Sentencia Civil 34/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 13, Rec. 260/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO. Posiciones defendidas por cada una de las partes en esta instancia

Los hechos que se describen en la demanda y que justifican la acción impugnatoria al amparo del art. 204 de la LSC son los siguientes (síntesis):

El actor es socio de la compañía NETCHECK, S.A, siendo titular del 2,5% del capital social.

En fecha 25 de mayo de 2021, el órgano de administración convocó a los socios para asistir a la junta general a celebrar el día 29 de junio de 2021, para aprobar las cuentas anuales del 2020.

En fecha 10 de junio de 2021, el actor le remitió un email, al Sr. Miguel Ángel (presidente del consejo de administración de NETCHECK, S.A), desde la cuenta de correo electrónico DIRECCION000, solicitando el envío de los documentos que iban a ser sometidos a su aprobación en la junta.

Al no recibir repuesta, en fecha 22 junio de 2021, el actor le envió otro requerimiento por burofax, el cual fue contestado el día 23 de junio de 2021, adjuntándole las cuentas anuales y el informe de gestión.

La junta se celebró el día previsto.

Al abordar los asuntos comprendidos en el orden del día, el actor le formuló al órgano de administración varias preguntas. Aunque algunas de ellas le fueron respondidas en el acto, otras no, quedando el órgano de administración en responderle por escrito.

El administrador le envió un email el día 5 de julio de 2021, dando "supuesto cumplimiento" a ese derecho de información. Sin embargo, no fue así porque muchas de las preguntas no fueron respondidas y otras, eran respuestas evasivas, sin justa causa.

Por ello, solicita se declare la nulidad de los referidos acuerdos.

Frente a dicha demanda se alza la compañía demandada negando los hechos en los que se sustenta el escrito rector.

En primer lugar, niega haber recibido el email de 10 de junio de 2021. Así, el email que viene empleando el actor, desde hace muchos años (2014) para relacionarse con la sociedad, es DIRECCION001. Sin embargo, el email desde el que supuestamente envió la petición de información era DIRECCION002, el cual ni fue recibido por el Sr. Miguel Ángel, ni tampoco, tenían forma de asociarlo con el actor al no llevar siquiera sus apellidos. Se trataba de un email que el demandante no utilizaba desde el año 2013.

No fue sino cuando recibieron el burofax que pudieron comprobar que el email había entrado como "spam" y por eso no lo vieron. Fue en ese momento, cuando fueron conscientes de la petición de información que contestaron inmediatamente al día siguiente. De hecho, el actor no cuestiona que le hubieran enviado toda la documentación que iba a ser sometida a su aprobación durante la junta. Por ende, no hubo infracción del derecho de información de forma previa a celebrarse la junta.

En segundo lugar, respecto a las preguntas formuladas por el actor durante la junta, respondieron aquellas que sabían en aquél momento. Las otras, le fueron respondidas por escrito, mediante email de 5 de julio de 2021, enviado a la DIRECCION001, tal como él mismo había solicitado. Las que no fueron respondidas se debió, unas porque no estaban relacionadas con los asuntos del orden del día, otras porque no sabían responderlas y otras, porque afectaban a temas sensibles y comprometidos para la sociedad, no considerando oportuno el órgano de administración contestarlas al afectar a relaciones con clientes y trabajar el actor para una empresa de la competencia.

SEGUNDO. Impugnación de acuerdos sociales. Régimen normativo

La acción que se ejercita en la demanda tiene su fundamento en el art. 204 LSC, el cual fue objeto de una profunda modificación por la Ley 31/2014, al abandonar la antigua distinción entre acuerdos nulos y anulables por la de acuerdos impugnables y no impugnables y la de acuerdos nulos por ser contrarios al orden público.

En principio, son impugnables los acuerdos adoptados por la junta general de socios contrarios a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social (apartado primero). Por contra, no serán impugnables (apartados 2 y 3):

1) Los acuerdos que hayan sido sustituidos o dejados válidamente sin efecto por otros posteriores, tanto si se han adoptado antes de la interposición de la demanda como después de la misma (en este caso, comportará el archivo del procedimiento);

2) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

3) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

4) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

5) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

A tales supuestos, habría que añadir otro para las sociedades anónimas, el previsto en el art. 197.5 LSC, como es la imposibilidad de impugnar los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio ejercitado "durante" la junta, sin perjuicio del derecho del socio a exigir una indemnización por daños y perjuicios o, en su caso, solicitar su exhibición.

" 5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general".

