Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7, Rec. 773/2010 de 05 de julio del 2022

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es POSTERIOR a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al Texto Refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa "táctica"), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez "conserva" la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E. vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 443.1º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.1º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el antiguo artículo 164.2.5º LC, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de "ficticio" del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2, 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a los administradores distintas actuaciones como son:

i. Venta de la concesión VCM-402 a Avanza Interurbanos S.L.

En fecha 29 de enero de 2010 se vendió a Avanza interurbanos S.L. (en adelante, AVANZA) la concesión de la que era titular BUSURSA, la VCM-402 entre Madrid Getafe-Alcorcón, cuyo objeto es el transporte público y regular de viajeros, adjudicada el 1 de diciembre de 2009 en sustitución de la concesión V.7626;CM-90, por el Consorcio Regional de Transportes de Madrid.

La venta de esta Concesión se realizó por un importe de 22.000.000 de euros más una compensación variable que se abonaría en el año 2013, en función de unos parámetros de EBITDA y de viajeros resultantes del ejercicio 2012.

Pues bien, una parte sustancial de estos 22 millones de euros se desviaron a otras personas o entidades del Grupo de sociedades, produciendo el correspondiente vaciamiento patrimonial de la concursada, de la siguiente forma:

(...)

Lo más relevante a los efectos de la presente pieza de calificación es que la tesorería que entra por la venta de la concesión es inmediatamente traspasada a otras empresas del Grupo en las que los administradores -D. Alexis a través de inversiones Grudisan S.L. y D. Alonso- tenían intereses económicos, quedando impagados los pasivos propios de la concursada y sin que exista una justificación económica de dichos traspasos de efectivo (es decir, una contraprestación proporcional a favor de la concursada por dichas disposiciones o salidas de su tesorería).

La existencia de un acto dispositivo en momentos previos a la declaración de concurso no implica por sí solo la existencia de fraude, ya que podría entenderse que fuese necesario o conveniente para el interés de la concursada, siendo aquí lo relevante que el precio en efectivo que se logra con la enajenación de la concesión -principal activo de la entidad-- se detrae del patrimonio de la sociedad de forma inmediata para pagar a terceros que son partes vinculadas, sustrayéndolo, por tanto, de su eventual aplicación a la satisfacción de los propios acreedores de la entidad que, pocos meses después, iba a ser declara en concurso de acreedores.

Por tanto, resulta evidente que, de una manera absolutamente dolosa y consciente, se vació patrimonialmente a la luego concursada, aplicando su patrimonio - previamente licuado con la venta de la concesión administrativa- a otros fines o intereses de los principales socios del Grupo Marsans, en claro detrimento de los acreedores sociales de BUSURSA, en un actuación que puede ser considera, dada la inminencia con la posterior insolvencia de dicha entidad -generada precisamente por dicho vaciamiento patrimonial- como abiertamente fraudulenta.

En la compraventa de la referida concesión, y al margen del componente variable que ya se indicó, se fijó un componente fijo del precio consistente en la asunción del pasivo de dicha concesión administrativa y, adicionalmente, el pago en efectivo de 14.877.000 euros (clausula 2.2 b) del Contrato).

Pues bien, de dicho pago en efectivo se estableció expresamente en la escritura pública -clausula 2.2 (b), (ii), (B)- que:

"12.825.320,41 € se paga a la Caixa para satisfacción y pago de /os importes adeudados en virtud de la línea de crédito garantizada por la Garantía de Getafe contra la liberación de esta última por parte de la Caixa, por media de cheque bancario"

Es decir, la ahora concursada procedió a pagar una deuda ajena por importe de 12.825.320,41 euros a favor de LA CAIXA con el fruto de la venta de uno de sus dos negocios de transporte de viajeros, con la consiguiente despatrimonialización y vaciamiento que ello provocó en perjuicio de sus propios acreedores y a pocos meses de solicitar ella misma concurso de acreedores.

(...)

Es más, para justificar este pago, en los "Considerandos" del propio contrato de compraventa se decía que:

"(F) Caixa ha comunicado respectivamente a Aly AS que, tras haber reclamado a determinadas sociedades del grupo de AUSA y TRACE el pago de cantidades vencidas bajo la línea de crédito, ha ejercitado las fianzas otorgadas par AUSA y TRACE en garantía de dicha línea de crédito como condición para cancelar la Garantía de Parla y la Garantía de Getafe".

Sin embargo, resulta cuanto menos sorprendente dicha declaración ya que la póliza no había vencido-recordemos que vencía el 13 de febrero de 2010- ni nos consta que se hubiera producido su vencimiento anticipado, por lo que difícilmente antes del 10 de enero se podía haber producido la reclamación de dicho crédito a TEINVER ni tampoco, por la misma razón, podía ejercitarse la fianza otorgada por la ahora concursada (denominada AUSA en ese contrato).

ii. Garantía de crédito a favor de terceros

El 16 de febrero de 2010 BANCO ESPANOL DE CREDITO S.A. (en adelante, BANESTO), formalizó el contrato de Préstamo Hipotecario con n° de cuenta NUM000, ante el Notario de Madrid, D. Fernando Molina Stranz, con el n° 170 de su protocolo, a favor de D. Alexis y D. Alonso como prestatarios, por importe de nueve millones de euros (9.000.000 €), cuya finalidad, según se expone en los Expositivos I y II y en la Cláusula 1 de dicha escritura, era atender parcialmente al pago de otro crédito concedido en 2008 a favor de TEINVER por la misma entidad, en la cual los ahora prestamistas figuraban como avalistas solidarios.

En escritura pública del préstamo hipotecario de 16 de febrero de 2010 se estableció, por un lado, una fianza solidaria a favor de BANESTO concedida por BUSURSA (clausula 14) y, por otro lado, una prenda sobre los derechos de crédito de BUSURSA derivados de la concesión administrativa del servicio público de transporte urbano de viajeros concedida por el Ayuntamiento de Cáceres (Clausula 15).

Dicho contrato de préstamo se encontraba vencido desde el 16 de agosto de 2010, conforme se establece en su cláusula 6, último párrafo.

