Sentencia Civil 58/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 13, Rec. 314/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO. Posiciones defendidas por cada una de las partes en esta instancia

a) Parte actora:

Los hechos que han dado origen a las presentes actuaciones son los siguientes, según la demanda:

Don Victorino es socio titular del 33,33% de las participaciones sociales de la mercantil RECICLAJES JARAMA SL.

En la junta general de socios celebrada el día 27 de junio de 2022, se aprobó destinar, a reservas, los beneficios del ejercicio 2021, por importe de 29.100 euros, habiendo votado en contra el actor por los siguientes motivos:

"Se opone a la aprobación de las cuentas anuales, puesto que en la misma se contempla la decisión, una vez más y ya son más de cinco años seguidos del no reparto de dividendos y su consiguiente aportación íntegra a Reservas."

Habida cuenta que la compañía demandada ya llevaba cinco años sin repartir beneficios, el actor ejerció su derecho de separación.

Al no reconocer la demandada tal derecho de separación, es que el actor interpone demanda de juicio ordinario a fin de que se le reconozca el mismo y se condene a la compañía demandada a abonarle la cantidad de 722. 829,75 euros, correspondiente al valor de sus participaciones sociales a la fecha del ejercicio de su derecho de separación (27.6.2022).

b) Parte demandada:

Si bien no niega que concurran los requisitos legales del art. 348 bis de la LSC para ejercitar el derecho de separación, se opone a la demanda por los siguientes motivos:

1. Por falta de legitimación activa: al haber votado el actor en contra de la aprobación de las cuentas anuales del 2021 de la que afloran los beneficios. Dicho en otras palabras, según la demandada, el derecho al dividendo distribuible nace del resultado del ejercicio, que a su vez nace de las cuentas anuales. Por tanto, al votar el actor en contra de las cuentas anuales, no puede ejercer luego el derecho de separación por no reparto de dividendos al ser incongruente.

2. Subsidiariamente, se opone a la cantidad que reclama la actora por falta de acreditación y porque suma los resultados obtenidos después de aplicar dos métodos de valoración diferentes, lo cual, no es admisible desde el punto de vista contable.

SEGUNDO. Reparto de dividendos y política empresarial.

Toda sociedad nace por el concierto de voluntades entre una o varias personas que deciden poner en marcha un determinado proyecto empresarial, aportando para ello capital, bienes o industria.

Esos socios no se mueven por un fin altruista sino por un ánimo de lucro de ahí que sea lógico e inherente a toda sociedad, que quieran recuperar su inversión y obtener ganancias y, al mismo tiempo, limitar su riesgo, de tal manera que, si el negocio fracasa, no pierdan más dinero que el que inicialmente invirtieron.

La forma más común e inmediata para que un socio obtenga rentabilidad de su inversión es mediante el reparto de los beneficios obtenidos por la empresa con la explotación del negocio vía dividendos, distribuyéndose entre los socios, en proporción a su cuota de participación en el capital social. Este es el motivo por el cual el derecho al dividendo se configura en el art. 93 letra a) de la LSC como uno de los derechos esenciales e inherentes a la condición de socio.

Ahora bien, como ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada, se trata de un derecho abstracto que sólo se materializa, es decir, sólo surge el derecho de crédito del socio contra la sociedad, cuando se aprueba tal reparto por la junta general ( sentencia del TS 788/1996, de 10 de octubre, 215/1997, de 19 de marzo, 60/2002, de 30 de enero, y 873/2011, de 7 de diciembre 601/2020, de 12 de noviembre, o de 11 de enero de 2023.

La primera pregunta lógica que nos podemos hacer es ¿por qué hay entonces tantos problemas entre socios respecto al reparto de dividendos si lo normal sería que todos ellos quisieran obtener dinero de manera inmediata si el resultado de la compañía lo permite? Porque una vez se pone en marcha el negocio, los socios pueden tener diferentes enfoques de cuál debe ser la política empresarial y tener distintas expectativas de cómo rentabilizar su inversión. Mientras que unos socios prefieren obtener una rentabilidad inmediata vía dividendos, otros abogan por políticas más conservadoras y de prudencia y prefieren destinar los beneficios a reservas voluntarias para poder afrontar nuevos proyectos empresariales y políticas de expansión del negocio (actualizar la maquinaria o las instalaciones, invertir en I+D, compra de activos, etc.) sin depender de la financiación externa y otros socios quizás prefieran "esperar" y destinar los beneficios a reservas voluntarias para que la compañía esté saneada de tal manera que sus acciones o participaciones sociales valgan más en caso de venta.

