Sentencia Civil 151/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 3, Rec. 68/2019 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO. Pretensión y planteamiento.-

1. Las demandantes, ALISEO GmbH (en adelante ALISEO) y EUROBERCASA, S.L.U. (en adelante EUROBERCASA), sociedades dedicadas a la comercialización de productos destinados a servicios hoteleros, deducen frente a la sociedad CART TECHNOLOGY, S.L. (en adelante CARTTEC), y el director general de la misma, don Ildefonso, una acción de competencia desleal, atribuyendo a éstos haber cometido actos constitutivos de competencia desleal, consistentes en actos de imitación que implican tanto riesgo de confusión como un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajenos, tipificados en el art. 11.2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991, de 10 de enero (LCD), así como en actos de venta a pérdida, prohibidos en el art. 17.2, y actos contrarios a la cláusula general del art. 4. Acumuladamente a la anterior acción de competencia desleal, se ejerce frente a don Ildefonso una acción de incumplimiento contractual, relacionada con los anteriores actos de competencia desleal.

1.1. Como consecuencia de dicha imputación, se interesa en la demanda que se declare la comisión de los actos de competencia desleal así como del incumplimiento contractual, y, en consecuencia, se condene al cese de los actos de competencia desleal y prohibición de reiteración futura, remoción de los efectos causados por los mismos, así como a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios derivados de aquellos actos de competencia desleal, conforme al criterio que se señala en la demanda, debiendo publicarse la sentencia en el diario de difusión nacional que se identifica.

1.2. Dichas pretensiones de la demanda se apoyan en el siguiente relato fáctico, expuesto en forma sucinta: La entidad ALISEO es líder mundial en la comercialización de secadores de pelo para hoteles, habiendo introducido sus secadores en grandes cadenas hoteleras, diferenciándose de otros por su alta calidad y elevado nivel de medidas de seguridad; las marcas ALISEO son marcas notorias en el mercado, en concreto los modelos CHROMO, BLACK MAMBO y POLARFOX; estos secaderos han sido fabricados exclusivamente siguiendo las instrucciones de ALISEO; la empresa EUROBERCASA es la filial española de ALISEO que comercializa los productos de aquella en España, llegando a adquirir los referidos modelos de secadores de pelo una enorme notoriedad (sic) en el sector hotelero español; el codemandado don Ildefonso fue empleado de EUROBERCASA entre 1997 y 2015; entre 2005 y 2008, ambos inclusive, fue director de operaciones de la compañía, pasando a ser director general en 2009; don Ildefonso estaba obligado por un pacto de no competencia suscrito en el acuerdo extrajudicial que resolvió la relación laboral en 4 de noviembre de 2015; sin embargo, el mismo trabajó para CARTTEC durante el período afectado por el acuerdo; asimismo, éste incitó a CARTTEC a imitar los modelos de ALISEO, contactando con clientes de ésta para ofrecerles modelo imitados de inferior precio que los suyos; incorporado don Ildefonso a CARTTEC, ésta, que tenía por objeto social, entre otras actividades, la distribución de equipamiento comercial para grandes superficies, amplió el objeto de su actividad al sector hotelero; CARTTEC se dirigió a los mismos proveedores de ALISEO para obtener secadores imitación de aquellos, así como se dirigió a los mismos clientes para vendérselos a menor precio que aquella; así, la demandada comercializa los modelos HELIO, NITRÓGENO y XENON, que son réplicas de los modelos de la demandante, CHROMO, BLACK MAMBO y POLARFOX, respectivamente; estos modelos de la demandada fueron vendidos en el mercado a un precio inferior a los costes de los mismos; la comercialización de la demandada no se ha limitado a los secadores de pelo para hotel sino al resto de accesorios que venían siendo comercializados por ALISEO.

1.3. Las demandadas se oponen a las pretensiones de la demanda. En lo que se refiere al relato fáctico, en las contestaciones, en síntesis, se señala lo siguiente respecto del contenido en la demanda: las demandantes no desarrollan ni fabrican secadores, sino que los encargan a fabricantes chinos, en concreto a la empresa JIANGXIN, que también fabrica secadores para otras empresas, siendo el identificado por la demandante como CHROMO un modelo genérico, que coincide con otros comercializados por otras empresas; asimismo, los otros dos modelos se corresponden con dos modelos genéricos fabricados en China; niega que haya habido pérdidas en el precio al que se vendieron los modelos en el mercado; los hechos que habrían incumplido el pacto de no competencia ocurrieron fuera del plazo previsto en el mismo, que vencía en 4.11.2016. En cuanto a la cuestión jurídica, además de la falta de comisión de los actos de competencia desleal que se aducen en la demanda y del incumplimiento contractual, se alega la prescripción de ésta segunda acción, así como la nulidad del pacto de no competencia y la inexistencia de un acuerdo confidencialidad. En lo que se refiere a los actos de competencia desleal, el Sr. Ildefonso opone falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO. Hechos probados.-

2. Se declaran probados los siguientes hechos relacionados con las acciones deducidas en la demanda, así como con las causas de oposición esgrimidas, por los medios de prueba que se indican en los mismos:

I. En 4 de noviembre de 2015, la empresa codemandante, EUROBERCASA, S.L.U., y el codemandado Ildefonso suscribieron un acuerdo en el que se exponen como antecedente del mismo los siguientes hechos: que éste último fue trabajador de la empresa, como jefe de Administración, entre el 27.12.1999 y el 23.9.2015, en el que se le comunicó el despido a raíz de una visita de control del responsable comercial de la compañía en la que éste realizaba un estudio interno de cuentas en el mismo mes de septiembre, debido a unas supuestas irregularidades tanto en la concesión propia de anticipos como en los gastos imputados a la empresa y que no habían sido autorizados; con carácter inmediato desde el despido, Ildefonso devolvió los anticipos percibidos, en la cantidad de 55.949,63 euros, más la compensación de su finiquito, en la cantidad de 15.057,95 euros, estando pendiente de regularizar la cantidad de 69.400 euros [doc. 185 de la demanda, copia del acuerdo].

II. En cuanto al contenido del acuerdo, las partes fijaron como cantidad total del perjuicio causado por Ildefonso a EUROBERCASA la de 140.407,58 euros, habiendo sido abonada por aquel la cantidad total de 71.007,58 euros; a fin de abonar la cantidad pendiente se fijaba un calendario de pagos. En la estipulación quinta se acordaba que Ildefonso se comprometía a "no revelar secretos ni documentación a la que había tenido acceso por motivo de su puesto de trabajo, y que puedan suponer un menoscabo en las acciones comerciales de la empresa, o una ventaja estratégica a sus competidores"; asimismo, se comprometía a no realizar actividades que supusieran "la competencia en la actividad de la empresa durante el período de 1 año" [ídem.].

III. En 7 de enero de 2016 tuvo lugar el alta en la Seguridad Social del contrato de trabajo entre Ildefonso y CARTTEC [doc. 10 de la contestación de CARTTEC; resolución de la TGSS sobre el referido alta]. No obstante, en el perfil de la red social Linkedin de Ildefonso se hacía constar por éste que llevaba en CARTTEC desde enero de 2015 [doc. 145 de la demanda, captura de pantalla del perfil del codemandado].

IV. En el catálogo de CARTTEC para hoteles del año 2016 aparecen diversos modelos de secadores de pelo, entre ellos los modelos HELIO, NITRÓGENO y XENON [doc. 196 de la demanda].

V. En 26 de mayo de 2016, Ildefonso remitió un correo electrónico a Hernan en relación a un suministro de papeleras y taburetes para el Hotel IPV [doc. 186 de la demanda].

VI. A finales de 2016, Ildefonso propuso a Ricardo, administrador de CARTTEC, introducir los secadores de pelo para hotel en los servicios suministrados [declaración del representante legal de CARTTEC, Ricardo].

VII. Durante el año 2016 Ildefonso se dirigió a la cadena hotelera MÁJESTIC HOTEL GROUP ofreciendo en nombre de CARTTEC diversos productos, entre ellos secadores de pelo [doc. 191 de la demanda, no controvertido].

VIII. En noviembre de 2016, Ildefonso solicitó a JIANGXIN, en nombre de CARTTEC, una imitación del secador CHROMO, enviándose el pedido en 10 de mayo de 2017; en la petición hizo hincapié en que los secadores incluyesen los mismos switch de seguridad que aquel modelo, así como el mismo acabado mate, fusibles de seguridad e interruptor especial; en 20 de abril de 2017 encargó dos mil unidades más, siendo enviadas en noviembre de 2017; en 18 de mayo de 2018 se solicitaron mil unidades más, no siendo atendida la petición [doc. 192 de la demanda, no controvertido].