Por tanto, es un hecho cierto que la ahora concursada concedió dos garantías, una personal (aval solidario) y otra real (prenda sobre derechos de crédito derivados de la concesión de transporte urbano de Cáceres) a favor de terceras personas sin que conste ninguna contraprestación a su favor por la concesión de tales garantías, ni ninguna otra ventaja que pudiera compensar razonablemente el evidente perjuicio que constituía asumir semejante pasivo ajeno, el cual se encuentra actualmente reconocido en este concurso por un importe de 9.405.178,37 € y con la calificación de privilegiado con privilegio especial, lo que conlleva, lógicamente, un claro agravamiento de la insolvencia de la concursada, en claro perjuicio de sus acreedores sociales que, en el posterior concurso, se ven postergados en buena medida por un acreedor que de forma gratuita se ha incorporado -y con una calificación parcialmente preferente- a la masa pasiva sin que exista contraprestación alguna en la masa activa que compense dicho incremento sustancial de aquella.

Como se desprende de la propia escritura, el destine del dinero recibido en préstamo fue cancelar una deuda de una tercera sociedad -TEINVER- por lo que no revirtió ni total ni parcialmente en beneficio de la entonces garante y ahora concursada, de forma que puede afirmarse que se trató de un acto absolutamente gratuito del que salieron beneficiados exclusivamente los prestatarios de forma directa -que consiguieron evitar la ejecución por la entidad de aval por ellos concedido en 2008 y que ascendía a 30 millones de euros- y TEINVER, de forma indirecta, ya que se canceló parcialmente la deuda que dicha entidad tenía con la propia entidad prestataria.

iii. Garantía de crédito a favor de TEINVER

El 13 de noviembre de 2009, con intervención del Notario D. Fernando Molina Estranz, se formalizó, entre LA CAIXA y TEINVER, como parte acreditada, un contrato de cuenta de crédito, numero NUM001 hasta el límite de 10.000.000 euros y con vencimiento final el 13 de febrero de 2010, es decir, a los 3 meses de su formalización.

En dicha póliza, y firmando en nombre de la concursada la misma persona que firmaba en nombre de la acreditada (TEINVER) y de otros fiadores y garantes, es decir, D. Alexis, la concursada asumió, por un lado, la posición de fiadora solidaria de la acreditada y, por otro lado, constituyó también un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito o de cobro que ostentaba para percibir cualquier cantidad que le correspondiera en virtud de las concesiones administrativas de servicios de transporte de las que era, en ese momento, titular (transporte urbano de viajeros en autobuses de Getafe y Cáceres y de la línea Madrid-Getafe con prolongación a Alcorcón).

En particular, en la estipulación Segunda se establecía que "Se PIGNORAN a favor de "la Caixa" las derechos de crédito o de cobra que respectivamente ostenten para percibir cualesquiera cantidades que /es correspondan en virtud de cualquier concepto en relación con las Concesiones y que sean pagaderas por: Concesionario Regional de Transportes de la Comunidad de Madrid. Excmo. Ayuntamiento de Cáceres. Excmo. Ayuntamiento de Getafe.

Cualquier otra administración o ente público competente en relación con las Concesiones, y cualquier entidad o persona de cualquier naturaleza que deba efectuar pagos a favor de las Pignorantes en relación con las Concesiones".

No obstante, en la misma clausula, se autorizaba a la concursada a seguir percibiendo directamente las sumas que se derivasen de dichas concesiones, en tanto no se produjera ningún incumplimiento por la parte acreditada o el vencimiento anticipado de la póliza.

Igualmente, en la Estipulación Tercera del citado Anexo a dicha póliza, firmado de forma simultánea a la misma, la concursada se comprometía "a destinar el importe obtenido de cualquier enajenación autorizada de las Concesiones a la cancelación total del Crédito o, en su caso, a la reducción parcial del Limite del Crédito".

El 16 de noviembre de 2009, TEINVER efectuó una transferencia desde la cuenta de la póliza de crédito a favor de VIAJES MARSANS, S.A. por valor de 9.840.000 euros, siendo, por tanto, esta última sociedad la beneficiaria ultima del crédito concedido por LA CAIXA, sin que la ahora concursada recibiera, ni directa ni indirectamente, ningún beneficio de dicha línea de financiación ni tampoco ninguna contraprestación por las garantías concedidas a favor de TEINVER e, indirectamente, de VIAJES MARSANS, S.A.

(...)

Apenas una semana después de la formalización de la póliza descrita, se firmó, el 20 de noviembre de 2009 una Póliza Anexo ante el notario de Madrid D. Ignacio Manrique Plaza, con n° de su protocolo 183, en la que, por un lado, se reconocía que ya se había dispuesto de 9.999.001,50 euros de la póliza original, sin perjuicio de los intereses correspondientes y, por otro lado, se acordaba ampliar el límite disponible de dicha póliza hasta las 15.000.000 euros, asumiendo todos los garantes la ampliación también de sus respectivas garantías hasta dicho nuevo límite.

Tampoco recibió la concursada ninguna contraprestación por la ampliación de riesgo asumido y, por supuesto, tampoco se destinó esa ampliación de la financiación para beneficio de la misma, por lo que, nuevamente, fue un acto gratuito en beneficio exclusivo de terceras personas.

(...)

Por tanto, es un hecho cierto y probado de forma fehaciente que la concursada concedió dos garantías, una personal (aval solidario) y otra real (prenda sobre derechos de crédito derivados de las concesiones de que era titular en ese memento) a favor de terceras personas, sin que conste ninguna contraprestación a su favor por dicha concesión de tales garantías, ni ninguna otra ventaja que pudiera compensar razonablemente el evidente perjuicio que constituía asumir semejante pasivo ajeno.

iv. Constitución de derecho de hipoteca en garantía de deuda ajena.