Acerca de dicho precepto, se generó la duda interpretativa de si era posible aplicarlo, por analogía, a las sociedades de responsabilidad limitada. Aunque el sentir mayoritario de la doctrina y de los autores era en sentido favorable, y así se recogió también en las conclusiones alcanzadas en el curso sobre derecho de sociedades organizado por el CGPJ en marzo de 2015, no ha sido, sin embargo, éste el criterio acogido por la sección 28ª de la AP de Madrid, la cual, en sentencia de 12 de abril de 2019 concluye que no es posible aplicar por analogía el art. 197.5 LSC a las sociedades de responsabilidad limitada al tratarse de un precepto restrictivo de derechos y, como tal, no aplicable por analogía.

Ahora bien, que no podamos aplicar, por analogía, el art. 197.5 LSC a las SRL, eso no significa que no debamos tener en cuenta el nuevo régimen normativo en lo que al derecho de información se refiere y su carácter instrumental respecto del derecho de voto cuando la acción de impugnación de acuerdos sociales se sustenta en la posible vulneración del derecho de información ejercitado durante la junta de una SRL.

En suma, la diferencia entre el régimen normativo de una SA respecto de una SRL es que, en el primero de los casos, si se invoca, como motivo de impugnación, la vulneración del derecho de información del socio ejercido durante la junta, el juez desestimará de plano la demanda al amparo del art. 197.5 LSC pues estaríamos ante un acuerdo social inimpugnable por tal motivo, sin necesidad de entrar en el análisis del fondo del asunto, mientras que, en el caso de una SRL, el juez no puede desestimar sin más dicha demanda, sino que debe analizar el fondo, concretamente, si hubo o no infracción de ese derecho de información y si ésta era relevante para que el socio se pudiera formar una convicción y emitir el voto en un sentido u otro. En este mismo sentido se pronuncian la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 4 de enero de 2019 o el auto de la AP de Madrid, sección 28ª, de 29 de noviembre de 2021.

TERCERO. Hechos probados

De los documentos obrantes en autos, así como por el resultado de las declaraciones del legal representante de la demandada y del testigo Sr. Adrian, tengo por acreditados los siguientes extremos:

1.- La sociedad NETCHECK fue constituida en el año 2001 y se dedica, desde hace más de 20 años, al sector informático. En concreto, está especializada en desarrollo de software, consultoría de transformación digital y soluciones tecnológicas, en entornos SAP, Microsoft y Código Abierto; Business Intelligence, además de Administración Electrónica en el sector público, habiendo desarrollado proyectos para más de 60 compañías del sector privado y organismos del sector público, en más de 15 países (no controvertido).

2.- Don Luis Enrique trabajoŽ para la demandada desde 2003 a 2004, y ejercióŽ funciones de dirección general desde 2004 hasta noviembre de 2011. Y, desde el 11 de noviembre de 2011, prestoŽ servicios como Trabajador AutoŽ nomo Dependiente o TRADE hasta 2012 (DOCUMENTO 4, no controvertido).

3.- En el plano mercantil, el actor también ostentoŽ facultades generales como apoderado mancomunado de la entidad demandada NETCheck, S.A. desde 2004; y fue miembro del Consejo de Administración de NETCheck, S.A. desde 2007 hasta que caducoŽ su cargo en 2012 (documento 3). No controvertido.

4.- En el año 2014, Don Luis Enrique creó la empresa "talentomobile", competencia directa de NETCheck (no controvertido).

5.- En la actualidad, Don Luis Enrique sigue siendo titular del 2,5% del capital social de NETCheck.

6.- Don Miguel Ángel es actualmente Presidente del consejo de administraciónŽ de la demandada, y también ejerce facultades de representaciónŽ como apoderado general (documento 2).

7.- El 25 de mayo de 2021, el órgano de administración de NETCheck remitióŽ a los accionistas una convocatoria de junta general, mediante burofax, con el fin de aprobar las cuentas anuales del 2020, la aplicación de su resultado y la gestión social (no controvertido).

8.- En fecha 10 de junio de 2021, Don Luis Enrique le remitió a Don Miguel Ángel, un email, desde su cuenta de correo electrónico DIRECCION002, pidiéndole la remisión de los documentos que iban a ser sometidos a su aprobación durante la junta. Sin embargo, no queda acreditado que Don Miguel Ángel hubiera recibido ni leído dicho email ni que, por tanto, se hubiera negado a responderlo.