Todas esas visiones o expectativas futuras del negocio son perfectamente legítimas y entroncan con el principio de libertad de empresa dentro de una economía de libre mercado, consagrado en el art. 38 CE. Por tanto, cuando los jueces y tribunales nos enfrentamos a este tipo de pleitos, en los que en definitiva está en tela de juicio la política empresarial de una compañía adoptada por la mayoría del capital social, debemos ser especialmente cuidadosos y prudentes.

Hasta el momento, si un socio quería atacar la decisión adoptada por la junta general de cómo aplicar el resultado obtenido en el ejercicio anterior, podía impugnar el acuerdo social adoptado por dicha junta por abuso de derecho. Se trataba de una causa de impugnación que, aunque no aparecía expresamente regulada en la ley de sociedades de capital, venía siendo admitida de forma pacífica por la jurisprudencia por infracción del art. 7.2 CC. Si bien, dicha jurisprudencia era también muy restrictiva de tal manera que bastaba con que la sociedad demandada diera una explicación mínima y razonable del porqué no se repartían dividendos, para declarar la validez del acuerdo. Y sólo en casos flagrantes, de no reparto reiterado de dividendos entre los socios, se declaraba la nulidad del acuerdo. Ciertamente, se trataba de una de las materias que más conflictividad social generaba en sociedades cerradas, familiares y no cotizadas, muchas de las cuales acaban en la vía judicial.

Con el fin de reducir esa litigiosidad, la Ley 25/2011, de trasposición de la directiva CE 2007/36, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas, introdujo una nueva causa de separación legal para darle una salida a aquellos socios minoritarios que no quería seguir teniendo cautivos sus ahorros en una sociedad que, de forma reiterada, no repartía dividendos. Al respecto, basta ver la justificación dada por el Grupo Parlamentario del PP para proponer la Enmienda 21:

" La falta de distribución de dividendos no sólo bloquea al socio dentro de la sociedad, haciendo ilusorio el propósito que le animó a ingresar en ella, sino que constituye uno de los principales factores de conflictividad". El reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto parcial periódico y para reducir esa conflictividad social."

La SAP de BCN, sección 15ª, de 26 de marzo de 2015, en el FJ 3º, también se hizo eco de esa finalidad al declarar que:

" Lanorma implica una limitación relevante del poder discrecional de la junta para decidir sobre el reparto de beneficios. Su finalidad, por tanto, es la de proteger al minoritario frente las decisiones reiteradas de la junta general contrarias al reparto de dividendos ."

Pese a todo, la redacción tan deficitaria y confusa del precepto, así como lo poco afortunado del momento en el que entró en vigor (2 de octubre de 2011), pronto despertó un aluvión de críticas por parte de la doctrina y de los autores por distintos motivos, hasta el punto que, tras unos meses de vigor, quedó suspendida su aplicación habiéndose retomado su vigencia en fechas relativamente recientes.

En suma, en aquellas compañías en las que se ha decidido no repartir dividendos de forma reiterada, el socio minoritario puede optar por separarse de la sociedad, por impugnar el acuerdo social de no repartir de dividendos si considera que ha sido aprobado por la mayoría de capital social con abuso de derecho o ejercitar las acciones de responsabilidad que pudiera corresponder, siendo libertad del socio el elegir por cualquiera de estas vías. Al respecto, indica la STS de 11 de enero de 2023:

4. En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC , además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios. De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso. Y contando con esta variedad de acciones, cada una de las cuales responde a una finalidad propia y está sujeta a unos requisitos también propios, corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión.

TERCERO. Legitimación activa

Entrando ya a analizar el primer motivo de oposición, la demandada solicita se desestime la demanda porque, a su entender, el socio carece de legitimación activa para ejercer el derecho de separación por no reparto de dividendos del art. 348 bis de la LSC, no porque no concurran los requisitos legales que fija el mencionado precepto sino porque el actor votó en contra el actor de la aprobación de las cuentas anuales del 2021, de las cuales se extraen los beneficios del ejercicio anterior y que se destinan a reservas.

Para resolver tal cuestión, debemos partir de la dicción del artículo 348 bis de la LSC la cual reconoce legitimación activa para ejercer el derecho de separación por no reparto de dividendo " al socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos."

De la lectura del acta de la junta de 27 de junio de 2022, se observa que el actor cumplió con dicho requisito al constar, de manera clara e inequívoca, su oposición a la propuesta de destinar los beneficios a reservas en lugar de a dividendos: Concretamente, en el acta figura lo siguiente:

"Se opone a la aprobación de las cuentas anuales, puesto que en la misma se contempla la decisión, una vez más y ya son más de cinco años seguidos del no reparto de dividendos y su consiguiente aportación íntegra a Reservas."