Se constituyeron dos hipotecas a favor de AHORRO CORPORACION FINANCIERA SOCIEDAD DE VALORES S.A. (en adelante, ACF), la primera de ellas fue una hipoteca de máximo sobre la finca n° NUM002 del Registro de la Propiedad n° 1 de Getafe, propiedad de la concursada. Esta hipoteca se constituyó por medio de inscripción registral de fecha 3 de marzo de 2009 para garantizar las obligaciones de pago derivadas de dos contratos financieros celebrados entre ACF y HOLDISAN INVERSION ES S.L., celebrados el 5 de junio de 2007 y el 4 de junio de 2998, y sin que conste que la concursada recibiera contraprestación o beneficio alguno por el otorgamiento de dicha garantía en favor de deuda ajena.

En segundo lugar, con fecha de inscripción 18 de agosto de 2009 se constituyó un derecho de hipoteca sobre la finca n° NUM003 del Registro de la Propiedad n° 1 de Cáceres, propiedad de la concursada, junto con otras garantías sobre otras fincas propiedad de otras entidades para garantizar las obligaciones derivadas de contratos celebrados por terceras sociedades distintas de la concursada y sin que conste que esta recibiera contraprestación o beneficio alguno por el otorgamiento de dicha garantía en favor de deuda ajena.

Posteriormente, mediante escritura otorgada el 16 de junio de 2010, la concursada cedió la propiedad de dicha finca a VEHICULO DE TENENCIA Y GESTION S.L., filial unipersonal de ACF en pago parcial de las deudas contraídas frente a esta ultima por HOLDISAN INVERSIONES S.L. y PARIHOL INVERSIONES S.L., cancelándose simultáneamente la hipoteca previamente constituida a favor de ACF.

Es decir, de nuevo, se vaciaba patrimonialmente a la luego concursada para atender al pago de deudas ajenas de otras empresas del Grupo Marsans, sin que BUSURSA recibiera compensación o contraprestación alguna por dicha salida de bienes (en este caso el inmueble en que se encontraban las instalaciones de la concesión de autobuses de Cáceres) lo que, además, provocó que, desde que se produjo la dación en pago (julio de 2010) hasta la venta de la concesión (enero de 2011) también tuviera que abonar un alquiler o arrendamiento para poder seguir utilizando dicha finca para seguir prestando el servicio de transporte en aquella ciudad.

3.- Posición de las partes.

La práctica generalidad de los afectados por la calificación discuten su mera condición de tales, cuestión que será resuelta más adelante. Tan sólo la defensa de Arsenio, ha señalado:

En el aparatado a) de la Alegación Cuarta del Informe de Calificación, se sostiene por la Administración Concursal que Busursa llevó a cabo una de serie de operaciones en los años inmediatamente anteriores a la declaración del concurso que tendrían encaje en las conductas a que se refieren los números 4 º y 5º del artículo 164.2 LC (salida fraudulenta de bienes y derechos de la concursa) y que se concretan del modo que sigue:

a) La venta de la concesión VCM-402 a Avanza Interurbanos, S.L. (páginas 7 a 9) formalizada en fecha 29 de enero de 2010. En realidad, lo que considera la Administración Concursal fraudulento son los pagos que se realizaron con el precio obtenido como consecuencia de la venta de la concesión. Tales pagos, como veremos, se realizaron por la concursada cumpliendo con las garantías que asumió en relación con otra empresa del Grupo, así como para dotar de liquidez a otras empresas del Grupo;

b) Las garantías otorgadas por la concursada a favor de Banco Español de Crédito, S.A. por razón del préstamo hipotecario concedido por dicha entidad a favor de mi representado y su socio, D. Alonso (páginas 10 y 11) en fecha 16 de febrero de 2010 y cuyo importe se destinó íntegramente al pago de otro crédito concedido por dicha entidad a la cabecera del Grupo, Teinver, S.A.;

c) Las garantías otorgadas el 13 de noviembre de 2009 por la concursada a favor de Caixabank, S.A. por razón del contrato de cuenta de crédito suscrito por aquella con la sociedad del Grupo, Teinver, S.A. (páginas 11 a 13); y

d) La constitución de dos garantías hipotecarias por la concursada sobre dos fincas de su propiedad a favor de Ahorro Corporación Financiera Sociedad de Valores, S.A. en garantía de las obligaciones de pago asumidas frente a ésta por la mercantil del Grupo Holdisan Inversiones, S.L.

Se incluye también en este epígrafe la cesión de la propiedad de una de las fincas hipotecadas a la mercantil Vehículo de Tenencia y Gestión, S.L., filial unipersonal de Ahorro Corporación Financiera Sociedad de Valores, S.A., en pago parcial de las deudas contraídas frente a ésta última por Holdisan Inversiones, S.L. y Parihol Inversiones, S.L.

B. Sobre la regularidad de las garantías otorgadas y delos pagos realizados por Busursa a favor de sociedades del Grupo

27. Ya se expuso en el Antecedente de Hecho Preliminar que constituye práctica habitual de los grupos empresariales que las sociedades que los integran operen entre sí en el tráfico jurídico mercantil al objeto de cubrir sus recíprocas necesidades, en particular y por lo que ahora interesa, otorgándose garantías, siempre que tales prácticas no entrañen vulneración alguna de la normativa mercantil, fiscal y contable vigente en materia de operaciones vinculadas. Con ello se pretende optimizar los recursos de las empresas del Grupo aprovechando los ciclos de tesorería de las sociedades involucradas.

29. Es decir, como se examinará en sede de Fundamentos, la validez de las llamadas garantías contextuales y de los pagos a favor de sociedades del mismo grupo no admite duda por lo que no podrán reputarse fraudulentas (sólo podrán serlo en el caso de que se hicieran a favor de terceros no pertenecientes al grupo). Tales garantías o pagos realizados podrán, en su caso, ser rescindidos si se estima que entrañan un sacrificio patrimonial no justificado por el interés del grupo por no suponer ventaja alguna, directa o indirecta, para la concursada, pero en modo alguno podrán ser reputadas como fraudulentas.

4.- Conclusión.

Pues bien, como dice algún afectado por la calificación ( Frida), son varios los hechos imputados por la AC:

I.- Salida de bienes y derechos de la concursada. En este apartado, la Administración Concursal incluye las siguientes operaciones concretas:

1.- Venta de la Concesión VCM-402 a Avanza Interurbanos S.L. y traspaso de parte del precio obtenido de dicha venta a (i) entidades financieras y (ii) sociedades vinculadas a D. Alexis y D. Alonso.