IX. En 10 de mayo de 2017, la fabricante JIANGXIN emitió sendas facturas a CARTTEC por el suministro a la misma de, por una parte, sesenta unidades de secadores por un importe total de 423 dólares USA, y por otra, 340 unidades de secadores por importe total de 2.397 dólares USA [doc. 4 de la contestación de CARTTEC, copia de las facturas y su traducción a la lengua española].

X. En 19 de junio de 2017, CARTTEC cambió su objeto social, quedando fijado en el siguiente: "La realización de obras civiles menores, montajes metálicos, montajes de estructuras metálicas e industriales. La venta e instalación, así como la importación, exportación y distribución a todos los niveles, de equipamiento comercial para grandes superficies comerciales, grandes almacenes..." [doc. 199 de la demanda, informe emitido por la entidad Einforma con arreglo a la información del Registro Mercantil]. El cambio de objeto social supuso la expansión de la actividad de CARTTEC, inicialmente centrada en la comercialización de carros, al sector hotelero en relación a otros servicios distintos al de carros portamaletas [hecho no controvertido, pg. 31 de la contestación a la demanda de CARTTEC; docs. 11, 12 y 13 de la contestación de CARTTEC, peticiones de presupuestos de carros portamaletas por parte de distintos hoteles en 2014, y docs. 14 y 15, facturas del mismo año por el suministro de carros de equipaje]. CARTTEC fue representante oficial en España de la empresa alemanda CADDIE HOTEL GmbH, proveedora de portaequipajes para hotel y de la marca INVERO, desde febrero de 2014 a junio de 2018 [doc. 16 de la contestación de CARTTEC].

2.1. Los anteriores hechos han quedado acreditados a través de la documental que se señala en los mismos, que produce los efectos que le otorga el art. 326 LEC, haciendo prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenta al no haber sido practicada prueba en contrario. Los hechos aducidos en demanda y contestaciones y no recogidos en la anterior relación se debe o bien a que no se consideran de relevancia jurídica en el pleito, o bien a que no han quedado suficientemente acreditados. Aquellos hechos que se recogen en documentos aportados con la demanda firmados por un tercero, a los que se denomina certificados (docs. 191 y 192 de la demanda), se tienen por probados en tanto dichos hechos no han sido controvertidos en las contestaciones a la demanda, si bien se discute su interpretación; en otro caso no se hubiesen tenido por probados, en la medida en que los medios de prueba idóneos para tenerlos por probados serían la prueba testifical o las preguntas escritas a tercero, pero no la prueba documental.

TERCERO. Actos de imitación con riesgo de confusión.-

3. El art. 11 LCD establece que " la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales es libre, salvo que estén amparados por un derecho de exclusiva reconocido por la ley". Se declara de este modo el principio de la libre imitabilidad. Las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas se interpretan en sentido amplio, incluyendo las siguientes: las creaciones técnicas; las creaciones de formas meramente estéticas, sean tridimensionales o bidimensionales; las formas de presentación de un producto, de un establecimiento, etc... Ahora bien, la inexistencia de un derecho de exclusiva no supone sin más el derecho a la libre imitación, ya que el art. 11.2 declara que " la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno". Como excepción que es ésta última, debe ser interpretada restrictivamente.

3.1. Por imitación debe entenderse no solo la copia pura o idéntica, sino también la copia de los elementos esenciales en los que se condensa la fuerza individualizadora. La prestación imitada podrá generar riesgo de confusión cuando concurran dos circunstancias: 1) la implantación en el mercado, es decir, que la prestación ha de ser conocida por el público, sin que sea necesario que el mismo tenga un elevado goodwill; 2) que tenga singularidad competitiva, en el sentido de que los elementos imitados sean precisamente los que a ojos del consumidor diferencian esa prestación de otras iguales o de similar naturaleza.

3.2. No obstante esto último, cuando el riesgo de asociación o aprovechamiento de la reputación ajena sea inevitable quedará excluida la deslealtad de la práctica. A fin de apreciar esta inevitabilidad hay que tener en cuenta la conducta del imitador y su diligencia para provocar o mitigar la confusión o el aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos, así como el margen de variabilidad en la forma que pueda tener la prestación concreta.

3.3. La STS 254/2017, de 26 de abril, establece la siguiente doctrina sobre el carácter indebido del aprovechamiento del esfuerzo ajeno:

" 1.- El hecho de que la regla general sea la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas hace que el carácter desleal de la imitación de tales prestaciones exija la concurrencia de determinados requisitos que le tiñen de ilicitud. La deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayan imitado las creaciones materiales de un competidor, sino por las circunstancias en las que se realizado la imitación.

En concreto, a la vista de la acción ejercitada, para que sea desleal, la imitación debe suponer un aprovechamiento del esfuerzo y tal aprovechamiento ha de ser indebido. La nota genérica de "aprovechamiento de lo ajeno" explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de un tercero.

Pero la deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación.

2.- En la sentencia 675/2014, de 3 de diciembre , afirmamos que, dado que toda imitación implica beneficiarse del esfuerzo del imitado, se ha impuesto una interpretación de la norma del art. 11.2 LCD que no deje sin contenido efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de exclusiva que se contiene en el art. 11.1 LCD y que, además, respete la función de la Ley de Competencia Desleal como instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren.

En este caso, se produce una matización del principio de la competencia por los propios méritos y prestaciones que inspira la normativa de la competencia desleal. Ese principio ha de compatibilizarse con el principio de libertad de imitación del art. 11.1 LCD .

También afirmamos en esa sentencia que el art. 11.2 LCD , al considerar desleal la imitación de prestaciones con aprovechamiento de esfuerzo ajeno, trata de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se ha afirmado en el mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes.

3.- Aunque el precepto legal no contiene referencia a los medios o instrumentos de la imitación, las sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , 792/2011, de 16 de noviembre , y la citada 675/2014, de 3 de diciembre , rechazaron que la comisión del acto desleal debiera necesariamente producirse mediante una reproducción mecánica, como un sector de la doctrina defendía. En la primera de esas sentencias, afirmamos:

"Aun cuando es cierto que el supuesto de reproducción mecánica será el más general o normal de los constitutivos de la conducta ilícita de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto hasta el punto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación, pues el aprovechamiento ha de ser "indebido", como exige el precepto legal".

4.- Como resulta de lo que acaba de exponerse, la jurisprudencia de esta sala ha exigido, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada."

4. En el presente caso, la parte demandante aduce la concurrencia simultánea de los dos supuestos que hacen que la imitación de prestaciones ajenas sea un acto de competencia desleal: el riesgo de confusión y el aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajenos. No existiendo controversia sobre la aplicabilidad al caso de la LCD, ni de que el supuesto que plantea la demanda entra dentro del ámbito de aplicación del art. 11, al hacer referencia a la imitación del propio producto, de sus características, debe examinarse, en primer lugar, si estamos ante una copia. En caso afirmativo, deberá examinarse, en primer lugar, si existe riesgo de confusión, y en segundo lugar si concurre, con independencia del anterior, aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajenos, cada uno con sus respectivos requisitos.

5. En cuanto a la existencia de copia, señalan las SSTS 887/2007, de 17 de julio, y 1167/2008, de 15 de diciembre, que deben haberse copiado elementos esenciales, no accidentales o accesorios, con singularidad competitiva, de una creación material. Para determinar ésto, hay que contemplar, en primer lugar, el proceso de creación de los secadores. Cuando la demanda define la actividad de la demandante, ALISEO, habla de desarrollo y comercialización de secadores de pelo (pg. 2), aunque al describir aquella únicamente habla de comercialización. No obstante, al comienzo de la pg. 4 indica que los secadores son diseñados y fabricados por ALISEO, para, al final de la página, señalar que los mismos son "fabricados exclusivamente según las instrucciones de ALISEO". Por tanto, la demandante no es fabricante, sino que encarga a una empresa fabricante la creación del secador conforme a las características que le indica. La identidad de esta empresa fabricante se indica en la demanda dentro del relato de hechos (pg. 45) relativos a la infracción contractual que se atribuye al codemandado Sr. Ildefonso. En estos se señala a la empresa de nacionalidad china JIANGXIN ELECTRIC APPLIANCE Co Ltd. (en adelante JIANGXIN) como proveedora de ALISEO. De hecho, de acuerdo con el referido relato, el Sr. Ildefonso, trabajando ya para CARTTEC, encargó a aquella empresa china la fabricación de secadores con las mismas características que los de ALISEO. Por tanto, la copia consiste en haber encargado al fabricante unos secadores con las mismas características que los de la demandante.