Dicha conclusión no se ve alterada por el hecho de que el actor hubiera votado en contra de la aprobación de las cuentas anuales. Al contrario, puede entenderse como un acto coherente con la postura defendida por él pues las cuentas anuales y el resultado constituyen una unidad, aunque se deliberen y voten en puntos del orden del día independientes de tal manera que, si las cuentas anuales aprobadas estaban confeccionadas sobre la base de que los beneficios del 2021 se destinaban a reservas, fue coherente la postura del actor al oponerse a las mismas por tal motivo.

Sobre el carácter unitario de las cuentas anuales y del resultado cabe citar la STS de 11 de enero de 2013 que dice así:

" la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera.Así se desprende, primero, del art. 164 LSC , cuando regula el contenido de la junta general ordinaria ("aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado") y del art. 253.1 LSC , que se refiere a la obligación de los administradores de la sociedad de formular las cuentas anuales, que debe ir unido al informe de gestión y a la propuesta de aplicación del resultado. También del art. 273.1 LSC , que prescribe de forma imperativa el acuerdo de 8 JURISPRUDENCIA aplicación del resultado si se aprueban las cuentas ("La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado"); y del art. 279.1 LSC cuando prevé que "los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado"

En suma, una cosa es que la jurisprudencia exija, como presupuesto del derecho de separación, que la junta apruebe las cuentas anuales de las que afloran los beneficios a repartir ( STS 104/2021 de 25 de febrero y SAP Madrid, sección 28, 648/2018 de 30 de noviembre), y otra bien distinta que, aprobadas las cuentas anuales por la junta, surge el derecho de separación si el socio vota en contra de la aplicación de los beneficios, que es lo que exige el art. 348 bis LSC para poder ejercitar el derecho de separación, como sucedió en este caso, lo que me lleva a desestimar el primer motivo de oposición de la demandada.

CUARTO . Valoración de las participaciones sociales.

Ejercitado el derecho de separación, la sociedad debe manifestar si lo reconoce o no. Una vez reconocido, se abre un periodo de negociación para la valoración de las participaciones sociales. De no alcanzarse tal acuerdo, el artículo 353 de la LSC señala el procedimiento a seguir:

1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

2. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre.

Ahora bien, en el caso de autos, habida cuenta que la sociedad demandada negaba que el actor tuviera derecho a separarse por los motivos expresados en el fundamento de derecho anterior, le obligó a tener que acudir a la vía judicial para el reconocimiento de su derecho sin posibilidad de buscar una solución consensuada y extrajudicial. De hecho, de haber acudido a la vía del artículo 353 de la LSC, el procedimiento administrativo habría quedado automáticamente suspendido con la judicialización del conflicto.

Reconocido pues el derecho de separación del actor por no reparto de dividendos, la siguiente cuestión es determinar el valor razonable de las participaciones sociales de las que es titular el demandante.

Para ello, esta juzgadora cuenta con los siguientes medios "probatorios":

- La propia demanda, en la que se indica el valor que, a su entender, tienen las participaciones sociales y que cifra en 722.829,75 euros, importe que obtiene de la suma de dos métodos de valoración diferentes:

o Por un lado, aplicando el valor teórico contable de un tercio de las participaciones (Patrimonio Neto/3) = 1.197.401,46/3 = 399.137,50 €

o Método de flujos de caja : Actualización de los flujos futuros, a efectos de determinar su valor de mercado, utilizando la fórmula matemática financiera (Resultado de Explotación/WACC o coste medio del capital libre de riesgo), en base a un tipo medio del 4%:

* 38.843,07 € / 0.04 = 971.076,75 €

* 971.076,75/3= 323.692,25 €

- Dictamen emitido por la perito judicial Doña Laura, a instancias de la demandante, quien valora esas participaciones sociales en 510.726,97 euros aplicando el método del valor del activo neto real.

- Informe de Mansolivar, aportado por la demandada como documento 2 de su contestación, que valora los fondos propios de la compañía, a 31 de diciembre de 2016, en 1.179.279 euros, de los cuales, le corresponderían al actor un tercio, esto es, 393.093 euros.

De esos tres medios de cuantificación, esta juzgadora acoge únicamente y exclusivamente las conclusiones alcanzadas por la perito Doña Laura en su dictamen pericial, al ser el mismo coherente y razonable y, porque tampoco cuento con un dictamen pericial contradictorio que ponga en tela de juicio las conclusiones de la referida perito.