2.- Otorgamiento de garantías a favor de terceros sin obtención de contraprestación alguna "a cambio", y en perjuicio de sus acreedores. En concreto, se describen tres operaciones:

2.1.- La concursada habría avalado un préstamo concedido por la entidad BANESTO, el 16 de Febrero de 2010, a favor de Alexis y D. Alonso.

2.2.- La concursada habría avalado un crédito concedido por La Caixa a Teinver (sociedad igualmente vinculada al Grupo Marsans).

2.3.- La concursada habría constituido hipotecas a favor de la entidad AHORRO CORPORACION FINANCIERA SOCIEDAD DE VALORES S.A. para garantizar obligaciones de HOLDISAN INVERSIONES SL y PARIHOL INVERSIONES SL

En este sentido, cabe hacer un repaso de distintas resoluciones de la AP MAD secc 28ª, que han tratado supuestos de hecho similares y, en concreto, de empresas del Grupo Marsans.

Así, la SAP 127/22, de 4 de marzo ha señalado, en la calificación del concurso de una de las sociedades del grupo Marsans, que el desplazamiento de activos patrimoniales pertenecientes a ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, urdiendo un entramado al efecto, hacia otras entidades distintas de la titular de tales derechos, sin que conste que ésta recibiese una real y adecuada contraprestación por ello, puede integrar el tipo del alzamiento de bienes si con ello se la coloca en situación tal que se dificulta o impide el ejercicio del derecho de los acreedores a poder cobrar sus créditos.

Por otro lado, la SAP 135/18, de 23 de febrero apuntó que SALIDAS FRAUDULENTAS DE BIENES Y DERECHOS ( artículo 164.2.5º LC ).

El hecho fundamental en que se sustenta la apreciación de la presunción iuris et de iure de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.5 º se refiere a la centralización de ingresos en la cuenta de MARSANS SHOPPING S.L. operada a partir de la circular remitida a los directores y responsables de las sucursales, con efectos desde el 19 de abril de 2010.

El recurrente mantiene que lo que se pretendió fue centralizar los ingresos para obtener los beneficios del "Cash Pooling" y discrepa de la apreciación de la sentencia de la anterior instancia referente a que se aprovechó este sistema para desviar los fondos procedentes del pago de los servicios contratados por los clientes.

Señala el apelante que no se ha acreditado fraude al respecto, pero la sentencia recurrida da cuenta de dos salidas de dinero mediante el pago de cheques de 100.000 euros cada uno, que carecen de justificación.

En relación a esta operativa con la cuenta de MARSANS SHOPPING S.L., nuestra sentencia 168/2017 de 28 de marzo , señala lo siguiente;

"3.- Finalmente, se incluye también dentro de este apartado el hecho de que poco antes de su solicitud de concurso, el 19 de abril de 2010, VIAJES MARSANS S.A. diera orden a sus filiales para que los ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios no se ingresasen, como hasta entonces, en sus cuentas, sino en las cuentas de una mercantil diferente denominada MARSANS SHOPPING S.L.

Cierto es que también en relación con esta cuestión el Sr. Pablo solicitó la exhibición, finalmente frustrada, de diversa documentación contable. Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía con alguno de los supuestos anteriormente examinados, no juzgamos oportuno en este caso hacer aplicación de la regla prevista en el Art. 329 L.E.C . porque lo que concurre en este supuesto no es un problema de índole probatoria sino más bien una auténtico déficit de tipo alegatorio, de tal suerte que, aún en la hipótesis de que quisiéramos hacer aplicación de dicho precepto legal, ninguna inferencia válida podríamos extraer de tal operación en orden a enervar la consideración de que en este caso sí nos encontramos, efectivamente, en presencia de una salida fraudulenta de bienes.

Y es que, en efecto, lo único que nos indica el apelante a este respecto es que la decisión de centralizar los ingresos en una única cuenta, en esta ocasión de otra entidad (MARSANS SHOPPING S.L.), "...obedecía a la conveniencia de centralizar la tesorería...con el objeto de gestionar de forma conjunta todas las cuentas cajas de sucursales asociadas", y todo ello -sigue explicando- con el fin de "...gozar de los beneficios del denominado "Cash Pooling", optimizando así los recursos financieros del grupo en función de las necesidades de las diferentes empresas del mismo en cada momento...". Ahora bien, si tenemos en cuenta que ese sistema de tesorería centralizada ya se venía observando en el pasado con la sola diferencia de que quien centralizaba todos los ingresos era precisamente VIAJES MARSANS S.A, se echa en falta en el discurso impugnatorio del apelante una explicación que nos permita comprender las ventajas de pasar a efectuar esa centralización en una tercera sociedad mercantil diferente cuando resulta a todas luces evidente que dicha decisión comportó la lógica desventaja de hacer inaccesibles a los acreedores de VIAJES MARSANS S.A. todos los fondos que pasaron a ser ingresados, desde entonces, en las cuentas de dicha tercera entidad; entidad que no era generadora de los ingresos, y sin que esa derivación se encontrase compensada por una correlativa entrada de activos en el patrimonio de la concursada.

No compartimos, pues, en relación con esta cuestión, el punto de vista del apelante"

En definitiva, los ingresos generados por la concursada fueron a parar a una cuenta titularidad de una tercera empresa y no consta contrapartida financiera alguna, por lo que hemos de concluir que la presunción prevista en el artículo 164.2.5º ha sido correctamente aplicada

Por otro lado, la SAP MAD 28ª 57/18, de 19 de enero dijo que El de caja única (también denominado "cash pooling" en el sector bancario) es un sistema de gestión centralizada de la tesorería habitualmente utilizado por grupos de empresas para propiciar la rápida obtención de una visión global y para obtener diversas ventajas como la maximización de rentabilidad de los saldos ociosos, reducción del trabajo administrativo de gestión de cuentas, disposición de información agregada que ayuda al control del riesgo, etc...Se trata, como se ha destacado en la doctrina especializada (M. FUENTES) de un acuerdo entre todas o varias sociedades de un mismo grupo que tiene por objeto la gestión de una cuenta corriente bancaria centralizada ( pool o master account ) por parte de una de ellas (sociedad pooler, la matriz o un vehículo societario ad hoc ) en la cual se "vierten" (virtual o efectivamente) con carácter periódico -normalmente diario- los saldos activos y pasivos de las cuentas corrientes bancarias (periféricas) de las diversas sociedades que componen ese grupo. Se produce así un conjunto de préstamos automáticos intercompañías que se realizan día a día con el fin de optimizar la posición global del grupo, consiguiendo de esta manera un solo saldo por cada banco con el que se opere. Su causa unitaria es la mejor gestión de los distintos estados de liquidez de los participantes en el pool, esto es, la mejor gestión de la tesorería de un grupo para evitar, en lo posible, el recurso al crédito externo (con el coste que eso supone) y repartir -de ahí los efectos de financiación- la liquidez entre las sociedades del conjunto.

