobre la fecha de adopción del acuerdo en varios indicios: el hecho de que el acta de la Junta en cuestión no consta incorporada al Libro de Actas de la sociedad, que no se ha facilitado a la administración concursal sin justificación alguna; el hecho de que no resulta lógico cómo actuaron los cargos de la sociedad en dicha reunión, pues la administradora única actuó como secretaria y no como presidente; además, el acuerdo y los datos tomados en cuenta no concuerdan con los datos de la contabilidad del ejercicio 2014 y de los ejercicios 2015 y 2016. Por dicha razón, para determinar si la fecha de adopción del acuerdo era la que se refleja en el acta, la administración concursal solicitó informe pericial informático que analizara el sistema contable de la concursada.

En el informe elaborado por el perito D. Lucio, las conclusiones son que el asiento 127752 de fecha 7/01/2015 fue grabado manualmente en la fecha 15/06/2017, casi dos años y medio después. Además, la fecha de su modificación 28/02/2017 es anterior a la fecha de grabación, no siendo posible la modificación de un asiento contable que no existe hasta casi tres meses y medio después. Por eso, afirma que el asiento fue manipulado intencionadamente.

Este informe es cuestionado por la concursada y por sus administradores sociales, pues consideran que el programa de contabilidad pudo ser manipulado en fecha posterior a la declaración del concurso de acreedores. Así, D. Juan Manuel expone en su informe las incorrecciones metodológicas o incorrecta praxis pericial del perito de la parte actora, y que la modificación del asiento contable pudo haberse realizado en cualquier momento por personas ajenas a la compañía. Reconoce que el asiento ha sido manipulado, pero no puede determinar la fecha en que se ha realizado dicha modificación. Y, en los informes elaborados por D. Pedro Miguel y D. Victor Manuel, se concluye que el informe pericial de la parte actora es insuficiente, incompleto y carece de garantías de integridad que permitan acreditar las conclusiones.

Todos los peritos que han actuado en el procedimiento reconocen que hubo una manipulación de los datos contables y que se hizo desde fuera del programa LIBRA ELISA y, además, que un usuario normal que trabaja con el programa no podía haber obtenido el registro que aparece en la aplicación del programa por lo que la modificación la tuvo que hacer un técnico administrador de la base de datos. El perito de la parte actora concreta que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017 y los informes de la parte demandada no desvirtúan esta conclusión, pues reconocen que se produjo una modificación, pero no señalan en qué fecha se produjo, limitándose a introducir dudas sobre el método y la técnica empleada por el perito de la parte actora. Sin embargo, no discuten que puede determinarse esta fecha de grabación de la modificación y pese a reconocer que todos los movimientos que se realizan en el programa son registrados, no ofrecen alternativa alguna.

En consecuencia, toda vez que lo relevante para la calificación del concurso es conocer la fecha en que se produjo la grabación y modificación del asiento referido al acuerdo de reparto parcial de prima de emisión y a quién benefició, y dado que el único dato objetivo que consta en el procedimiento a este respecto es el que se refleja en el informe pericial de la parte actora, sin que resulten lógicas o razonables las dudas introducidas por los demandados sobre que la modificación la pudiera realizar el propio perito o la administración concursal. Debemos tener en cuenta que el concurso de acreedores se declaró el 16 de mayo de 2017 y aunque el informe provisional presentado por la administración concursal cita el acuerdo de reparto de la prima de emisión, no menciona que hubiese irregularidad alguna en el mismo. Por esta misma razón se justifican, después, en el informe de calificación, los motivos que llevaron a dudar de la autenticidad del acta en el que se refleja el acuerdo.

Entre todos los motivos expuestos anteriormente, resulta relevante el hecho de que en las cuentas anuales del ejercicio 2015 no se hizo referencia alguna a dicho acuerdo cuando se presentaron en el Registro Mercantil quince días antes de su adopción. Como destaca el informe de EUDITA, un hecho de tal importancia debería haberse reflejado en la contabilidad, aunque fuera un hecho posterior, pues representa el 36% del Patrimonio Neto de ESSENTIUM.

Además, el informe de auditoría no hace referencia alguna a este acuerdo, lo que permite sospechar que el auditor no lo conocía.

Igualmente, las certificaciones emitidas por el auditor de los saldos que Dña. Celestina y D. Alexis tenían con ESSENTIUM a fecha 31 de diciembre de 2015 de fecha 3 de octubre de 2016 y 28 de marzo de 2017, permiten deducir que el acuerdo se adoptó entre dichas fechas a la vista de la diferencia de cantidades entre una y otra certificación (19.266.032,12 y 1.068.767,93). Tampoco en las cuentas anuales del ejercicio 2015 formuladas por los Sres. Alexis Celestina el 31 de marzo de 2016, reflejan el acuerdo supuestamente adoptado en enero de 2015.