5.1 Lo anterior supone la necesidad de la prueba, antecedente de las demás, de que los secadores de ALISEO fueron fabricados por JIANGXIN con una serie de características que fueron impuestas por aquella. Tal prueba es necesaria, pues si los secadores de ALISEO no hubiesen sido fabricados siguiendo instrucciones específicas de ésta, no podría hablarse de copia, pues estaríamos, como aduce la demandada, ante modelos genéricos realizados por el fabricante a los que cada empresa asigna una denominación propia, pero no ante modelos propios de la marca que los comercializa. Para que exista una copia tiene que haber un modelo copiado, y éste modelo tiene que ser propio del demandante, máxime cuando éste no es el fabricante.

5.2. En la página 43 de la demanda, al relatar la infracción contractual del Sr. Ildefonso, se señala en aquella que éste presentó a los potenciales clientes " una gama de productos idéntica a la que comercializan ALISEO y EUROBERCASA". En la página 45, a la que ya se ha hecho referencia, se señala que el Sr. Ildefonso se dirigió a JIANGXIN encargándoles " la fabricación del modelo de secador CHROMO, así como la fabricación de sus accesorios manuales y cajas de embalaje (...) haciendo especial hincapié en que éstas imitaciones idénticas incluyesen los mismos switch de seguridad, acabado mate, fusibles de seguridad e interruptor especial, innovaciones que ALISEO fue incorporando a sus secadores a lo largo de los años, y tras múltiples inversiones en I+D para mejorar sus productos".

5.3. Como doc. 192 de la demanda, se aporta copia de documento, redactado en español, por el que Juan Ignacio, presidente de JIANGXIN, manifiesta que en 10 de octubre de 2007 dicha empresa suscribió un contrato en exclusiva, en el que se incluía un acuerdo de confidencialidad, para la fabricación del modelo de secador CHROMO, así como para la fabricación de sus accesorios, manuales y cajas de embalaje. Asimismo, manifiesta que ALISEO y JIANGXIN mantienen esta relación comercial en la actualidad (el documento tiene fecha de 17 de septiembre de 2018), y que durante estos años han suscrito nuevos contratos; en primer lugar, un acuerdo en 2012 para introducir la fabricación de mejoras en el soporte y colgador de los anteriores modelos de secadores; en segundo lugar, en 2013, se firmó un nuevo acuerdo para la implementación de un novedoso cable, que incluía modernas medidas de seguridad, las cuales fueron desarrolladas por ALISEO y que fue sometido a diferentes controles de calidad antes de su montaje en el secador CHROMO; en tercer lugar, a principios de 2017 suscribieron un nuevo acuerdo para incluir una nueva innovación a los modelos de secador CHROMO consistente en un botón que se ensambla en el soporte, con el objetivo de que el secador se sujete con mayor precisión al colgado de la pared.

5.3.1. A pesar de este acuerdo en exclusiva, el Sr. Juan Ignacio reconoce en el mismo documento que suministró al Sr. Ildefonso las peticiones que éste le efectuó a partir de noviembre de 2016 de imitaciones del secador CHROMO, hasta el año 2018 en que negaron el suministro de nuevas imitaciones del secador CHROMO.

5.4. En lo que se refiere al hecho que se trata de probar en este momento -la consideración de los modelos cuya copia se aduce como propios de la demandante-, el citado documento da cuenta de una serie de acuerdos firmados entre fabricante y comercializadora por la que ambas partes pactan que los modelos fabricados por la primera tengan una serie de características determinadas, en algún caso al menos ideadas o desarrolladas por la comercializadora. Por tanto, lo útil para el presente procedimiento hubiera sido la aportación de dichos documentos, pues harían prueba de que efectivamente los modelos fabricados por JIANGXIN se corresponden con características encargadas expresamente por ALISEO, y de que, en consecuencia, se puede hablar de modelos propios de ésta. Sin embargo, no sólo no se aportan estos acuerdos, sino que ni siquiera se citan en el relato de hechos de la demanda, a pesar de la extensión de la misma, de casi doscientas páginas. En su lugar, y no para probar el presente extremo sino para probar que el Sr. Ildefonso se dirigió a la misma fabricante que trabaja con ALISEO, se aporta un documento, el citado 192, que no se puede saber si es original o copia, redactado en español a pesar de ser el firmante de nacionalidad china, pues no se dice que sea traducción de otro documento previo, y con una firma no autenticada.

5.5. En relación con este punto, la demandada CARTTEC aduce que existen en el mercado otros modelos de secador fabricados por JIANGXIN que se corresponden con el modelo genérico denominado CHROMO por parte de ALISEO. En concreto, señalan el modelo marca Easton. A este respecto, la inclusión de una fotografía de ambos modelos dentro del escrito de alegaciones, tratándose de aparatos electrónicos, tiene escasa virtualidad, pues la similitud de características y prestaciones únicamente las puede señalar un informe pericial, ya que aquellas no son directamente apreciables por el lego en la materia o, en todo caso, no lo son algunas de ellas.

5.6. A pesar de la falta de prueba directa ofrecida por la demandante (únicamente el doc. 192 y con los defectos probatorios que se han señalado), y a pesar de las referidas alegaciones de los demandados, no es un hecho controvertido que ALISEO comercializa en el mercado de secadores de hotel los modelos a que hace referencia la demanda, por lo que, a efectos de los actos del art. 11 LCD, deben ser considerados aquellos como productos propios de la misma, debiendo examinarse el resto de requisitos de dicho precepto.

6. En cuanto a los requisitos propios del primero de los tipos anticoncurrenciales, el relativo al riesgo de confusión, los mismos se contraen, como se ha dicho, a la implantación en el mercado y a la singularidad competitiva. En cuanto al primer requisito, éste se satisface con que la prestación de la demandante sea conocida por el público, sin que sea necesario que tenga un elevado goodwill. El público, al consistir el producto copiado en secadores de pelo para hoteles, vendría constituido por las empresas hoteleras que adquieren los secadores para instalarlos en sus establecimientos, y no los usuarios de éstos, ya que el mercado es el de los secadores de pelo para hotel en España, y quienes adquieren estos productos son las empresas hoteleras.

7. La implantación en el mercado se tiene por concurrente en el presente caso en la medida en que la clientela de la demandante está constituida por un número importante de cadenas hoteleras (relacionadas en el doc. 64 de la demanda), alguna de las mismas de renombre en el sector, como FOUR SEASONS HOTELS, MARRIOTT INTERNACIONAL, HILTON WORLDWIDE, HYATT HOTELS CORPORATION, SHERATON, AMBASSADOR RITZ, o NH HOTELS, ésta última de especial importancia en el mercado español. De la lista de clientes que se relaciona en la demanda cabe deducir la implantación en el mercado, en el sentido de considerar que los secadores de pelo para hotel ALISEO son conocidos por la mayoría de los departamentos de compras de las cadenas hoteleras.

8. El segundo requisito es el de la singularidad competitiva, debiendo interpretarse ésta en el sentido de que los elementos imitados sean precisamente los que a ojos del consumidor diferencian esa prestación de otras iguales o de similar naturaleza. No obstante, al valorar ésta hay que tener en cuenta lo que señala la STS 451/2021, de 25 de junio, al decir que lo que provoca el riesgo de asociación es la imitación de la prestación, en cuanto que goza de singularidad competitiva, y no el empleo de los signos distintivos y las formas de presentación, pero la idoneidad de la imitación de la prestación para generar la asociación en el consumidor puede quedar contrarrestada por unas formas de presentación y el empleo de unas marcas tan diferentes que impidan el riesgo de asociación. Por otra parte, como ya se ha dicho, la copia debe afectar a los elementos esenciales, no accidentales o accesorios, con singularidad competitiva ( STS 254/2017, de 26 de abril).

8.1. En este requisito es donde debe examinarse si efectivamente se ha realizado una copia del producto comercializado por la actora, con examen de aquellos elementos que determinan la singularidad competitiva del mismo. Los elementos que ha sido objeto de copia, según manifiesta la parte actora, se corresponden tanto al diseño de los secadores, como a sus características técnicas, en concreto a las relativas a las medidas de seguridad del aparato. No obstante esto último, la parte actora no aporta informe pericial alguno que dé una razón técnica de la similitud, al menos en lo que se refiere a las características técnicas, sino que lo que ha hecho ha sido introducir dentro de la demanda, como una parte inserta en los Hechos de la misma, todo un estudio técnico de la imitación que suponen los modelos de la demandada. Al no haber hecho uso la parte actora de un informe pericial, el estudio que recoge la demanda carece del valor probatorio de aquel: este estudio incluido en la demanda no está firmado por un experto en la materia independiente de la parte actora que explique las cuestiones técnicas, cuestiones que no forman parte de la mera alegación de hechos ni de la fundamentación jurídica de los mismos, extremos éstos que son objeto propio de una demanda. Esta actuación, asimismo, impide que el experto firmante pudiera declarar en juicio y responder a las preguntas que se le quieran hacer sobre su informe. En consecuencia, tenemos en la demanda una serie de alegaciones de carácter técnico -sobre todo las que se refieren a la copia de las características técnicas de los secadores- que carecen de valor probatorio, pues el valor que tienen en el juicio es el de meras manifestaciones de parte. Esto no impide que las similitudes entre los secadores no puedan ser apreciadas directamente, sin necesidad de un informe pericial, al menos en lo que se refiere a la copia del diseño, como ocurre con los pleitos en que se ejerce la acción del art. 6 LCD, relativa al riesgo de confusión que existe entre signos distintivos, pero resulta menos claro que esto pueda tener lugar cuando lo que se está alegando es la imitación de prestaciones de carácter técnico.