Tratándose de un sistema de gestión lícito y habitualmente practicado en el ámbito de los grupos empresariales, no puede deducirse, sin más y a falta de explicaciones singulares que en el presente caso no se han proporcionado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ni por el MINISTERIO FISCAL, que nos encontremos ante una hipótesis de salida fraudulenta de bienes. En tanto que sistema que propicia la concesión recíproca de crédito entre las empresas de un mismo grupo, no es, desde luego, descartable la posibilidad de que, al entrar en concurso una o varias de ellas, las disposiciones efectuadas hasta ese momento y durante los dos años previos a la declaración de concurso hayan sido generadoras de perjuicio patrimonial para la sociedad o sociedades concursadas. Pero es precisamente para remediar este inconveniente para lo que se crearon las acciones rescisorias, acciones cuyo éxito no se ve condicionado en modo alguno, a diferencia de la hipótesis de culpabilidad concursal del Art. 164-2 , 5º, a la presencia de fraude, tal y como expresamente nos indica el Art. 71-1 de la Ley Concursal .

En suma, que una determinada forma financiera de operar haya podido generar perjuicio patrimonial para la sociedad concursada y determine la rescindibilidad de los actos en los que ese "modus operandi" haya podido concretarse no nos permite deducir que se trata de una práctica ilícita y mucho menos fraudulenta si, al propio tiempo, no se proporcionan elementos de convicción capaces de llevar al tribunal a la conclusión de que dicha práctica ha sido desarrollada con el preordenado propósito -o al menos con la conciencia plena- de sustraer los fondos objeto de disposición centralizada a la acción del círculo de acreedores de la sociedad finalmente concursada.

En el caso que nos ocupa la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL apelante se limita a insistir -innecesariamente, por lo ya razonado- en la realidad de las transferencias bancarias, pero no se detiene a explicar las razones por las que, en su sentir, su propósito -o su resultado objetivo y consciente- ha sido fraudulento.

No ha de prosperar, pues, el recurso interpuesto por al ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Pues bien, entre esta última sentencia y las anteriores parece haber una aparente contradicción: mientras que en la SAP MAD 28ª 57/18, de 19 de enero se deduce que, en una situación de "cash pooling", la AC tiene la carga de razonar la inexistencia de una voluntad dirigida a sustraer los fondos objeto de disposición centralizada a la acción del círculo de acreedores de la sociedad finalmente concursada, en las demás parece que la carga recae en la parte que alega la inexistencia de un alzamiento de bienes por la prueba de existencia de contrapartidas financieras, es decir, que la parte afectada por la calificación aporte una explicación que nos permita comprender las ventajas de pasar a efectuar esa centralización en una tercera sociedad mercantil diferente cuando resulta a todas luces evidente que dicha decisión comportó la lógica desventaja de hacer inaccesibles a los acreedores de (AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.) todos los fondos que pasaron a ser ingresados, desde entonces, en las cuentas de dicha tercera entidad, es decir, sin que conste que ésta (la concursada, en este caso, AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.) recibiese una real y adecuada contraprestación por ello.

En el caso que nos ocupa, la defensa de Arsenio se limita a decir que el "cash pooling" constituye práctica habitual de los grupos empresariales y que la validez de las llamadas garantías contextuales y de los pagos a favor de sociedades del mismo grupo no admite duda por lo que no podrán reputarse fraudulentas.

Por el contrario, la AC razona (se ha de tener en cuenta que estaríamos ante un hecho negativo) en los distintos actos de disposición patrimonial del activo de AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A. que la tesorería que entra por la venta de la concesión es inmediatamente traspasada a otras empresas del Grupo en las que los administradores -D. Alexis a través de inversiones Grudisan S.L. y D. Alonso- tenían intereses económicos, quedando impagados los pasivos propios de la concursada y sin que exista una justificación económica de dichos traspasos de efectivo (es decir, una contraprestación proporcional a favor de la concursada por dichas disposiciones o salidas de su tesorería) . O que resulta evidente que, de una manera absolutamente dolosa y consciente, se vació patrimonialmente a la luego concursada, aplicando su patrimonio - previamente licuado con la venta de la concesión administrativa- a otros fines o intereses de los principales socios del Grupo Marsans, en claro detrimento de los acreedores sociales de BUSURSA, en un actuación que puede ser considera, dada la inminencia con la posterior insolvencia de dicha entidad -generada precisamente por dicho vaciamiento patrimonial- como abiertamente fraudulenta. Añade que es un hecho cierto que la ahora concursada concedió dos garantías, una personal (aval solidario) y otra real (prenda sobre derechos de crédito derivados de la concesión de transporte urbano de Cáceres) a favor de terceras personas sin que conste ninguna contraprestación a su favor por la concesión de tales garantías, ni ninguna otra ventaja que pudiera compensar razonablemente el evidente perjuicio que constituía asumir semejante pasivo ajeno y que Tampoco recibió la concursada ninguna contraprestación por la ampliación de riesgo asumido y, por supuesto, tampoco se destinó esa ampliación de la financiación para beneficio de la misma, por lo que, nuevamente, fue un acto gratuito en beneficio exclusivo de terceras personas. Finalmente considera que de nuevo, se vaciaba patrimonialmente a la luego concursada para atender al pago de deudas ajenas de otras empresas del Grupo Marsans, sin que BUSURSA recibiera compensación o contraprestación alguna por dicha salida de bienes (en este caso el inmueble en que se encontraban las instalaciones de la concesión de autobuses de Cáceres) lo que, además, provocó que, desde que se produjo la dación en pago (julio de 2010) hasta la venta de la concesión (enero de 2011) también tuviera que abonar un alquiler o arrendamiento para poder seguir utilizando dicha finca para seguir prestando el servicio de transporte en aquella ciudad.