Cierto es que la Sra. Laura se aparta del método de valoración más común y empleado, como es el método de flujos de caja, si bien, la propia perito explicó el porqué y es que dicho método no es del todo fiable en empresas cerradas y familiares, como es el caso, cuando hay variaciones de las retribuciones del órgano de administración tan importantes de unos años a otros, y sin un plan de negocio claro, de ahí que se no puedan hacer proyecciones a futuro con fiabilidad. Por ello, se decanta por aplicar el método de valor del activo neto real, que consiste en un proceso sencillo consistente en analizar qué valor contable tiene el activo y cuál es su valor real actual (valor de mercado), más adecuado a la composición societaria de RECICLAJES JARAMA.

Asimismo, para efectuar esa actualización del valor de los activos, la perito acudió a una empresa externa lo que denota, todavía más, la fiabilidad de sus conclusiones.

Por el contrario, la cuantía que se reclama en la demanda no resulta aceptable por falta de acreditación, no sólo porque no está respaldada por ningún informe o dictamen pericial, sino porque tampoco se comprende cómo y por qué ha aplicado ciertos porcentajes y parámetros, y, sobre todo, porque incurre en el evidente error de sumar las cantidades obtenidas después de aplicar dos métodos de valoración diferentes (el valor neto contable y el valor de flujos de caja). Es decir, cada método nos da un valor y si se quieren aplicar varios métodos para verificar que el resultado es aproximado es correcto, inclusive, aplicar una media ponderada de las cifras obtenidas tras aplicar esos métodos, pero lo que no es admisible es sumar todos los resultados, tal como confirmó la perito judicial y que, además, resulta obvio.

Respecto al informe que aporta la demandada como doc. 2, tampoco es relevante al haber sido emitido a fecha 31 de diciembre de 2016 y no, cuando se ejercitó el derecho de separación del socio en junio de 2022.

Por último, respecto de las críticas que el actor vertió, en el acto del juicio, contra el dictamen pericial, tratando de desacreditar sus conclusiones, manifestar lo siguiente:

Primero, se trata de una prueba que fue solicitada por la propia actora, por lo que debe asumir su resultado no sólo en aquello que le beneficia sino también, en aquello que le perjudica.

Segundo, le achaca no haber incluido en el patrimonio de la compañía, unos contenedores que estaban a nombre de uno de los socios, petición que debe ser rechazada porque excede del objeto del dictamen pericial limitado a valorar las participaciones sociales a una fecha y no a hacer una auditoría de cuentas. Por tanto, si dichos contenedores no figuran en contabilidad, no puede la perito tomarlos en consideración y más, cuando la demandante tampoco aporta prueba alguna acreditativa de sus manifestaciones.

Tercero, respecto a las retribuciones que vienen percibiendo los administradores, nuevamente indicar que no es objeto de este procedimiento valorar si las mismas son o no excesivas, si son o no conformes a los estatutos o si las perciben como administradores o como rendimiento de trabajo, habiéndose limitado la perito, como no podía ser de otro modo, a valorar las participaciones sociales en base a los datos que se reflejan en contabilidad.

Cuarto y último, el actor le achaca también a la perito no haber tenido en cuenta los beneficios del ejercicio 2022, a lo que la perito contestó, con razonable criterio, que ello se debe a que la valoración de las participaciones sociales se hace a la fecha en la que el socio ejercita su derecho de separación, en este caso, junio de 2022, sin que los avatares posteriores, sean a favor o en contra de la compañía, puedan afectar al derecho del crédito del demandante.

Por todo lo anteriormente expuesto, estimo parcialmente la demanda y condeno a la sociedad RECICLAJES JARAMA a pagarle al actor la cantidad de 510.726,97 euros, correspondiente al valor de sus participaciones sociales al tiempo de ejercer el derecho de separación (27.6.2022).

Dicha condena no se puede ver tampoco condicionada al hecho de que la compañía demandada no tenga, en este momento, de tesorería suficiente para afrontar su pago, pues ello afecta a la fase de ejecución.

Por último, para hacer efectiva esa compra de acciones, la sociedad demandada puede optar por cualquiera de lo medios y mecanismos alternativos legalmente permitidos, como la compra de acciones en auto cartera, la reducción de capital social, etc.

QUINTO. Costas.

Conforme al art. 394.2 de la LEC, no procede condenar en costas a ninguna de las partes de este procedimiento, debiendo asumir cada una las suyas propias y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,