9.- En fecha 22 de junio de 2021, la compañía NETCheck recibió un burofax de Don Luis Enrique pidiéndole la entrega inmediata y gratuita de los documentos que iban a ser sometidos a su aprobación, documentos que le enviaron al día siguiente, a la cuenta de correo electrónico que les había indicado el actor al efecto ( DIRECCION001), y que era la misma con la que el demandante se venía comunicando, desde hace años, con la sociedad.

10. No hay constancia que desde el día 23 al 29 de junio de 2023, Don Luis Enrique pidiera al órgano de administración el examen de ninguna documentación adicional en el domicilio social ni realizara ninguna pregunta al órgano de administración.

11.- La junta se celebró el día 29 de junio de 2021. En ella, el actor planteó diversas preguntas orales, algunas de las cuales le fueron respondidas en el acto, y otras, mediante escrito remitido el día 5 de julio de 2021.

CUARTO. Vulneración del derecho de información.

De los hechos probados anteriormente relatados, considero que no existió vulneración alguna del derecho de información del socio de forma previa a la celebración de la junta, al haber remitido la compañía demandada al actor, en su condición de socio, una copia gratuita de los documentos que iban a ser sometidos a su aprobación, de forma inmediata, en las 24 horas siguientes a la recepción del burofax de 22 de junio de 2021.

Respecto de la petición de información realizada por el actor por email, en fecha 10 de junio de 2021, por mucho que el actor manifieste que el Sr. Miguel Ángel sí que lo recibió y leyó, no hay constancia alguna de que eso hubiera sido así ni que, por tanto, el órgano de administración hubiera desatendido, de manera deliberada, su derecho de información.

Así, quien defienda el envío de algún acto de comunicación, notificación o requerimiento a un tercero, le corresponde la carga de la prueba, no sólo del envío sino también, de su contenido, recepción por el destinatario y fecha de la misma siendo muchos los medios fehacientes de los que disponemos a tal fin como, por ejemplo, acta notarial, fax, burofax, correo con acuse de recibo, email certificado, email con acuse de recepción y lectura, etc.

En el caso de autos, el actor sólo acredita el envío del email, pero no los restantes extremos debiendo soportar las consecuencias jurídicas de la falta de prueba, conforme al art 217 de la LEC. De hecho, tampoco se puede considerar que el actor empleara la debida diligencia para ello pues en lugar de utilizar el mismo email con el que se venía comunicando de forma habitual con la sociedad, desde hace años ( DIRECCION001), recuperó una cuenta de correo electrónica personal ( DIRECCION002), que no empleaba desde el 2013, y de cuya lectura no se podía asociarse con el actor, al no coincidir, siquiera, sus apellidos. Ni tampoco puso a en copia a ningún otro miembro del consejo de administración con la finalidad de asegurarse que su petición era leída.

Es más, aunque la compañía hubiera recibido y leído ese email, tampoco se le podría exigir que enviara esa documentación contable, tan sensible, a un destinatario desconocido.

En resumen, habiendo quedado sólo acreditado el envío y recepción del burofax de 22 de junio de 2021, y habiendo remitido la compañía toda la documentación al día siguiente (información remitida al email que les había indicado el actor en el burofax, que era la de DIRECCION001 y no la DIRECCION002), se entiende satisfecho el derecho de información del socio antes de la junta, al haber tenido el actor 6 días para poder examinarla y poder formarse su propia criterio para luego votar a favor o en contra de su aprobación. Por ello, desestimo en este extremo la demanda.

Respecto a la presunta infracción de derecho de información del socio durante la junta, cabe indicar que, al tratarse la demandada de una sociedad anónima, no son impugnables los acuerdos sociales por tal motivo, conforme al art. 197.5 de la LSC, sin tener que entrar, siquiera, en el análisis del fondo.

Con todo, y a efectos meramente dialécticos, a la vista de las preguntas realizadas por el actor durante la junta y las respuestas ofrecidas por el órgano de administración, considero que el derecho de información quedó colmado y fue suficiente para que un socio medio, pudiera haber emitido su voto, a favor o en contra, del acuerdo que estaba siendo sometido a su aprobación. Cosa distinta es que, si el socio quiere tener más información para conocer la marcha de la sociedad, pueda instar el procedimiento de jurisdicción voluntaria, no siendo la vía de la impugnación de acuerdos sociales la adecuada para ello.

QUINTO. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LSC, procede condenar en costas a la parte actora al haber sido desestimada su demanda y sin que concurran dudas de hecho y de derecho que pudieran justificar, en este caso, el apartarse del principio de vencimiento objetivo en materia de costas.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,