Es decir, por la defensa de los afectados, o nada se dice, o lo que se dice son generalidades sin apuntar, en ningún caso, aunque sea de manera indiciaria, las ventajas patrimoniales que, de las garantías contextuales o de los actos de pura disposición patrimonial, podrían imputarse a AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A. Por el contario, la AC hace un esfuerzo argumentativo suficiente para mostrar lo contrario, es decir, que no se trata de una verdadera práctica de caja común o del establecimiento de garantía contextuales, sino de un vaciamiento patrimonial de AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A., a las puertas del concurso de esa mercantil, limitando, si no eliminando, las posibilidades de cobro de los acreedores de la concursada.

Es por ello que podemos considerar concurrente la presunción estudiada y, por tanto, culpable el concurso por esta causa, de AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.2º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se sanciona como una de las presunciones iuris et iure de culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 443.2º TRLC que "el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC.

Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC, contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto que nos ocupa se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.

2.- Valoración jurídica.

De acuerdo con lo expuesto más arriba, la apreciación de la presunción invocada por la AC exige que la salida de bienes del patrimonio del deudor haya sido con fraude. Tal requisito puede ser reconducido al fraude de acreedores, esto es, actuación que realiza el deudor para colocar parte de su patrimonio al amparo de las reclamaciones de los acreedores, con conocimiento de la defraudación de las expectativas de cobro de estos.

Por otra parte, se añade a dicha valoración que tal fraude consiste en una alteración de la par condictio creditorum, al saldar un crédito en detrimento de otros, en situación de insolvencia del deudor común, de modo arbitrario, y así permitir escapar del concurso a una sociedad vinculada.

En el presente caso, ya hemos dicho, con base en los criterios de decisión de numerosas sentencias expuestas, que los hechos imputados por la AC constituyen un alzamiento de bienes y, por tal razón, no puede estimarse acreditada cumplidamente la existencia del fraude en el acto objeto de imputación, por lo que no queda colmada la presunción.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.5º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 444.3º TRLC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 443.5º TRLC.

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 443 TRLC señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

Señala la Ac que en la Historia Económica, igualmente se aprecia en las páginas desde la 18/25 hasta la 25/25 y que se adjuntan como DOCUMENTO N° 10, el manejo a criterio propio de las cantidades para provocar confusión, como ocurre por ejemplo en la página 18 que figura como Beneficio Neto del 2007 la cantidad de -10.352.787,13 € y en cambio en la página 19 figura come Resultado del ejercicio (esto es, beneficios), -592.201,11.

Por último, en el documento n° 6 presentado por la concursada con su solicitud de concurso, consistente en las Cuentas Anuales del ejercicio 2009, figura en el punto

4.20 que no tiene activos no corrientes mantenidos para la venta, cuando el 29/01/2010 se vendió la concesión de Getafe.

Tanto en la Memoria del ejercicio 2009 como en el informe de Gestión de dicho aria (fechado a 31 de marzo de 2010) presentados por la concursada, tendría que haber figurado como hecho relevante "La venta de la concesión de Getafe a Avanza interurbanos", lo que demuestra su afán para la ocultación de hechos relevantes, que en todo se tendrían que haber hecho constar.

Igualmente, se tendría que haber hecho mención, y no figura ni en la Memoria ni en el informe de Gestión del ejercicio 2009 otro hecho relevante, y es el alquiler de las instalaciones de Getafe, situadas en la Ctra. De Toledo, km 15, las cuales se alquilaron por 7,5 años a Avanza interurbanos por un precio de 2.100.000 €.

Todos estos hechos son graves o relevantes irregularidades contables que impiden la adecuada o correcta comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada ( art. 164.2.1° LC ).

3.- Conclusión.

En el presente caso, la AC imputa hasta cuatro irregularidades contables, a saber:

Uno primero, que en la Historia Económica figura como Beneficio Neto del 2007 la cantidad de -10.352.787,13 € y en cambio en la página 19 figura come Resultado del ejercicio (esto es, beneficios), -592.201,11. La historia económica se refiere, entendemos, al documento que conforme al artículo 7.1º TRLC debe acompañarse a la solicitud de concurso. Las irregularidades que se pudieran cometer en dicho documento no son subsumibles en el supuesto estudiado, ya que no se trata de ninguno de los documentos que, conforme a la legislación vigente, forma parte de las cuentas anuales ( artículos 34 a 41 CCom) ni puede considerarse un elemento de la contabilidad mercantil ( artículos 25 a 33 CCom).

Por otro lado, se habla del error contable consistente en las Cuentas Anuales del ejercicio 2009, figura en el punto 4.20 que no tiene activos no corrientes mantenidos para la venta, cuando el 29/01/2010 se vendió la concesión de Getafe. No se explica por la Ac, de manera suficiente, en qué consiste la irregularidad contable, ya que en un ejercicio se haya vendido un activo no corriente, no implica que en el ejercicio anterior debería contabilizarse el mismo como un activo no corriente mantenido para la venta. Ello puede deberse a una decisión estratégica de la empresa adoptada en un ejercicio concreto sin que, necesariamente, en los anteriores estuviera prevista la venta de ese activo no corriente.

