Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 6, Rec. 1009/2019 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el art. 44 y 52 TRLCo; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 532 y ss del TRLCo.

SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.

1.- En fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, por lo que siendo el escrito de calificación de fecha 30.10.2020 debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la apertura de la calificación por Auto de 7.7.2020 por el que se aprobaba el plan de liquidación, consecuencia de la apertura de la liquidación; por lo que resultará de aplicación la regulación contenida en el TRLCo de 2020, y con anterioridad a la reforma operada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

2.- De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción del TRLCo dada por el citado Real Decreto-Ley 1/2020, de 5 de mayo; sin tener en cuenta la vigente redacción dada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

TERCERO.- Calificación del concurso.

1.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 441 TRLCo que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante TRLCo.).

2.- Al concurso culpable se refiere el art. 442 TRLCo que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

3.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 del TRLCo, sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que "... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...".

CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

1.- El art. 442 TRLCo [-anterior art. 164.1 L.Co-] exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

2.- Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i) presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii) elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii) la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta; y a que se refiere el art. 442 TRLCo, así como en el resultado producido.

QUINTO.- Supuestos especiales y presunciones.

1.- Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintos supuestos especiales y los individualiza de otros a los que dota de una presunción de dolo o culpa grave.

Así, las conductas determinantes ' en todo caso' de culpabilidad concursal del art. 443 TRLCo [-los supuestos especiales del derogado art. 164.2 LCo-] recogen conducta que por razón de su concurrencia y acreditación, determinan por sí solas y necesariamente la calificación del concurso como culpable como " hecho consecuencia", como se deduce de la expresión "... en todo caso..." incluida en la Ley.

Sin embargo, las presunciones del art. 444 TRLCo [-y derogado art. 165 L.Co-] son presunciones " iuris tantum", admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

2.- En interpretación de tales preceptos, bajo la conformación legal de presunciones fuertes y débiles, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que "... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...".

Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que "... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.

En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción " iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...".

SEXTO.- - Alzamiento de bienes [art. 443.1º TRLCo]

A.- Posición de las partes.

1.- Siendo cuatro el grupo de conductas que tanto la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL reprochan a la concursada y a las personas afectadas por la calificación, estima este tribunal que el orden de su análisis debe ser el recogido en los distintos ordinales del art. 443 TRLCo [-supuestos especiales-] y del art. 444 TRLCo [-presunciones de culpabilidad-]; aún alterando con ello la exposición dispuesta en los escritos rectores.

2.- Vienen a sostener las partes demandantes que siendo administrada la mercantil concursada por D. Juan Francisco, en su calidad de administrador social solidario al tiempo de la declaración concursal y en los dos años anteriores, procedió en marzo de 2014 a ceder sin contraprestación alguna los derechos de crédito y de adquisición sobre una parte de un inmueble en Playa de Bouzas AIE, concretamente un piso dúplex situado en la CALLE001 nº NUM001, de Bouzas, respecto de la que se habían realizado aportaciones por más de 400.000.-€ a la mercantil 'Seasunday Assets & Consulting, S.L.', administrada por un íntimo amigo de D. Lucio; aunque realmente los derechos de crédito salieron del activo societario en virtud de contrato de 6.11.2009 en el que la sociedad y sus dos administradores societarios [-Sr. Juan Francisco y Sr. Abilio y la propia sociedad luego concursada-] se reparten los derechos de adquisición sobre el piso NUM002, el piso dúplex y el NUM003, sin contraprestación por ello, cuando la concursada ya había abonado la cantidad de 163.387,07.-€, siendo que el Sr. Juan Francisco aportó la cantidad de 60.000.-€.

3.- Añaden las demandantes que teniendo tal cesión sin contraprestación la finalidad de colocar a la sociedad concursada en situación de insolvencia, impidiendo las ejecuciones laborales en tramitación contra la concursada, por sentencia 324/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo de 3.12.2019 se condenó a D. Juan Francisco y a la sociedad concursada por un delito de alzamiento de bienes, declarando probado -de modo firme- que el propósito del administrador social solidario fue sacar de su propio patrimonio y del patrimonio social los citados derechos de crédito y adquisición, en evitación de las ejecuciones laborales en las que se declaró la insolvencia de la sociedad y del citado administrador.

4.- A ello se opone la concursada y los dos demandados como afectados por la calificación, afirmando que siendo cierta la sentencia penal firme condenatoria respecto de la concursada ANTONIO PÉREZ Y ASOCIADOS ABOGADOS, S.L. y D. Juan Francisco, la misma no vincula ni produce efectos de cosa juzgada en la calificación concursal.

Añaden igualmente que siendo cierta dicha sentencia penal condenatoria firme por delito de alzamiento, alcanzada con conformidad con los acusados, ello fue producto de la coacción que el proceso penal produce en los acusados [-ante la incertidumbre del resultado del proceso-].