8.2. El referido estudio técnico que incorpora la demanda se recoge en el Hecho quinto de la misma, pg. 60 y ss., y analiza comparativamente los modelos comercializados por la demandante, denominados CHROMO, BLACK MAMBO y POLARFOX, con los modelos comercializados por la demandada, denominados HELIO, NITRÓGENO, NITRÓGENO SS, XENON y XENON SS, respectivamente.

8.3. De acuerdo con la demanda, el modelo HELIO, comercializado por CARTTEC, es copia del modelo CHROMO comercializado por ALISEO. Comienza señalando la demanda que la fabricante de ambos modelos es JIANGXIN, habiendo solicitado a la misma el Sr. Ildefonso, al encargar la fabricación de modelo HELIO que éste fuera igual que el CHROMO. El modelo HELIO se incluyó en el catálogo de 2005 y el HELIO en el de 2016. A fin de exponer la similitud de los dos modelos se inserta la siguiente fotografía de ambos en la pg. 63 de la demanda.

8.3.1. La demanda señala la siguientes similitudes de los secadores en cuanto a apariencia de los mismos se trata: el cuerpo del secador de ambos modelos tiene la misma forma, los mismos colores, la misma línea, así como la misma estructura y diseño general; son asimismo iguales el cable en forma de espiral, el mango y la carcasa principal; ésta última, se encuentra dividida en tres partes principales: la trasera, con el filtro y su tapa; la intermedia, con apariencia como aquella de material de plástico; y la tercera con un acabado cromado con la marca del producto sobreimpresionada; los números diseccionados 02 y 04 son exactamente iguales, así como el aspecto exterior del botón de seguridad de encendido y apagado, compartiendo posición general y relativa con respecto a los botones de selección de velocidad, así como la forma y el color azul marino; la botonera y la parte exterior de la carcasa presentan una serie de irregularidades circulares para facilitar el agarre, que tienen la misma forma, número y posición en ambos secadores; en cuanto a la marca y su composición, existe similitud entre la marca del secador de la demandada, AIRE, y la marca de la demandante, ALISEO, siendo aquella similitud tanto de apariencia como conceptual; los soportes de ambos secadores son prácticamente idénticos, en concreto el aro donde se introduce el soporte; por último, el botón de seguridad integrado en el soporte es prácticamente idéntico en ambos secadores.

8.3.2. En cuanto a las similitudes de las características técnicas y morfológicas de ambos secadores, la demanda señala que de acuerdo con las fichas técnicas ambos secadores tienen las mismas dimensiones, salvo en el soporte; sin embargo, el modelo de HELIO que aparece en el catálogo sí que se corresponde en las dimensiones del soporte con el del catálogo del CHROMO. De una imagen esquemática de ambos secadores se manifiesta en la demanda que CARTTEC utilizó la imagen del CHROMO para el HELIO, lo que deduce de una hendidura en la base del soporte de las mismas proporciones lineales, misma profundidad de color y mismas irregularidades, además de tener el mismo número de pliegues al principio y al final, siendo éstas idénticas.

8.3.3. En cuanto a las características técnicas, señala la demanda que son todas idénticas, incluida la velocidad, pues aunque la ficha técnica del HELIO señala que dispone de tres velocidades (CHROMO dispone de dos), el botón de velocidades de aquel únicamente tiene dos velocidades.

8.3.4. Junto a lo anterior, en la demanda se efectúa una valoración derivada no de la información que figura en los respectivos catálogos, como en los puntos anteriores, sino de la exclusiva apariencia de ambos modelos, valoración que efectúa, se entiende, la propia parte. Esta valoración ratifica para la parte las conclusiones que se han recogido en el punto 8.3.1 anterior. Asimismo, señala la igualdad existente en los respectivos folletos de instrucciones técnicas de ambos modelos.

8.3.5. Por último, la parte efectúa un análisis comparativo de las piezas internas de ambos modelos, tras el que concluye que el modelo HELIO es exactamente igual visual y técnicamente al modelo CHROMO, usa las mismas piezas y componentes que éste, tanto en el secador como en el soporte, y utiliza una marca de gran similitud con la de la demandante.

8.4. La codemandada CARTTEC manifiesta en su contestación no tener nada que oponer a la comparación de los secadores que se efectúa en la demanda, salvo que la calidad de los secadores de la demandada no es inferior a la de los de la demandante. Esta aporta informe pericial, emitido por el ingeniero industrial don Juan Manuel (doc. 30 de la contestación). Este informe, como señala la contestación a la demanda, no tiene por objeto determinar la ausencia de la imitación que se aduce en la demanda, sino demostrar que los secadores de la demandante y los de la demandada proceden del mismo fabricante y son de la misma calidad. Así, en el informe se examinan detalladamente los distintos elementos a que hace referencia la demanda de ALISEO, así como elementos imitados por el modelo HELIO, y se llega a las siguientes conclusiones: los componentes de plástico de los secadores CHROMO y HELIO, así como los modelos EASTON y SUNRISE comercializados por otras empresas, han sido fabricados en los mismos moldes; los cuatro modelos montan los mismos componentes, tienen las mismas características técnicas y son de la misma calidad; los cuatro modelos han sido fabricados por el mismo fabricante, siendo iguales con ligeras variaciones debidas al menor coste o la mayor potencia; el aspecto de los cuatro modelos es muy similar; los modelos de la demandante, BLACK MAMBO y POLARFOX, y los de la demandada, NITRÓGENO y XENON, tienen la misma calidad en los componentes usados y ofrecen al usuario las mismas prestaciones; todos los modelos analizados emplean tecnología convencional, sin presentar innovaciones destacadas.

8.5. El informe, por tanto, ha sido emitido con el objeto de acreditar, mediante la demostración técnica oportuna, la alegación que se efectúa en la contestación a la demanda relativa a que los modelos de la demandante son unos modelos genéricos, fabricados por JIANGXIN, a las que cada empresa pone su marca y denominación propias, sin que los de la demandante presenten una especificidad propia ni una calidad superior al resto. Sin embargo, como se ha dicho, el requisito que exige el art. 11.2 LCD para que la imitación sea anticompetitiva por riesgo de confusión es que la copia abarque los elementos esenciales que condensen la singularidad competitiva del producto, circunstancia ésta ajena a lo aducido en la contestación a la demanda. La calidad de los modelos comercializados por la demandante, y la diferencia de calidad de éstos con los de la demandada, es indiferente a los efectos de tener por cometida la conducta anticompetitiva del art. 11.2. Únicamente la referencia a que se trate de modelos genéricos podría tener virtualidad en el aspecto que ya se ha señalado: que se pueda considerar que los modelos comercializados por la demandante son propios de ésta, y por tanto no son modelos genéricos. Como se ha resuelto, el hecho de la comercialización por la demandante -anterior a la de la demandada- hace que estos productos puedan ser considerados como propios de aquella a efectos de la conducta del art. 11.2 LCD.

8.6. Por tanto, a la hora de valorar la prueba debe tenerse en cuenta que el elemento que debe ser probado por la demandante es el de la copia de los elementos con singularidad competitiva, para lo que en primer lugar deben señalarse qué elementos de los secadores comercializados por ALISEO gozan de dicha característica. En la fundamentación jurídica de la demanda (pg. 145) se viene a considerar que la singularidad competitiva se debe predicar de la totalidad del producto, es decir, del propio secador comercializado por ALISEO en las tres modalidades ya citadas. Por otra parte, la demandante deriva esta singularidad competitiva del producto del hecho de su notoriedad, y en concreto, de los hechos relatados en los fundamentos primero y segundo de la demanda, relativos al liderazgo mundial de ALISEO en el desarrollo y comercialización de secadores de pelo (hecho primero, en el que se recogen las inversiones realizadas por la demandante para promocionar sus productos, las cifras de negocios generadas, la cuota de mercado y los premios obtenidos).