En tercer lugar, señala la AC que tanto en la Memoria del ejercicio 2009 como en el informe de Gestión de dicho año (fechado a 31 de marzo de 2010) presentados por la concursada, tendría que haber figurado como hecho relevante "La venta de la concesión de Getafe a Avanza interurbanos", lo que demuestra su afán para la ocultación de hechos relevantes, que en todo se tendrían que haber hecho constar. Efectivamente, en este caso sí consideramos que la falta de mención a la venta de un activo esencial por 22 millones de euros es un hecho relevante, teniendo en cuenta que la memoria completará, ampliará y comentará la información contenida en los otros documentos que integran las cuentas anuales ( artículo 35.5 CCom). En los mismos términos nos hemos de pronunciar sobre el hecho de que no se haya hecho mención ni en la Memoria ni en el informe de Gestión del ejercicio 2009 a otro hecho relevante como es el alquiler de las instalaciones de Getafe, situadas en la Ctra. De Toledo, km 15, las cuales se alquilaron por 7,5 años a Avanza interurbanos por un precio de 2.100.000 €.

Todos estos hechos son graves o relevantes irregularidades contables que impiden la adecuada o correcta comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.3 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 444.3 TRLC conforme a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas , no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 443.5º TRLC, un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 24 y ss LSC y 34 CCom, por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el 443.5º TRLC, o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 444 TRLC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción en que el último depósito de Cuentas Anuales se corresponde con el ejercicio 2008, cuyas cuentas fueron debidamente auditadas. Sin embargo, no constan más cuentas anuales de ejercicios posteriores depositadas ni auditadas.

Es más, con la solicitud de declaración de concurso presentaron las cuentas anuales del ejercicio 2009 sin auditar, cuando tenían nombrado auditor, la entidad Contafides Auditores S.L.

Se aporta nota del Registro Mercantil acreditativa de falta de presentación de las cuentas anuales de ejercicios posteriores a 2008 como DOCUMENTO N° 7.

A lo anterior habrá que añadir también el incumplimiento de la realización del informe de auditoría al que estaba obligada la sociedad al menos en el ejercicio 2009, de conformidad con lo dispuesto en el art. 263 LSC en relación con los arts. 257 y 258 del mismo cuerpo legal , pues de acuerdo con los mismos, la obligación de auditar se extendía a los dos años siguientes al del cumplimiento de la normativa de auditoría obligatoria.

Lo relevante es hacer hincapié en que las cuentas anuales presentadas por la concursada no son oficiales, ya que además de no haberse depositado, no han sido auditadas en un momento especialmente delicado como es la venta el 29 de enero de 2010 de la unidad productiva consistente en la concesión anteriormente referida, lo que significa que no se pueda ver una imagen fiel de la sociedad, al impedir que se pueda comparar la información económica, financiera y patrimonial de la sociedad. La falta de auditoría y depósito implica, además de un incumplimiento en las obligaciones legales impuestas, la carencia de confianza y fiabilidad en la información suministrada.

3.- Conclusión.

No habiéndose depositado ni auditados las cuentas anuales de 2009, siendo que el concurso fue declarado en el año 2011, los hechos imputados entran dentro de las presunciones de culpabilidad sin que ninguno de los afectados haya desplegado prueba en contrario, más allá de argumentar sobre la no responsabilidad personal de cada uno de ellos en la no auditación ni formulación de cuentas.

SEXTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 443.4º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Entiende la AC que la concursada ha cometido una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud. En tal sentido el artículo 443.4º TRLC señala que el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:(...) cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

El precepto sanciona dos comportamientos distintos imputables al deudor:

a.- de un lado, presentación de documentos falsos por el solicitante de concurso, esto es, dolosamente alterados, y

b.- de otro lado, la aportación de documentación conteniendo inexactitudes graves, por tanto, comprendiendo igualmente las discordancias entre la realidad y lo expresado documentalmente generadas culposamente.

Pese a ello, ha de exigirse que el déficit informativo en que tal documentación incurra sea grave y relevante, ya que así lo exige la gravedad del efecto jurídico a ello aparejado, como es la inmediata e ineludible calificación del concurso como culpable. Es decir, se impone una directa proporcionalidad entre el comportamiento y su consecuencia. Dicha gravedad requerida se habrá de manifestar en un doble aspecto:

1.- objetivo, disidencia respecto de la finalidad perseguida con las normas que imponen el deber de aportación de tales documentos, artículo 6 y 21.3 LC, al oscurecer datos particularmente significativos para la buena tramitación del concurso, y

2.- subjetivo, que tal inexactitud entre la realidad y lo reflejado en el documento resulte al menos de la culpa grave, como canon normativo del artículo 164.1 LC, del deudor en la elaboración de tales documentos.

2.- Hechos imputados.

Por la AC se sostiene que En la historia económica presentada por la concursada con su solicitud de declaración de concurso, en el apartado correspondiente al análisis del sector, se hace la siguiente afirmación:

"Pocos sectores están exentos de los efectos de la actual crisis económica en la que nuestro país se halla inmerso y del de transportes de viajeros está sufriendo desde 2008 una situación complicada que se está agravando cada vez más.

En ese ejercicio se incrementó un 20% el carburante, además hay que añadir el alza en los costes sociales en tomo a un 17%, como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva normativa europea de tiempos de conducción".

Al respecto de esto, esta Administración concursal considera que el 20% que figura como incremento del combustible fue compensado con ingresos del Consorcio de Transportes de Viajeros de Madrid, (C.T.M.) vía tarifa de compensación, verificando este extremo a través de la estructura de costes que se aprobó en su día, específico para la empresa BUSURSA. El C.T.M. abonó para el ejercicio 2008 en la explotación de Getafe 4,5 millones de euros, cuando los gastos reales ascendieron a 3.4 millones de euros, por lo que no cabe alegar para este caso la situación complicada agravada, siendo, por tanto, totalmente incierta esta afirmación en un intento de camuflar o encubrir las verdaderas causas de la situación de insolvencia de la sociedad, causa y agravada fundamentalmente por las actuaciones dolosas y fraudulentas descritas con anterioridad y no, como se pretendía hacer creer, por causas exógenas relacionadas con la evolución del sector.