Finalmente se afirma que de tal proceso resulta la absolución de D. Abilio.

B.- Régimen jurídico.

1.- Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 443.1º TRLCo y antes art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del " alzamiento de bienes" abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.

Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].

Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015] que "... en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...".

En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007)], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009)]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008].

2.- Por su parte la figura de la " salida fraudulenta" del art. 443.2º TRLCo, antes 164.2.5ª L.Co., comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil.

Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que "... Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )..."; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014] que "... 2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...".

3.- Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del " alzamiento de bienes" del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].

Frente a ello la figura de la " salida fraudulenta" del art. 443.2º TRLCo [-antes art. 164.2.5º L.Co.-] precisa de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto éste es propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015], no puede identificarse con el " animus nocendi" o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la " scientia fraudis", esto es "... la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan"...".

C.- Examen de la pretensión.- Cosa juzgada material de la sentencia penal condenatoria por alzamiento de bienes en calificación concursal por alzamiento de bienes, entre iguales partes.

1.- Para resolver la cuestión suscitada por las partes debe primeramente darse respuesta al efecto que la sentencia penal condenatoria firme por delito de alzamiento de bienes [-en la que se condenó a la deudora concursada persona jurídica, así como a uno de sus administradores solidarios, con absolución del otro-] debe producir en el enjuiciamiento civil de las conductas de culpabilidad concursal por la causa homónima del art. 443.1º TRLCo.

2.- Cierto es que, en el ámbito de la prejudicialidad penal en proceso civil, el art. 519 TRLCo incorpora una regla de excepción a la general suspensión de las actuaciones civiles por causa de presencia de hechos esenciales de la pretensión civil con apariencia delictiva del art. 40 L.E.Civil; pero siendo tal regulación propia de la institución de la prejudicialidad entre procesos en tramitación en distintos órdenes jurisdiccionales, no resuelve la cuestión relativa a la eficacia de la cosa juzgada y que es la realmente planteada a este tribunal.

En igual sentido negatorio de la prejudicialidad entre procesos penales y civiles dirigidos a enjuiciar conductas de insolvencia punible o culpable del deudor y personas afectadas, el art. 259.5 C.P. dentro de los delitos de insolvencias punibles, afirma que "... 5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa...".

3.- En este específico ámbito de la eficacia de la cosa juzgada, especialmente en su efecto material, entre resoluciones de distintas jurisdicciones, el art. 462 TRLCo y dentro de las normas reguladoras de la sentencia de calificación concursal, dispone que "... La calificación no vinculará a los jueces y tribunales de orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito..."; y el art. 259.6 C.P. en igual sentido afirma que "... 6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal...".

Tales previsiones legislativas [-que parecen responder al propósito iniciado en el C.P. de 1995 al romper con la tradición histórica de vinculación de la jurisdicción penal respecto a los pronunciamientos civiles en supuestos de quiebra fraudulenta ex arts. 896 C.Com. de 1885, y art. 1.386 L.E.Civil de 1881-] igualmente no dan respuesta al supuesto en que la jurisdicción penal [-en nuestro caso sentencia del Jdo. Penal nº 2 de Vigo de 3.12.2019, firme-], de modo previo al inicio de la calificación concursal [-iniciada por Auto de 7.7.2020-], aprecia y declara y condena a la sociedad mercantil concursada y a uno de los dos administradores sociales, como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, fijando un relato de hechos probados consistentes en actos de ocultación y distracción de bienes y derechos de la concursada en el ejercicio 2014.

4.- Estima este tribunal que dictada sentencia condenatoria firme en proceso penal antes del Auto de apertura de la sección de calificación, apreciando respecto de la concursada y uno de los administradores afectados por la calificación, la autoría responsable en conductas calificadas como alzamiento de bienes del art. 257 C.P., el relato de hechos probados contenido en dicha Resolución penal ha de vincular en la calificación concursal por idéntica conducta e iguales responsables civiles [-en aquel proceso penal no se ejercitó acción civil, por cuanto los trabajadores/querellantes fueron resarcidos por una sociedad mercantil ajena a la concursada y a sus socios, subrogándose por ello y comunicando su crédito en la lista de acreedores concursales-] por razón de eventual alzamiento de bienes del art. 443.1º TRLCo.

5.- Afirma en tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 15.9.2022 [ROJ: SAP M 12264/2022] que "... Asimismo, la STS núm. 47/2013, de 19 de febrero , dice: en el caso de sentencia condenatoria, la sentencia civil necesariamente tendría que partir de la existencia de los que integrasen el tipo penal objeto de la condena. Y la STS núm. 652/2010, de 19 de octubre : La jurisprudencia de esta Sala es muy reiterada en la declaración de que resulta vinculante para los órganos de la jurisdicción civil la relación de hechos probados formulados por la sentencia penal firme que han servido de base para la condena en dicha vía penal. La sentencia nº 728/2005, de 29 septiembre afirma que "constituye doctrina jurisprudencial, como declara la Sentencia de 13 de septiembre de 1985, que las resoluciones que se dicten en la jurisdicción penal no producen excepción de cosa juzgada en lo civil, salvo cuando se trate de hechos declarados probados, en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho, en las absolutorias ( artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )...".