8.6.1. Hay que tener en cuenta en esta valoración que, lo que señala la STS 451/2021, de 25 de junio, ya citada, en los siguientes términos: El precepto exige que la imitación de prestaciones resulte idónea para generar la asociación en el consumidor acerca del origen empresarial de la prestación. Por riesgo de asociación se entiende trasladar la impresión de que entre los fabricantes o quienes comercialización esos productos existe una relación o vinculo económico o jurídico. La idoneidad de la imitación para generar asociación en el consumidor viene determinada porque la prestación imitada goza de singularidad competitiva. Esta singularidad competitiva tiene que ser tal que haga posible por sí que la imitación de la prestación genere riesgo de asociación en el consumidor, aunque difieran las formas de presentación, entre las que se encuentra también el empleo de marcas muy distintas. Dicho de otro modo, lo que provoca el riesgo de asociación es la imitación de la prestación, en cuanto que goza de singularidad competitiva, y no el empleo de los signos distintivos y las formas de presentación, pero la idoneidad de la imitación de la prestación para generar la asociación en el consumidor puede quedar contrarrestada por unas formas de presentación y el empleo de unas marcas tan diferentes que impidan el riesgo de asociación. De acuerdo con esto, la singularidad competitiva que genere riesgo de confusión debe ser valorada desde el punto de vista del consumidor del producto, pero, como se ha dicho, en el presente caso el consumidor no es el cliente del hotel, que no realiza la elección de secador de entre varios secadores, sino el propio hotel a la hora de contratar el suministro de un secador de pelo o de otro con la empresa comercializadora. Por tanto, el riesgo de confusión derivado de la singularidad competitiva debe ser valorado desde el punto de vista del establecimiento hotelero que decide contratar el suministro de los secadores de CARTTEC en lugar de los de ALISEO. Así, de acuerdo con la demanda, el departamento de compras del hotel o de la cadena hotelera efectuaría la contratación del secador de CARTTEC bajo la confusión de considerar que se trata del secador de ALISEO, al ser ambos productos sustancialmente iguales.

8.6.2. A la posición de la demanda cabe hacerle dos objeciones que impiden considerar la concurrencia del presente ilícito: en primer lugar, la singularidad competitiva del producto no viene determinada por los elementos de hecho que se alegan en la demanda; y, en segundo lugar, no cabe tener por acreditado que exista un riesgo de confusión sobre el consumidor del producto en el presente caso. En cuanto a la primera objeción, la singularidad competitiva no deriva de la notoriedad del producto comercializado, o al menos no lo hace en los términos que pretende la demanda como el mero resultado matemático de una serie de datos objetivos como la inversión publicitaria, la cuota de mercado, la cifra de negocio o los premios obtenidos. La singularidad competitiva de un producto consiste en la "peculiariedad concurrencial" del mismo que puede identificarse por un componente o por varios elementos ( SSTS de 17.7.2007, 15.12.2008 y 16.11.2011). Si aquella se puede identificar por un componente determinado o por varios, esto supone que aquella no deriva de la cuota de mercado del producto o de otros indicadores de este tipo, sino de que en esos elementos se condense el elemento que diferencia al producto de otros similares en el mercado y que lo hace singular. La prueba desplegada por la actora relativa a las inversiones publicitarias, cifra de negocio, cuota de mercado o premios obtenidos, por tanto, hace referencia al primero de los requisitos del tipo ilícito, la implantación en el mercado, pero no a este segundo requisito de la singularidad competitiva.

8.6.3. Con independencia de esto último, y en cuanto a la segunda objeción, como se ha dicho, la copia de los elementos que incorporan la singularidad competitiva tiene que tener como efecto el riesgo de confusión en el consumidor, y en el presente caso éste no puede ser el consumidor final, pues no es éste quien elige entre una marca u otra, sino el establecimiento hotelero, que es el que elige con qué empresa contrata el suministro de secadores de pelo, por lo que el riesgo de confusión debe ser examinado desde la perspectiva de dicho establecimiento. Esto supondría acreditar en la medida de lo posible que la imitación tiene por efecto que dichos establecimientos pueden entender equivocadamente que los secadores de CARTTEC tienen el mismo origen empresarial que los de ALISEO, o bien que ambas empresas tienen vínculos jurídicos o económicos que explican la similitud. Sin embargo, ni la prueba desplegada por la demandante ha estado dirigida a probar tales extremos, ni los mismos resultan de un examen lógico de la cuestión al margen de la prueba concreta. Así, el testigo propuesto por la demandante, don Jose María, director comercial de una cadena hotelera declaró conocer a ALISEO y a VALERA, manifestando que CARTTEC no era conocida en el sector, pero de su declaración no cabe deducir la existencia de riesgo de confusión entre ambas a la hora de comprar los secadores. Por otra parte, los testigos propuestos por la demandada, don Jose Augusto y don Carlos Jesús, ambos directores de compras de sendas cadenas hoteleras respectivamente, Silken y Barceló, manifestaron haber comprado los secadores de CARTTEC pero no por pensar que éstos tenían el mismo origen empresarial que los de ALISEO, es decir, con conocimiento de que compraban los de una empresa distinta a la demandante. Por último, y en relación al examen lógico, el proceso de compra de un suministro de hotel no es equivalente al del consumidor final, siguiendo aquel un procedimiento y unos trámites previos que dificultan el que pueda realizarse una compra como consecuencia de una confusión del art. 11 LCD. El consumidor final accede a los productos bien sea directamente en un establecimiento, bien sea a través de internet, de manera que en ambos casos la imagen similar de los productos le puede llevar a confusión. En el caso del procedimiento de compra, se entiende que el departamento de compras va a tener acceso directo a la empresa comercializadora, pues la compra deberá tener por objeto un número importante de productos. Para acreditar el riesgo de confusión en estos casos debería constar en el procedimiento en qué consiste el procedimiento de compras por parte de un establecimiento hotelero, cuáles son sus trámites y cómo puede tener lugar aquel riesgo en el mismo, no siendo suficiente aducir la similitud de los productos sin mayor argumentación.

8.7. La consecuencia de lo anterior es que no puede tenerse por cumplida la conducta de imitación con riesgo de confusión del art. 11.1 LCD, al no concurrir riesgo de confusión.

CUARTO. Imitación con aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos, e incumplimiento contractual .-

9. En la demanda, como se ha dicho, se deduce, además de las acciones de competencia desleal, una acción por incumplimiento contractual contra el Sr. Ildefonso por haber vulnerado éste el pacto de no competencia y confidencialidad pactado a su salida de EUROBERCASA. Como el sustrato fáctico de dicha acción coincide con el de la acción de competencia desleal del citado art. 11.2 LCD, de actos de imitación con aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos, ambas acciones van a ser objeto de examen conjunto en este fundamento, sin perjuicio de analizarse por separado los requisitos de cada una de ellas.

10. Como se ha recogido anteriormente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en el caso del art. 11.2 LCD, la deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayan imitado las creaciones materiales de un competidor, sino por las circunstancias en las que se ha realizado la imitación. En consonancia con esta doctrina, la demanda funda esta conducta en el modo en que se implantó en CARTTEC la división de negocio relativa a los secadores de pelo para hotel y en cómo se desarrolló su actividad (pg. 152). Esta conducta coincide con la que fundamenta la acción de incumplimiento contractual, pues la implantación de la división de negocio y el desarrollo de la actividad habría tenido lugar, de acuerdo con la demanda, mediante el incumplimiento de los deberes contractuales de no competencia y confidencialidad, pactados en el acuerdo de 4 de noviembre de 2015. Por tanto, a la vista de los hechos probados, se va a examinar si los mismos son constitutivos de los comportamientos típicos que se aducen en la demanda.

10.1. Con carácter previo, debe descartarse la nulidad de la cláusula de no competencia argüida en la contestación a la demanda por vulneración del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues de la misma cabe concluir que la voluntad de los firmantes no era limitar el derecho a trabajar del demandado en un sector que conocía, mediante una prohibición absoluta, sino impedir la utilización de sus conocimientos para impedir la prosecución de la actividad de la demandante.

11. En primer lugar, es un hecho relevante el que, siendo empleado Ildefonso de EUROBERCASA como jefe de administración, fue despedido en 23.9.2015, siendo indiferentes a los efectos de este pleito los motivos de dicho despido. En todo caso, las partes acordaron en 4 de noviembre de 2015 que Ildefonso debía devolver a EUROBERCASA una serie de cantidades que había percibido de la misma en concepto de anticipos. Asimismo, se acordó en el mismo documento que Ildefonso no podría revelar secretos ni documentación a la que había tenido acceso por motivo de su puesto de trabajo, y que pudiesen suponer un menoscabo en las acciones comerciales de la empresa, o una ventaja estratégica a sus competidores, así como a no realizar actividades que supusieran la competencia en la actividad de la empresa durante el período de 1 año. Este plazo afecta únicamente a la prohibición de competencia, pero no al deber de confidencialidad.