Resulta por tanto acreditado que el acuerdo se adoptó en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

En relación con la salida fraudulenta de bienes, la jurisprudencia establece que el carácter fraudulento que exige el artículo 164.2.5 LC (ahora artículo 443.2º TRLC) para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el artículo 164.2. 4º LC (ahora 443. 1 TRLC).

El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. Es decir, para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" (propósito de dañar o perjudicar) y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( STS 1228/2014 de 27 de marzo- ECLI:ES:TS:2014:1228, por todas) .

Los administradores alegan que el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión era una mera regularización contable de unas transacciones financieras entre la sociedad y los socios que se habían introducido entre los años 2006 y 2012.

Sin embargo, en este caso, debemos concluir que concurre el elemento del fraude porque el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión supuso la cancelación de los derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Alexis y Dña. Celestina directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L., por importe de 37 millones de euros, reduciéndose el activo de la concursada en esta cantidad e incrementándose el pasivo en 3 millones.

Tal y como se desprende del informe pericial aportado por la administración concursal, en el momento de su adopción, el acuerdo no estaba justificado pues el patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio 2015, como se refleja en las cuentas anuales de dicho ejercicio, era ya inferior a la cifra de capital social.

Al ser los administradores de la sociedad quienes formularon las cuentas anuales y quienes adoptaron el acuerdo en su propio beneficio, aun sabiendo cuál era la situación de la misma, pues el 1 de enero de 2016 ya presentaron la comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores, resulta que el acuerdo supuso la salida de bienes de la masa activa de forma fraudulenta, por lo que el concurso de la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L. debe calificarse como culpable.

CUARTO.- De los efectos de la declaración de culpabilidad.-

En relación a las consecuencias de la calificación del concurso como culpable, el artículo 455.2. TRLC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable declarará quienes son las personas afectadas por la calificación y, además, contendrá la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos en un periodo de tiempo que se fijará atendiendo la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio causado a la masa activa. Se trata de una sanción civil de carácter necesario, de forma que si se califica como culpable el concurso llevará consigo la inhabilitación de la persona afectada, aunque no se solicite ( STS de 18 de marzo de 2015).

Sobre la proporción de su duración, el artículo 455.2.2º TRLC (anterior art 172.2.1ºLC) nos dice que debe fijarse "atendido, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa", así como a la existencia de otras condenas de inhabilitación por previas sentencias de calificación.

En el caso de autos, debe considerarse como personas afectas por la calificación a los administradores de la concursada ESSENTIUM GRUPO, S.L., Dña. Celestina y D. Alexis, quienes, siendo conscientes de las dificultades que atravesaba la sociedad, adoptaron un acuerdo fraudulento que supuso según el informe de la administración concursal y el informe pericial de EUDITA AH AUDITORES 1986, S.A.P. un incremento de la masa pasiva y una disminución de la masa activa de 40 millones de euros.

Resulta procedente por ello imponerles la sanción de inhabilitación durante 10 años dada la gravedad de la conducta que justifica la calificación culpable como de su entidad, pues no solo han defraudado el patrimonio de la concursada en beneficio propio y perjuicio de los acreedores, sino también por la entidad del fraude que asciende a 40 millones de euros.

QUINTO.- De la responsabilidad concursal.-

En relación a la responsabilidad concursal, y siguiendo la doctrina jurisprudencial, debe valorarse la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia ( STS de 22 de mayo de 2019 ROJ: STS 1633/2019- ECLI:ES:TS:2019:1633, por todas).

En el caso de autos, resulta fácil concretar en qué medida la conducta realizada por los afectados ha contribuido a la insolvencia de la sociedad, pues el acuerdo fraudulento se alcanzó cuando la sociedad presentaba dificultades financieras y se había presentado la comunicación de negociaciones, agravó la insolvencia de la entidad ya que supuso una disminución de la masa activa del concurso y un incremento de la masa pasiva por importe total de cuarenta millones de euros. Por eso, los afectados por la calificación, deben responder de la cantidad que dispusieron de forma fraudulenta en la proporción en la que ha disminuido las deudas que mantenían con la concursada, esto es, en la proporción en que se han beneficiado personalmente del acuerdo adoptado.

SEXTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.3 TRLC y del artículo 394 LEC, y toda vez que la estimación es parcial por cuanto se ha dirigido frente a todas las concursadas a pesar de solicitar la culpabilidad solo respecto de ESSENTIUM GRUPO, S.L, no se hace expresa condena en materia de costas procesales.

En atención a lo expuesto y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española