Añade la sentencia de igual Audiencia, Sección 11ª, de 24.3.2022 [ROJ: SAP M 4528/2022] que "... Pese a no haberse practicado otras pruebas en el acto de la vista sobre la forma en que los hechos se produjeron, se ha de partir de la sentencia dictada en el previo procedimiento penal, y en concreto, de los hechos que en la misma se declararon probados, pues, como ha señalado el Tribunal Supremo de forma reiterada (y así lo indica en su Sentencia de 19 de octubre de 2010 ) resulta vinculante para los órganos de la jurisdicción civil la relación de hechos probados formulados por la sentencia penal firme que han servido de base para la condena en dicha vía penal. La sentencia nº 728/2005, de 29 septiembre afirma que "constituye doctrina jurisprudencial, como declara la Sentencia de 13 de septiembre de 1985 , que las resoluciones que se dicten en la jurisdicción penal no producen excepción de cosa juzgada en lo civil, salvo cuando se trate de hechos declarados probados, en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho, en las absolutorias ( artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Las sentencias penales obligan al Juez civil en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define en castigo"...".

Ello no es más, como afirma la citada doctrina jurisprudencial, que una consecuencia de la exigencia constitucional de seguridad jurídica a que se refiere, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2003, de 25 de febrero , en el sentido de que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia).

6.- Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que dictada sentencia condenatoria firme, de conformidad de la concursada y de D. Juan Francisco, con absolución por retirada de la acusación respecto de D. Abilio, en virtud de sentencia de 3.12.2019 [-aún anterior a la declaración concursal necesaria y a la apertura de la calificación concursal por Auto de 7.7.2020-] el relato de hechos probados contenidos en aquella Resolución firme por razón de delito de alzamiento de bienes en virtud de conductas de ocultación y distracción de bienes debe ser traído al proceso civil de calificación por la causa 1ª del art. 443 TRLCo, entre iguales partes y por idénticas conductas invocadas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL en sus escritos y dictámenes de calificación.

7.- Por ello declarado probado en proceso penal que, tras llegar D. Juan Francisco, como administrador social solidario de la concursada, a distintos acuerdos con los trabajadores por razón de salarios adeudados e indemnizaciones por despido ante el S.M.A.C., e impagada la totalidad de tales cantidades, la concursada a través de dicho administrador social y ya iniciados los procesos de ejecución laboral en los que a finales de 2014 se declaró la insolvencia de la concursada, se afirma "...Tal situación de insolvencia fue buscada o favorecida por la realización de varios negocios jurídicos: así, el 10 de marzo de 2014, el acusado Juan Francisco en su propio nombre y en nombre de la entidad Antonio Pérez y Asociados Abogados SL cedieron, sin contraprestación alguna, los derechos de crédito y adquisición sobre parte de un inmueble propiedad de Playa de Bouzas AIE, un piso dúplex situado en la CALLE001 NUM001 de Bouzas, respecto del que ya se habían hecho aportaciones par importe superior a los 400.000 euros, a la entidad Seasunday Assets & Consulting SL, de la que es administrador y socio Linico el otro acusado, Lucio, a la sazón, amigo íntimo del acusado Juan Francisco.

Pocos días después, el 20 de marzo, Lucio, en nombre de la entidad Seasunda y, titular no registral del citado inmueble (en virtud de esa cesión del derecho de adquisición y habida cuenta de las aportaciones efectuadas a la entidad Playa de Bouzas A1E), cedió sin contraprestación alguna, el uso del mismo al acusado Juan Francisco, que ya venla residiendo en la vivienda de forma habitual desde el ario 2010 aproximadamente.

Con esta operación, se pretendi6 por parte del acusado Juan Francisco, con la colaboración de Lucio, sacar de su patrimonio y del patrimonio de la empresa de la que era administrador, Antonio Perez y Asociados Abogados SL, los derechos de crédito de adquisición sobre un inmueble y su titularidad, inmueble con un valor aproximado de 590.00 euros, pero sin dejar de facto de disfrutarlo. Y ello con la evidente finalidad de frustrar la ejecución, entre otras deudas, de las de Aurora, Belinda y Camila, coma así resultó ya que en los procedimientos judicia1es ejecutivos ante los Juzgados Sociales no se encontró ningún bien embargable, habiéndose declarado la insolvencia tanto de la entidad Antonio Pérez y Asociados Abogados SL como de Juan Francisco.