12. En la demanda se alega que en enero de 2015 Ildefonso ya trabajaba para CARTTEC, sin embargo, tal extremo no puede tenerse por acreditado, pues entre la prueba consistente en el Alta en la TGSS -conforme a la que ésta tuvo lugar en enero de 2016- y la publicación en el perfil de Linkedin del empleado -conforme a la que empezó a trabajar en enero de 2015-, aquella tiene mayor fuerza probatoria, no siendo descartable que ésta última publicación tuviera lugar por error en cuanto al año, como declaró Ildefonso en juicio. En todo caso, lo relevante no es la contratación por parte de una tercera empresa sino la realización de actividades competitivas por el demandado.

13. Respecto de la actividad de CARTTEC cuando Ildefonso es contratado por la misma -enero de 2016-, ha quedado acreditado que se centra especialmente en la comercialización de carros, ya sea para grandes almacenes, para aeropuertos o para hoteles, sin que la misma abarcase accesorios para éstos últimos como los secadores de pelo. Es durante el año 2016 cuando el propio Ildefonso propone al administrador social de CARTTEC ampliar la actividad a la comercialización de secadores de pelo para hoteles, aduciendo conocer el sector debido a su trabajo en EUROBERCASA. Sin embargo, no puede tenerse por probado que dicha proposición, así como el ejercicio de la actividad derivada de la misma por parte de Ildefonso, tuviera lugar con anterioridad al 4 de noviembre de 2016, fecha en que decayó la obligación contractual de no competencia. El correo electrónico de 26 de mayo de 2016 al que se refiere el hecho probado V no prueba aquella actividad, pues la competencia viene referida en la demanda a la comercialización de los secadores de pelo para hotel, y no a otros accesorios de hotel, como a los que se refiere el correo.

14. La cuestión que se plantea es si la realización de dicha actividad competitiva a partir de la referida fecha del 4.11.2016, la cual queda acreditada por los hechos probados VIII y siguientes y que no se niega en la contestación a la demanda, requirió de una previa actividad preparatoria por parte del propio Ildefonso, que por tanto habría tenido lugar con anterioridad a aquella fecha, y si esta actividad preparatoria puede considerarse incumplimiento del pacto de no competencia, como se aduce en la demanda y se niega en la contestación.

15. Así, en esta última no se niega que con anterioridad al 4.11.2016 se efectuasen actividades preparatorias de la actividad competidora por Ildefonso, lo que se aduce es que éstas no pasaron de tal ámbito, no llegando a suponer la actividad competitiva propiamente dicha. En todo caso, de los hechos probados cabe deducir que, aunque no conste que con anterioridad a aquella fecha se llevase a cabo por Ildefonso la comercialización de secadores de pelo para hoteles, la misma comenzó en el mismo mes en que vencía el pacto de no competencia al encargar en el mismo la fabricación de los secadores a JIANXING (hecho probado VIII).

16. La actividad competidora viene configurada por la comercialización de los secadores de pelo de hotel encargados por CARTTEC a JIANXING. Esta comercialización propiamente dicha tuvo lugar a partir de mayo de 2017, habiendo sido realizado el primer pedido en noviembre de 2016 (hechos probados VIII y IX). Aun cuando esta actividad hubiese requerido de una previa preparación llevada a cabo en el período afectado por el paco contractual, ésta no pudo ser relevante, pues como se ha dicho, el encargo de la fabricación de los secadores, con indicación de los requisitos que debían reunir los mismos se realizó transcurrido aquel período. Esto supone que no existe prueba que acredite que durante el año que siguió a la firma del pacto de no competencia se realizasen por Ildefonso actos de comercialización de los secadores de pelo identificados en la demanda con destino a hoteles.

17. Junto al pacto de no competencia se aduce en la demanda la infracción del pacto de confidencialidad, firmado conjuntamente con aquel, mediante la utilización por parte del codemandado, en su trabajo desarrollado en CARTTEC, de secretos o documentación a la que había tenido acceso por motivo de su puesto de trabajo, y que suponía un menoscabo en las acciones comerciales de la empresa, o una ventaja estratégica a sus competidores. En la demanda se califica esta información utilizada por aquel como "información confidencial", en concreto al referirse a la información objeto de un reunión a la que asistió Ildefonso en representación de EUROBERCASA en mayo de 2015, en Nantes, en relación a las innovaciones de seguridad que se incorporarían a los modelos CHROMO y BLACK MAMBO, así como al lanzamiento del nuevo modelo POLARFOX.

17.1. Esta calificación de la información, así como la propia definición de la cláusula contractual, suponen considerar a aquella como secreto empresarial, conforme a la Ley de Secretos Empresariales ( LSE), Ley 1/2019, de 20 de febrero, que recoge la anterior doctrina existente sobre los mismos. Estos son definidos en el art. 1 como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

17.2. No obstante lo anterior, y a pesar de que en la cláusula se utiliza la denominación de "secretos", de acuerdo con la demanda no estamos ante una acción fundada en la LCD ni en la LSE en relación con la protección de los secretos empresariales, sino ante una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento, por lo que lo relevante es el incumplimiento de la obligación pactada entre las partes. Esto supone que no es necesario que la información a que hace referencia la misma cumpla con los requisitos legales que se han visto, siendo suficiente con que se trate de información a la que hubiese tenido acceso el demandado por su trabajo en la demandante y que suponga un menoscabo en las acciones comerciales de la empresa, o una ventaja estratégica a sus competidores.

17.3. Del doc. 192 de la demanda, al que se refiere el hecho probado VIII, resulta acreditado que, en noviembre de 2016, Ildefonso solicitó a JIANGXIN, en nombre de CARTTEC, una imitación del secador CHROMO. Asimismo, en dicha petición Ildefonso hacía hincapié en que los secadores incluyesen los mismos switches de seguridad que aquel modelo, así como el mismo acabado mate, fusibles de seguridad e interruptor especial. Aunque, como se ha dicho, no son aplicables a dicha información los requisitos de la LSE para obtener su protección, para considerar cometido el incumplimiento contractual es preciso que se pruebe que la difusión de aquella información menoscaba las acciones comerciales de la demandante y otorga una ventaja competitiva a la demandada. En la demanda se deducen estas consecuencias del hecho de que las innovaciones en el secador que se han referido fueron introducidas por ALISEO en el modelo comercializado por la misma y fabricado por encargo suyo.

17.4. Del propio hecho de que Ildefonso, en su encargo a JIANGXIN se remitiera expresamente al secador fabricado por ésta a petición de ALISEO a fin de que el suyo tuviera las mismas características, hay que deducir necesariamente que dichas características eran propias de aquel secador de ALISEO, hasta el punto de que para referirse a ellas era más seguro remitirse a dicho modelo que señalarlas. Por tanto, es un hecho acreditado que Ildefonso se aprovechó del conocimiento adquirido en su trabajo para EUROBERCASA para, en noviembre de 2016, utilizarlo en la creación del primer modelo de secador de pelo para hotel de CARTTEC. Este hecho acreditado supone un incumplimiento del deber de confidencialidad que establece el acuerdo de en 4 de noviembre de 2015. Como se ha dicho, el mismo no está sujeto al plazo de un año, y se remite a la información adquirida en el desempeño de su trabajo para EUROBERCASA y que supone una ventaja estratégica para ésta respecto de sus competidores. Encargar al mismo fabricante que utiliza aquella empresa un modelo de secador de pelo para hotel (mismo producto encargado por la demandante) que expresamente reproduzca una serie de características que se identifican en el encargo porque se encuentran en el modelo de ALISEO, supone la referida utilización de la información que protegía el acuerdo de confidencialidad que Ildefonso firmó. En consecuencia, debe estimarse la acción de incumplimiento contractual deducida en la demanda respecto del acuerdo de confidencialidad.