Los acusados Juan Francisco y Lucio han abonada a las querellantes, previo al juicio, las cantidades adeudadas ...".

Recogiendo tales hechos los presupuestos y requisitos de la conducta culpable de alzamiento de bienes del art. 443.1º TRLCo, al incorporar el propósito de despatrimonializar los activos de la sociedad colocando a la mercantil en situación de imposibilidad real de atender sus obligaciones para con los trabajadores, a sabiendas de tal resultado mediante la ocultación y salida en favor de terceros de tales activos, sin contraprestación alguna, procede estimar dicha causa de culpabilidad concursal.

No puede admitirse, como se ha razonado anteriormente, que quien ve sancionada su conducta con un pronunciamiento penal condenatorio, además de conformidad [-por más que hable la concursada de autentica caución del sistema procesal y punitivo penal español-], pueda desatender tales pronunciamientos de hechos probados, y pretender rebatirlos en posterior proceso civil por iguales hechos y entre iguales partes y por el mismo ilícito [-en este caso, civil; lo que excluye la doble punición, incluso en lo relativo a las sanciones personales civiles concursales, como se verá posteriormente-].

8.- No impide tal conclusión la circunstancia de que las conductas de alzamiento y ocultación de bienes sean cinco (5) años anteriores a la declaración concursal, y ello porque a diferencia del tipo de culpabilidad de la salida fraudulenta [-que exige que la conducta imputable a la concursada y personas afectadas sea realizada en los dos años anteriores-], tratándose de alzamiento de bienes del art. 443.1º TRLCo no resulta dicho plazo temporal, bastando que tal conducta muy anterior en el tiempo sea imputable a la concursada y personas afectadas, y además éstos resulten administradores sociales en los dos años anteriores a la declaración concursal; como es el caso.

SÉPTIMO.- Irregularidad contable relevante [art. 443.5º TRLCo y antes 164.2.1º L.Co. -derogado-].

A.- Posición de las partes.

1.- La segunda de las conductas invocadas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL es la relativa a la presencia de irregularidades contables del art. 443.5º TRLCo.

Vienen a sostener las demandantes de calificación culpable que del examen de los estados contables de la concursada referidos a los ejercicios 2016, 2017 y 2018, resulta que en los mismos:

i.-) Se han mantenido partidas del activo relevantes en su cuantía, concretamente dentro de las inversiones financieras a largo plazo, sin valor real alguno; por cuanto referidas a participaciones en la mercantil portuguesa ' Niboline Services, Ltd', matriz del ' Banco Privado Portugués', éste banco suspendió todos sus pagos en 2009, fue declarado en insolvencia en 2010 quebró y fue liquidado por el Banco de Portugal, previa revocación de la licencia, en ese mismo año; por lo que la participación de la concursada en aquella matriz, contablemente valoradas en 344.650,72.-€, carecen de valor.

ii.-) La inclusión en los activos financieros a corto plazo, en dichos ejercicios contables, de cuenta corriente a favor de la concursada y a cargo de ' Inversiones Louredo, S.L.' por importe de 1.632.268.-€ [-titular ésta del 99,56% del capital social de la concursada, siendo que los codemandados y administradores sociales titulan cada uno el 0.186% de dicho capital-], y que ésta mercantil tenía depositados en el ' Banco Privado Portugués', resuelto y liquidado en 2010.

iii.-) La inclusión en las cuentas de dichos tres ejercicios 2016, 2017 y 2018 de partidas de activo con saldos contrarios a su naturaleza, así como partidas de activo permanentes sin recoger su deterioro y provisionar a pérdidas sus saldos por importe de 53.390.-€.

2.- Frente a ello vienen a sostener las demandadas que la conservación en los activos de los importes invertidos en la matriz y depositados en las cuentas del Banco Privado Portugués' se debe a que el mismo está en liquidación concursal ante el Tribunal de Comercio de Lisboa a solicitud del Banco de Portugal, por lo que atendiendo al principio contable de prudencia deben mantenerse tales inversiones y saldos; oponiéndose igualmente a la existencia de las otras dos irregularidades alegadas por las demandantes.

B.- Régimen legal.

1.- La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona, en cuanto impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado; señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015] que "... No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley ( artículos 25 y 26 del C de Comercio ) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio ), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso...".

2.- La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co.).

En este punto es esencial aclarar el concepto de " irregularidad relevante", concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro: (i) uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; (ii) uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; (iii) uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente (iv) uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

3.- Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010] que "... que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante" y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna gravedad..."; y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010] y de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015], ya citada, que "... no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...".

Añade la última de las Sentencias citadas que "... Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario ( artículos 25 a 33 del C. de Comercio ), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado "De la contabilidad de los empresarios"), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción "iuris et de iure" del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio ), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable...".

C.- Examen de la cuestión.

1.- Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe concluirse que frente a unos activos contables valorados en los ejercicios 2017 y 2018 en la cantidad de poco más de 2.049.000.-€, el mantenimiento en los activos de partidas por inversiones financieras a corto y largo plazo por participaciones en la matriz del 'Banco Privado Portugués' y de los saldos que la socia mayoritaria de la concursada adeudaba a la concursada desde hacía años y depositados en dicho Banco, resulta contrario a las reglas básicas y principios contables en cuanto debieron ser deteriorados a pérdidas.

Y ello al menos desde el ejercicio contable 2014 en que, realizada búsqueda de bienes que realizar en ejecuciones judiciales singulares contra la concursada, no resultaron bienes libres para ello; y cuando transcurridos 4 años desde la revocación de la licencia bancaria e iniciado el proceso concursal liquidativo de aquella entidad financiera portuguesa en 2010, no se recibió pago alguno dentro de dicho proceso concursal [-al menos nada se acredita por las demandadas en dicho sentido-].

Y ambas partidas de inversión financiera a corto y largo, suponían casi el 100% de los activos del balance contable de dichos ejercicios; lo que denota la grave y profunda distorsión que las mismas provocaban en la comprensión del estado financiero y económico de la concursada, administrada de modo solidario por sus socios minoritarios D. Juan Francisco y por D. Abilio.

OCTAVO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 444.1º º TRLCo y antes 165.1.1º L.Co. -derogado-].

A.- Posición de las partes.

1.- La tercera de las conductas en que las demandantes sustentan su solicitud de calificación culpable es la relativa al retraso en la solicitud concursal del art. 444.1º TRLCo.

Vienen a sostener las demandantes de culpabilidad que al menos desde el ejercicio 2008, así como en todos los ejercicios posteriores hasta la declaración concursal, la sociedad concursada ha venido presentando impagos generalizados y periódicos por razón de tributos a favor de la A.E.A.T., lo que determinó reiteradas sanciones y numerosas inspecciones y comprobaciones tributarias, hasta el punto de que al tiempo de la declaración concursal los pasivos fiscales suponían el 44% del pasivo concursal,

2.- Añaden las demandantes que al menos desde el ejercicio 2009 y ejercicios posteriores la concursada dejó de abonar a las retenciones de IRPF de sus trabajadores, asío como cuotas patronales de titularidad de la T.G.S.S.; así como otras cantidades ajenas al ámbito tributario cuya gestión estaba encomendada a la A.E.A.T.

3.- Se afirma igualmente por las demandadas que en el año 2014 se despacharon ejecuciones laborales singulares contra la concursada, en las cuales no fue posible encontrar bienes realizables para cubrir tales créditos, hasta el punto de declararse la insolvencia de la sociedad concursada; a lo que se añade la presencia de ejecuciones iniciadas a instancia de la coadyuvante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE VIGO, iniciadas en 2015 y 2016 que no pudieron ser abonadas por embargo ejecutivo de bienes, solo satisfechas por la nueva propiedad del inmueble.

4.- A ello se oponen las partes demandadas afirmando que siendo ciertas tales deudas tributarias muchas de ellas fueron reconocidas en escritura de reconocimiento de deuda de 2009 y que fueron aplazadas mediante la constitución de una garantía real, por lo que no puede fijarse dicha situación de insolvencia en el año 2010.

B.-Régimen jurídico.

1.- Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012] que "... El artículo 165 de la LC contempla presunciones "iuris tantum" a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase..."

2.- Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012] que "... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones "iuris tantum". La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...".

Y en términos semejantes afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22.4.2022 [ROJ: SAP M 6480/2022] que "... la jurisprudencia ha señalado, en las sentencias de la Sala 1ª del TS números 492/2015, de 17 de septiembre , 269/2016, de 22 de abril y 490/2016, de 14 de julio , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso deriva al administrador de la sociedad concursada la carga de tener que ser el quién demuestre que el retraso en acudir a concurso no incidió causalmente en la agravación de la insolvencia. Por lo tanto, es en cumplir con esa carga procesal en lo que tenían que haberse fajado los recurrentes, cosa que no han hecho, sin que tenga sentido que se empeñen en tratar de exigir de la contraparte la realización de esfuerzos alegatorios o probatorios más allá de lo que realmente le correspondía soportar...".

C.- Examen de la pretensión.