18. El siguiente paso a examinar en este fundamento de derecho es si, esta conducta que supone un incumplimiento contractual, al mismo tiempo, supone la realización de la conducta prohibida en el art. 11.2 LCD, de actos de imitación con aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajenos. La respuesta no puede ser sino afirmativa. La similitud entre los productos no sólo resulta del examen que se introduce en la demanda -no obstante no venir firmado por un experto independiente- sino por el reconocimiento que se hace en la contestación a la demanda. En esta, no se niegan las similitudes entre los distintos modelos de secador de pelo, atribuyéndose a que todos ellos son modelos genéricos fabricados por el mismo fabricante, y a los que cada comercializador añade su propia marca. Sin embargo, esta alegación es irrelevante, pues desde el momento en que Ildefonso encarga a JIANGXIN un secador con determinadas características idénticas a las utilizadas por ALISEO, está reconociendo un acto de imitación del producto comercializado por esta última. Y lo relevante, como ya se ha dicho, no es la imitación, que es libre, sino las circunstancias en que ésta ha tenido lugar. Y estas circunstancias, según se ha concluido, han sido la infracción de un deber contractual de confidencialidad. En consecuencia, las circunstancias de incumplimiento de un deber contractual en que tuvo lugar la imitación determinan, asimismo, la comisión del presente ilícito concurrencial.

18.1. El incumplimiento contractual declarado es imputable a Ildefonso, a quien afectaba el deber contractual de confidencialidad. El acto de competencia desleal es imputable tanto a CARTTEC, entidad que comercializó los productos imitación de los de la actora, como a Ildefonso, que cooperó en su realización. No obstante, ello no supone una responsabilidad de éste último a título de cooperador necesario, como se pretende en la demanda, sino como autor de la conducta, ya que el art. 34.1 LCD equipara ambas figuras.

QUINTO. La cláusula general del art. 4 LCD.-

19. En la demanda se aduce que los hechos relatados en la misma constituyen la conducta descrita en la cláusula general contenida, tras la modificación operada por la Ley 29/2009, en el art. 4 LCD.

20. El art. 4 LCD establece una cláusula general de conducta de competencia desleal en los siguientes términos: " Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Como señala la STS de 19 de junio de 2013 (Sentencia Funciona), con citas de sentencias anteriores, el art. 4 LCD no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. En consecuencia, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular; pero, sin que ello pueda servir para sancionar como desleales conductas que debieran haber sido confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -actual art. 4-, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ( SSTS de 8 de octubre de 2007, de 24 de noviembre de 2006, de 8 de octubre de 2009, de 22 de noviembre de 2010, de 11 de febrero de 2011, de 21 de febrero de 2012).

21. A la vista de la anterior doctrina, siendo constitutivos los hechos aducidos en la demanda del acto de competencia desleal que se ha señalado en el fundamento de derecho anterior, no cabe que los mismos hechos sean objeto de la presente cláusula general, por lo que debe desestimarse la pretensión declarativa de dicha conducta.

21.1. A la anterior conclusión no empece el hecho de que en la demanda se equipare la buena fe del art. 7 del Código Civil a la buena fe del art. 4 LCD, pues la aplicación de la primera en materia de competencia desleal debe realizarse a través de esta cláusula general.

SEXTO. La venta a pérdidas.-

22. El art. 17 LCD regula la venta a pérdida en los siguientes términos: 1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.

b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.

c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado."

23. La LCD, por tanto, extrae de la libertad de fijación de precios la consecuencia de que la venta a pérdidas no constituye un acto de competencia desleal por sí misma salvo que vaya acompañada de especiales circunstancias.

24. En el caso de la letra c), la venta a pérdida es uno de los pilares básicos de las estrategias predatorias, esto es, como señala la doctrina, aquellas estrategias encaminadas tanto a expulsar a un competidor del mercado, como a alejar a nuevos competidores. Para apreciar esta figura es necesaria cierta fortaleza de la posición en el mercado. Asimismo, es necesario que la práctica se inserte en una estrategia de carácter sistemático y continuado, y eventualmente, combinado con otras medidas igualmente orientadas a expulsar o alejar del mercado a los competidores existentes o potenciales.

25. Sobre esta cuestión, en la página 171 de la demanda, se señala que CARTTEC vende sus secadores "a un precio inferior al coste total medio de estos productos para desprestigiar los modelos de los secadores" de ALISEO. Esta es una aseveración que debe ser objeto de prueba, pues constituye los elementos de la presente conducta desleal. La prueba que despliega la demandante en este sentido, según se señala en la pg. 173, consiste en la demostración de que "el coste total medio de los productos ALISEO está por encima del precio de venta al público de las imitaciones serviles comercializadas por la demandada".

26. La SAP de Madrid, secc. 28ª, 216/2019 de 26 de abril, señala que para que pueda hablarse de venta a pérdida, del art. 17.2 LCD, lo que tendría que estar produciéndose es que la operación estuviera realizándose bajo coste o bajo precio de adquisición, no bastando que el margen bruto aplicado por la demandada pueda ser inferior al de mercado, pues eso minimizaría, o incluso podría anular la ganancia, pero no necesariamente implicar pérdida. En cuanto a la venta a pérdida como estrategia predatoria, señala la sentencia que sólo podría ser apreciada si la estrategia empleada fuese apta, se lograse consumar o no finalmente su efecto, para poder eliminar a competidores del mercado, lo que exigiría que: 1º) gozase de intensidad suficiente, en términos de duración, continuidad y sistemática; 2º) se concretase adecuadamente el mercado en que se ha operado tal conducta, a fin de evaluar su aptitud para conseguir la finalidad que la convierte en desleal; y 3º) se identificasen los competidores a los que se dirige y su situación.

27. El primer requisito, por tanto, es la venta bajo coste o precio de adquisición. Como señala la SAP de Madrid, secc. 28ª, 199/2015, de 10 de julio, la LCD no recoge una definición de estos conceptos, cosa que sí hace la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), en el art. 14.2, el cual reseña que "se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación". De acuerdo con dicho precepto, la comparación que debe efectuarse para determinar el primer elemento del art. 17.2 -venta bajo coste o bajo precio de adquisición- es entre el precio de venta al público de los productos de CARTTEC y dichos precios, alternativamente, el precio de adquisición del producto según factura, el de reposición, o el efectivo de producción, con el incremento que se señala. De acuerdo con lo anterior, la comparación que no es idónea para determinar la venta a pérdida es la que se aduce en la demanda: entre el coste total medio de los productos de ALISEO y el precio de venta al público de los de CARTTEC. Las magnitudes que deben compararse son los precios de venta al público de los productos de CARTTEC con aquellas (precio de adquisición, de reposición o el efectivo de producción) pero referidas, como resulta evidente, a los propios productos respecto de los que se aduce la venta a pérdida. No habiendo tenido lugar por la actora dicha comparación, debe desestimarse la presente pretensión.

SÉPTIMO. La imitación sistemática como acto de competencia desleal.-

28. El art. 11.3 LCD regula el siguiente tipo anticoncurrencial: Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado. La imitación predatoria es una modalidad clásica de competencia obstruccionista. A través de esta imitación no se pretende crear confusión en el mercado o aprovecharse de la reputación ajena, sino más bien impedir la afirmación de un competidor en ese mercado. Como señala la doctrina, cuando un mercado está liderado por una empresa, la única manera de que otras empresas se introduzcan en el mercado es mediante productos/servicios/ofertas innovadoras; cuando estas ofertas son sistemáticamente imitadas por la empresa líder, al tener una posición dominante en el mercado, tiende a excluir o no permitir la entrada a estas empresas nuevas. Igualmente, lo mismo puede ocurrir cuando se imita sistemáticamente a un competidor para excluirle del mercado.

29. En el presente caso, la imitación predatoria que se denuncia en la demanda no es la de la empresa líder en el sector que impide la introducción en el mercado de nuevas empresas competidoras, pues de acuerdo con el relato fáctico de la demanda, y la prueba aportada con la misma a la que ya se ha hecho referencia, ALISEO es una empresa asentada en el sector de la distribución de secadores de pelo a hoteles, estando más cerca de ser una empresa líder en el mismo que de tratarse de una empresa que intenta penetrar en él. Por tanto, de acuerdo con el relato fáctico de la demanda, estaríamos ante el caso de una empresa de reciente creación que intenta excluir del mercado a una empresa ya asentada en él.

30. El sustrato fáctico en el que la parte actora funda la concurrencia de esta conducta anticompetitiva coincide con el que ha fundado las anteriores conductas, siendo éste la creación por CARTTEC de la división de negocio de suministro a hoteles de secadores de pelo mediante el incumplimiento de los pactos de no competencia y confidencialidad de Ildefonso, junto con la imitación de los modelos comercializados por ALISEO y su venta a pérdida, siendo el Sr. Ildefonso el encargado de esta división, como hacía el mismo en EUROBERCASA (pgs. 178 a 180 de la demanda).

31. Un conjunto de hechos pueden ser constitutivos de una u otra conducta desleal de las tipificadas en la LCD, pero lo que no cabe es que unos mismos hechos, simultáneamente, constituyan más de una de dichas conductas. Por tanto, como ha ocurrido al examinar la concurrencia de la cláusula general del art. 4 LCD, si los hechos descritos en el párrafo anterior son constitutivos, como se ha declarado en esta sentencia, de la conducta de imitación con aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos, no pueden ser, al mismo tiempo, constitutivos de la imitación predatoria, aunque ambas conductas, obviamente, compartan un tronco común, como es la imitación de las prestaciones ajenas. Pero esta imitación, como se ha dicho al identificar la presente conducta, si implica un aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos, no puede ser una imitación predatoria, en que la característica no es el modo en que se ha realizado la imitación.

32. Por otra parte, y en todo caso, no cabría apreciar una imitación sistemática en la medida en que la imitación de unos modelos de secador no implica dicha sistematicidad, y no ha quedado probado que la venta de los mismos se realizara por debajo de coste. De acuerdo con el relato de la demanda, y la prueba practicada por la misma, ALISEO, es una empresa de nacionalidad alemanda referente en el sector de la comercialización de secadores de pelo a hoteles, habiendo recibido varios premios en relación a dicha actividad, por lo que no aparece como algo lógico que una empresa cuya división de negocio es de reciente creación tuviera la capacidad suficiente para realizar una imitación predatoria respecto de aquella.

33. En consecuencia de todo lo anterior, no cabe tener por acreditada la concurrencia de la presente conducta anticompetitiva.

OCTAVO. La captación ilícita de clientela.-

34. En el Suplico de la demanda se interesa que se declare, como una de las conductas anticompetitivas en que habría incurrido CARTTEC, la de "captación ilícita de la clientela de ALISEO y EUROBERCASA", señalando como ejemplo una serie de cadenas de hoteles. Esta petición resulta sorpresiva pues en la fundamentación jurídica de la demanda no se hace referencia a la misma, indicando el precepto concreto que habría sido infringido por CARTTEC y la fundamentación de dicha infracción.

35. La falta de alegación de tales extremos causa indefensión a la parte demandada y no puede ser suplida en esta sentencia. Tal alegación, por tanto, es un requisito natural de esta causa de impugnación, afectando su falta de argumentación al derecho de defensa de la parte demandada. En consecuencia, no pudiendo tener por acreditada una vulneración que no se expresa en la demanda, debe desestimarse la causa de impugnación referida en el Suplico de la demanda.

NOVENO. Efectos.-

36. En atención a los anteriores fundamentos de derecho, se estima la acción declarativa relativa a la conducta desleal de actos de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, atribuida tanto a CARTTEC como a Ildefonso, así como la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual atribuida a éste último, siendo desestimadas el resto de pretensiones declarativas.

37. Junto a lo anterior, se interesa en la demanda la condena de los demandados al cese de las conductas anticompetitivas, así como a abstenerse de realizarlas en el futuro. Al haber sido apreciada la existencia de imitación con aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajeno respecto de la comercialización de los secadores imitación de los modelos comercializados por ALISEO, el cese de la actividad supone el cese de dicha comercialización, con prohibición de reiteración futura. No cabe entrar en aquellas peticiones de efectos derivadas de acciones que no han sido estimadas, como la relativa a la imitación predatoria.

38. Dentro de las medidas dirigidas a revocar los efectos producidos en el mercado por la conducta anticompetitiva, en la demanda se interesa, por una parte, la retirada del tráfico económico de los productos, muestras, catálogos, publicidad, anuncios identificadores, rótulos, documentación, y cualquier clase de comunicación pública off line u on line, en la que aparezcan los modelos de secadores, y por otra la publicación de la sentencia.

38.1. En cuanto a la primera medida, declarada la infracción, el art. 32.1.3ª LCD prevé la acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. Dentro de estos hay que incluir la retirada del tráfico económico de los distintos elementos referidos en la demanda, por la que debe estimarse la pretensión.

38.2. En cuanto a la publicación de la sentencia, en la demanda se interesa que se publique, a costa de CARTTEC, la parte dispositiva de la sentencia en el diario de ámbito nacional EL PAÍS. El art. 33.2 LCD establece que " (e)n las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora ".

38.2.1. La publicación tiene por objeto no una sanción añadida a la demandada, sino la desaparición de los efectos producidos en el mercado. Para ello, por tanto, es preciso que se justifique en la demanda los efectos producidos por la conducta desleal cuya eliminación sólo puede realizarse a través de la publicación que se interesa. No efectuándose dicha alegación en la demanda, se desestima la pretensión.

DÉCIMO. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios.-

39. Se interesa en la demanda la condena de CARTTEC al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la conducta desleal, recogida en el art. 32.1.5ª LCD para los casos en que concurra dolo o culpa del agente. Asimismo, se interesa la condena de Ildefonso al pago de dicha indemnización por el incumplimiento contractual.

40. En lo que se refiere a los daños y perjuicios derivados de la conducta anticompetitiva, en el Suplico se fijan los mismos en la cantidad resultante de aplicar el cincuenta por ciento de royalty al volumen de ventas del demandado durante el tiempo en que se hayan comercializado (sic).

40.1. A instancia de la demanda, se designó por el juzgado perito economista, recayendo el nombramiento en doña Cecilia, que emitió informe sobre el volumen de negocio facturado por CARTTEC con los modelos HELIO, XENON y NITRÓGENO desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de mayo de 2021, fecha a la que de acuerdo con el informe se pidió a la demandada la documentación. Dicho informe concluye en que la cifra de negocio alcanzó los 100.574,12 euros. Sin embargo, la parte demandante, de acuerdo con su escrito de conclusiones, no asume dicho resultado por entender que la demandada no ha facilitado toda la información precisa.

40.2. El art. 219.1 LEC establece la siguiente regulación de las sentencias con reserva de liquidación: " Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética". De acuerdo con lo anterior, la descripción que se hace en el Suplico de la forma de cuantificación de los daños y perjuicios causados entra dentro de lo previsto en el art. 219 LEC como operación airtmética, por lo que deberá efectuarse la correspondiente cuantificación conforme al citado criterio en ejecución de sentencia.

41. En cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual imputable a Ildefonso, en el Suplico se señala que su cuantificación requiere de la aportación por los demandados de los datos económicos necesarios para su cuantificación, sin indicar qué datos son estos. Como se ha dicho, el incumplimiento contractual se ha apreciado en esta sentencia únicamente respecto del pacto de confidencialidad recogido en el acuerdo de 4 de noviembre de 2015, por lo que los daños y perjuicios únicamente pueden derivarse de éste.

41.1. La determinación del modo de cuantificación de dichos daños es sumamente imprecisa, pues como se ha dicho, no se indica siquiera qué datos son precisos para realizar la cuantificación oportuna. Por tal motivo, esta pretensión incumple el art. 219 LEC y no puede ser acogida.

UNDÉCIMO. La pretensión de modificación del Suplico deducida en trámite de Conclusiones.-

42. Como se ha recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución, en el presente caso se dio a las partes la posibilidad de presentar las conclusiones por escrito. En el cuerpo del escrito de conclusiones presentado por la demandante, sin que en su Suplico se deduzca petición concreta alguna, se interesa una ampliación del Suplico de la demanda, con fundamento en un escrito de hechos nuevos presentado por la parte actora.

43. El art. 412 LEC establece la prohibición de cambio de demanda y modificaciones admisibles en los siguientes términos: 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley. En consonancia con esta regulación, el art. 426.3 LEC permite excepcionalmente la modificación del Suplico en la audiencia previa en los siguientes términos: Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

44. La parte actora funda su petición en los hechos nuevos objeto de escrito presentado en 12 de julio de 2022, en relación a la empresa NOSADE a través de la que Ildefonso estaría comercializando nuevas imitaciones de los secadores de ALISEO. Se aduce que dichos hechos nuevos requieren de la modificación del Suplico que se ha interesado en conclusiones. Dichos hechos nuevos, respecto de los que no se ha dictado resolución teniéndolos por admitidos en el procedimiento, suponen extender las acciones deducidas en la demanda a hechos posteriores a la misma, que no constituirían un hecho único con los recogidos en la demanda, sino que supondrían hechos nuevos en el sentido de exigir ser objeto de una acción autónoma e independiente de las deducidas en la presente demanda. Por tanto, de acuerdo con los preceptos transcritos, en ningún caso cabe una ampliación del Suplico de la demanda con posterioridad a la audiencia previa para incluir en las acciones ejercitadas en la misma a hechos posteriores que, aunque relacionados, son hechos independientes de los que se recogen en la demanda. En consecuencia, la pretensión de modificación del Suplico es extemporánea y no puede ser admitida.

DÉCIMO SEGUNDO. Costas procesales.-

45. Dada la estimación parcial de la demanda, no debe hacerse imposición de costas, conforme al art. 394.1 LEC.

En virtud de lo expuesto,