1.- Tanto por la presencia de una pluralidad de ejecuciones singulares laborales iniciadas antes de 2014 a solicitud de los trabajadore [-debe recordarse que D. Juan Francisco, como administrador social de la concursada, llegó a acuerdos singulares con los trabajadores en relación a su finiquito y extinción laboral, no abonando ni un solo euro de lo pactado, lo que determinó el inicio de aquellas ejecuciones-], como por la presencia en 2015 y 2016 de distintas ejecuciones singulares por razón del impago de las cuotas de comunidad de CALLE000 Nº NUM000 DE VIGO, así como por causa del impago generalizado y periódico de impuestos, tributos y cuotas patronal y obrera desde 2012, junto al impago a la AEAT de las retenciones tributarias de las nóminas de los trabajadores; debe concluirse que al menos desde el cierre del ejercicio 2014 la concursada se encontraba incursa en tres de los hechos externos relevadores de la insolvencia del at. 2.4 TRLCo [-embargo infructuoso con declaración judicial de insolvencia, embargos generalizados e impagos de cuotas de TGSS y tributos de la AEAT-; por lo que la sociedad concursada y sus administradores sociales conocieron y pudieron conocer que se encontraban en situación de insolvencia; no habiendo acreditado las demandadas que tal situación se produjera con posterioridad.

2.- Debe concluirse por ello que al menos desde 2014 en adelante la sociedad concursada se encontraba en situación de insolvencia actual por razón de impago generalizado e imposibilidad de atender regularmente sus obligaciones fiscales, de S.S., civiles y laborales; lo que se mantuvo en los ejercicios posteriores hasta la declaración concursal necesaria de 2019.

NOVENO.- Omisión del depósito de cuentas anuales [art. 444.3º TRLCo, y antes art.165.1.3º LCo-].

A.- Posición de las partes.

1.- Finalmente alegan las demandantes de culpabilidad la presunción del ordinal 3º del art. 443 TRLCo, afirmando que desde el ejercicio 2012 hasta su declaración concursal en 2019, la concursada administrada por los codemandados personas afectadas por la calificación, no ha elaborado ni depositado las cuentas anuales.

2.- A ello se oponen las demandadas afirmando que estando elaboradas las cuentas de los ejercicios 2016, 2017 y 2018, las mismas no fueron aprobadas y depositadas por cuanto ambos administradores solidarios afirman que fue el otro quien se negó a su aprobación y sometimiento a junta general.

B.- Régimen jurídico.

1.- Si bien el art. 443.5º TRLCo, dentro de las presunciones " iuris et de iure" o supuestos especiales de culpabilidad, recoge como causa de culpabilidad el incumplimiento sustancial [-esto es, en sus elementos o extremos esenciales-] de la obligación de llevanza de la contabilidad, la imputación de culpabilidad concursal por el ADMINISTRADOR CONCURSAL y MINISTERIO FISCAL se funda además en un hecho más concreto y específico, cual es la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales del art. 444.3º TRLCo, el cual puede presuponer [-o no-] aquel incumplimiento, o cumplimiento tardío.

2.- En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009] que "... Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...".

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que "... Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...".

C.- Examen de la pretensión.

1.- En la presente causa resulta hecho acreditado por los asientos del Registro Mercantil que la concursada no ha depositado las cuentas anuales desde los ejercicios desde el ejercicio 2012 en adelante, debe tenerse por acreditada dicha causa de culpabilidad.

2.- No es obstáculo para apreciar dicha causa la recíproca imputación entre los administradores solidarios de que dicha responsabilidad recae sobre el otro de los administradores al negarse a aprobar las cuentas; pues si ello deberá ser examinado al realizar el juicio de imputabilidad subjetiva y objetiva de las conductas de los arts. 443 y 444 TRLCo a los administradores sociales, sí resulta acreditado [-y no discutido-] que la concursada no elaboró, ni sometió a junta, las cuentas anuales de tales ejercicios.

Bien podían haber acreditado los demandados, más centradas sus defensas en invocar la culpa del codemandado, el haber elaborado en fecha tales estados contables anuales y haber convocado junta para su aprobación o rechazo, lo que no hacen; limitándose a invocar la dejación de funciones y un grado de enfrentamiento mutuo que ha privado a los acreedores de la información contable analítica desde 2012 hasta la actualidad.

DÉCIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.

1.- Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 455 TRLCo y anterior 172.2. L.Co, establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma; por cuanto las demandantes llaman como personas afectadas a los dos administradores sociales solidarios -en lo que nos importa- desde el ejercicio 2014 hasta la declaración concursal de 2019, y en la actualidad.

2.- Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 443 y art. 444 TRLCo resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [- cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los directores generales a que se refiere el art. 442 TRLCo [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

El órgano de administración plural estaba integrado en los dos años anteriores a la declaración concursal por D. Juan Francisco y por D. Abilio como gestores solidarios; por lo que las conductas unidas a las propias obligaciones y responsabilidades orgánicas y las conductas de i.-) irregularidad relevante en la llevanza contable, ii.-) retraso en la solicitud concursal, y iii.-) falta de elaboración y depósito de cuentas anuales, deben imputarse a ambos codemandados por igual; siendo que iv.-) el alzamiento de bienes realizado por uno de los administradores solidarios (SR. Juan Francisco) determinó la absolución del otro administrador (SR. Abilio), por lo que respecto a dicho ilícito civil nada puede atribuirse a éste último.

Procede la calificación de ambos codemandados como personas afectadass por la calificación, en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por los mismos en aquella condición, y son imputables a ambos o a uno solo de ellos.

UNDÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

1.- En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 455.2 TRLCo y derogado art. 172 L.Co, es preciso ordenar la inhabilitación del administrador social D. Juan Francisco para administrar bienes ajenos durante el periodo de seis (6) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la extrema gravedad de los hechos en relación con el alzamiento de los bienes de la concursada en el ejercicio 2014, así como las restantes conductas relativas a la desatención e incumplimiento de sus responsabilidades orgánicas en relación al deber de solicitar el concurso, elaborar y someter a junta las cuentas anuales y una ordenada llevanza de la contabilidad.

2.- Cabría plantearse si, existiendo condena penal previa donde se acuerda pena de privación de libertad de D. Juan Francisco [-el otro codemandado fue absuelto-], la presente sanción personal de naturaleza civil de inhabilitaciŽ0on puede superponerse y acumularse a la privativa de libertad.

Estima este tribunal que tal acumulación de sanción penal privativa de libertad, y civil limitativa de la capacidad de obrar, resulta admisible en el presente caso; en cuanto que no acordada ni impuesta como pena accesoria a la privación de libertad la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria, el comercio, actividades profesionales, o cualquier otro derecho, por conductas empresariales o profesionales relacionadas con la conducta delictiva, la inhabilitación civil para representar y administrar no supone una nueva sanción civil por iguales conductas con igual relevancia penal.

3.- Del mismo modo y por razón de iguales preceptos procede ordenar la inhabilitación del administrador social D. Abilio para administrar bienes ajenos durante el periodo de dos (2) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos en relación con las conductas relativas a la desatención e incumplimiento de sus responsabilidades orgánicas en relación al deber de solicitar el concurso, elaborar y someter a junta las cuentas anuales y una ordenada llevanza de la contabilidad.

4.- Procede, igualmente la condena de los demandados administradores solidarios D. Juan Francisco y D. Abilio, como personas afectadas por la calificación, a la pérdida de cualquier derecho que las mismas tuvieran como créditos concursales y/o contra la masa; y así constara, o pudiera constar en los listados y relación de dichos créditos.

5.- Con invocación del art. 455.2.4º TRLCo solicitan las demandantes la condena del demandado D. Juan Francisco a restituir a la masa del concurso la cantidad de 123.387,07.-€ (163.387,07.-€ - 60.000.-€), sosteniendo que consecuencia de la conducta de alzamiento de bienes desplegada por el mismo para impagar, perjudicar y hacer ineficaces los derechos económicos de los trabajadores despedidos, se produjo una reducción del patrimonio de la masa [- mediante la cesión de bienes y derechos sobre inmuebles sitos en la playa de Buozas-] por valor de 163.387,07.-€, constando la aportación ganancial por aquel y por razón de tales inmuebles de 60.000.-€.

Debe estimarse dicha pretensión de condena al resarcimiento de dicha cantidad; y ello porque acreditado [-pero no cuantificado por el tribunal penal-] que existió una salida maliciosa, fraudulenta o dolosa de bienes y derechos de la masa por aquel importe y valor neto, debe el demandado resarcir el patrimonio social en tal importe; y ello aunque los concretos créditos laborales cuyo deterioro e impago se buscó dolosamente, fueran abonados por un tercero, que como acreedor concursal está reconocido en el concurso.

DECIMOSEGUNDO.- Responsabilidad concursal [art. 456 TRLCo y derogado art. 172.bis L.Co.].

1.- Solicita la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL la condena de los dos codemandados administradores concursales a la cobertura del déficit concursal en el importe de 76.081,10.-€, y que distribuyen en un 80% a D. Juan Francisco y en un 20% respecto de D. Abilio.

Estiman las demandantes de culpabilidad que atendiendo a las cifras de pasivo existente al cierre del ejercicio 2011 (en que sitúan el deber de solicitud concursal) y al cierre del ejercicio 2018, el deterioro o agravamiento del pasivo ascendió a la cifra indicada; agravación que se hubiera evitado de haber solicitado el concurso.

A ello, negando tal daño o deterioro y agravamiento, así como la fecha de presencia de la situación de insolvencia, se oponen las demandadas.

2.- Abierta la Sección de calificación por Auto de 7.7.2020 y ya vigente la nueva redacción del art. 456.1 TRLCo dada por R.D.-Ley 1/2020, de 5 de mayo, , debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] la relevancia ontológica de dicha modificación legal en el régimen de responsabilidad civil a la cobertura del déficit; y así tras recordar que "... La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172 .3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores..."; añadiendo seguidamente que la modificación legal referida "...no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal " en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"...".

Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 22.7.2015 [ROJ: STS 3442/2015] que "...Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce "un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit " en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia""...".

3.- De tal naturaleza resarcitoria y aplicable al presente supuesto el nuevo régimen de responsabilidad por déficit la pregunta que surge es cómo ponderar las conductas determinantes de la calificación culpable [-en nuestro caso las de los nº 1 y nº 5 del art. 443 TRLCo y los nº 1 y 3 del art. 444 TRLCo-] en relación con la insolvencia y su agravación, lo que exige tanto una valoración de la causalidad entre conducta o conductas y el resultado [-insolvencia o su agravación-], y de ser varias las conductas la relevancia y eficiencia de cada una de ellas en relación con dicho resultado; de tal modo que determinada dicha relevancia y ponderadas las contribuciones causales se trasfiera dichas conclusiones a la cobertura del déficit [-que no es el resultado de aquellas conductas cuya ponderación ordena la norma-].

Dicho de otro modo, del tenor literal de la nueva redacción del art. 456 TRLCo es función del administrador concursal en su informe, del Ministerio Fiscal en du dictamen y del juez del concurso en su sentencia, el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.

Consecuencia de ello es que si la relación causal entre las conductas y la insolvencia es muy intensa, igual intensidad deberá haber en la condena a la cobertura del déficit; y si aquella o aquellas conductas presentan distintas relevancias e intensidades causales con la insolvencia, tales valoraciones deberán mecánicamente trasladarse a la condena a la cobertura del déficit concursal.

Y ello parece razonable en su planteamiento y fundamento, pues pudiendo el déficit concursal aparecer parcialmente determinado en su alcance por la " causalidad económica" determinada por circunstancias del mercado o de la actividad empresarial [-que resultarán concurrentes con la " causalidad jurídica" o valorativa por conductas exigibles legalmente-] ajenas al ámbito de actuación de las personas afectadas por la calificación, resulta más objetivo ponderar éste daño patrimonial [déficit-] acudiendo a las valoraciones causales entre las conductas legales determinantes de la culpabilidad y el resultado objetivo fáctico y jurídico de la insolvencia o su agravación.

4.- Surge por ello, siguiendo el orden lógico expuesto, como valorar la causalidad y las distintas conductas, debiendo optarse en opinión de éste Tribunal por la asentada doctrina jurisprudencial de la " causalidad adecuada".

Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.1997 [ROJ: STS 2312/1997] que "... para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la comisión u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial aplica el principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; (...) una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido...", añadiendo que "... [E]s precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo"...".

Añade la más reciente Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 18.5.2007 [ROJ: STS 3229/2007] que "... Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión-causa y el daño o perjuicio resultante-efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada , que exige para apreciar la culpa de la gente, que el resultado sea una consecuencia natural , adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta de la gente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1997 ). En igual sentido las Sentencias de 14 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1999, 255 de febrero de 1995, 27 de septiembre de 1993, 13 de febrero de 1993 y 23 de septiembre de 1991...".

5.- Haciendo traslación de tales razonamientos al caso que nos ocupa resulta que acreditada la presencia de una situación de insolvencia actual, manifiesta por numerosos hechos externos relevadores de la insolvencia desde el ejercicio 2014 en adelante, la omisión del deber de solicitar el concurso desde dicho ejercicio hasta la declaració concursal necesaria de finales de 2019, determinó que el pasivo global al cierre de 2014 (pág. 37 del informe de calificación) de pasara de la cantidad de 4.008.610.-€ (1.862.357.-€ + 2.146.253.-€) a la cantidad global de pasivo de 3.864.332.-€ al cierre del ejercicio 2018; por lo que siguiendo la pretensión cuantificadora de las demandantes no puede afirmarse la presencia de agravamiento en dicho periodo de la situación patrimonial.

No cabe duda que la desatención del deber de solicitar la declaración concursal desde 2014 en adelante, que como administradores solidarios pesaba sobre cualquiera de los demandados, ha determinado el perjuicio y deterioro e impago de créditos singulares tributarios, de Seguridad Social, municipales, así como de proveedores y unidos a la propiedad inmobiliaria [obligación ob rem], que podrán -en su caso- ser examinadas por la vía de la responsabilidad civil por ilícito orgánico unido a las funciones de administración societario.

Pero siendo ello así, desde la perspectiva del agravamiento generalizado de la situación de insolvencia respecto de la pluralidad de acreedores, en el periodo analizado no existe agravamiento; lo que resulta compatible con la generación de un impago específico e individualizado por razón de las conductas imputables a los mismos.

Procede, por ello, desestimar la condena a la cobertura del déficit.

DECIMOTERCERO.- Costas

En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,