De igual forma, respecto de la afirmación del alza en los costes sociales en tomo a un 17% no coincide para nada lo que aquí manifiesta, con lo que se desprende del cuadro que la propia concursada presenta con su declaración de concurso y que se adjunta como DOCUMENTO N° 8, pues en dicho cuadro se aprecia un incremento del 9% del 2008 sobre el 2007 de la partida de Sueldos, Salaries y Cargas Sociales, (en absoluto un 17%) ya su vez, se aprecia un decremento del 5% de dichos gastos del 2009 sobre el 2008, lo que viene a arrojar un crecimiento neto de en tomo a solo el 4% entre los años 2007 a 2009. El incremento del 9% se debía a que había trabajadores no afectos a la explotación de Getafe, y a los cuales se les incluía en la partida de Salarios de BUSURSA, lo que, además, implica una irregularidad manifiesta que también distorsiona la imagen fiel de la sociedad.

En cuanto a la normativa europea de tiempos de conducción no es aplicable a la concursada, porque dicha normativa se aplicaba para transporte de largo recorrido, no siendo el caso de BUSURSA, por lo que el efecto es neutro y en ningún memento supuso coste adicional alguno.

Por último, para demostrar la falsedad de la literatura de la memoria respecto a los números que figuran en el DOCUMENTO N° 9 adjunto y que se presentó por la concursada en su solicitud, es que el margen operativo (EBITDA) del 2009 es un 50% superior al de 2008.

En el apartado 8.2 de la Historia Económica presentada por la concursada con su solicitud, se hace la siguiente afirmación:

"Dicho estudio nos mostrara coma la compañía se ha vista en serias dificultades para hacer frente a sus compromisos de pago, debido principalmente al descenso brutal en las ventas, coma consecuencia del descenso del consumo y del cambio de tendencia en el consumo de este tipo de producto".

Esta afirmación que realiza la concursada es radicalmente falsa, ya que como se acredita con el documento n° 9 anterior, se aprecia en el apartado Venta Neta que los ingresos de 2008 que ascienden a 25,8 millones de euros se incrementan en un 14,67% sobre los de 2007, que eran 22,5 millones, ya su vez los de 2009, 24,9 millones de euros se reducen solo en un 3,13% sobre los de 2008.

Las perdidas provienen, pues, no por la actividad normal u ordinaria de la explotación del servicio de transporte, sino por la enajenación de la Cartera de Valores, dotando pérdidas por 31,7 millones de euros por la venta de las acciones de las participadas, operación que se realizó porque estaba previsto que en enero de 2010 se vendiese la sociedad BUSURSA o en su defecto la concesión más importante, respecto a su actividad, es decir, la de Getafe y que finalmente se vendió el 29 de enero de 2010, por lo que había que dejar a la Sociedad sin acciones de participadas, agrupándolas todas en la sociedad patrimonial del grupo, TEINVER.

3.- Conclusión.

Como hemos dicho anteriormente, el 443.4º toma en consideración dos conductas distintas que puede haber seguido el deudor respecto a la documentación entregada: en primer lugar, que media la falsedad en la documentación entregada y, en 2º lugar, la inexactitud grave en los documentos que acompañan la solicitud del concurso o entregados durante la tramitación del procedimiento.

En el presente caso, los hechos imputados por la administración concursal no integran ninguno de los hechos legalmente previstos y en consecuencia, no procede la apreciación de la concurrencia de la presunción iuris et de iure del artículo 443.4º TRLC. Efectivamente, no consideramos probado que las afirmaciones, ciertas o no de la memoria económica tengan las trascendencia suficiente (o al menos, no se ha alegado al respecto, poniéndolo en relación con la totalidad de documentos aportados o la trascendencia sobre el conjunto de la fotografía económica de la concursada, de las afirmaciones que se consideran falsas) para entender que las mismas constituyan una falsedad documental o que comprendan inexactitudes graves en los documentos presentados por el deudor en los presentes autos de concurso.

Es por ello que consideramos que no concurre la presente causa de calificación culpable.

SÉPTIMO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación .

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que deben ser afectados por la calificación INVERSIONES GRUDISAN S.L., Alexis, Alonso (herencia yacente, tras su fallecimiento), Anibal, Antonio, Fidela, Arsenio, Frida, Genoveva.

Se dice que La sociedad BUSURSA estaba administrada por un Consejo de Administración, cuya composición desde el 28 de diciembre de 2006, era la siguiente:

Presidente: inversiones Grudisan S.L., representada por D. Alexis.

Vicepresidente: D. Alonso

Vocales: D. Anibal, D. Antonio, Dña. Fidela, D. Arsenio, Dña. Frida y Dña. Genoveva.

Secretario no consejero: D. Pedro Miguel.

Mediante escritura de cese y nombramiento de cargos de fecha 10 de octubre de 2008, (...) se cesa en su cargo a D. Pedro Miguel como secretario no consejero y se nombra en su lugar a D. Victor Manuel.

Mediante escritura de cese de Consejo de Administración y nombramiento de Administrador único de fecha 1 de septiembre de 2010 (...) se designa como Administrador único y por tiempo indefinido a la mercantil Posibilitum Business S.L. y a D. Alberto como representante persona física, no considerando en este caso persona afectada ni a dicho Administrador único ni a su representante legal por ser los hechos relevantes para la propuesta de la declaración del concurso como culpable anteriores a su nombramiento.

En fecha 17 de enero de 2011 se procede al nombramiento de la sociedad Shatterproof S.L. como Administrador Único de BUSURSA, siendo el representante persona física de la misma, D. Amador, no considerando en este caso persona afectada ni a dicho Administrador único ni a su representante legal por ser los hechos relevantes para la propuesta de ladeclaración del concurso como culpable, anteriores a su nombramiento.

Por su parte, la defensa de los afectados (por ejemplo, Alexis), en general, alegan que aun cuando hasta el 1 de septiembre de 2010 el órgano de administración de BUSURSA era el de un Consejo de Administración lo cierto es que quienes se encargaban efectivamente de la gestión de la compañía eran D. Alonso y D. Alexis, éste último en su condición de persona física representante de la sociedad Inversiones Grudisan, S.L.

El resto de los miembros del Consejo ostentaban la condición de vocales desde un punto de vista meramente formal, no participando en modo alguno en la toma de decisiones y gestión efectiva de la concursada.

Por último, debe advertirse que en la medida en que el 1 de septiembre de 2010 se designó como Administrador Único a la mercantil Posibilitum Business, S.L. y a D. Alberto como persona física representante (página 6 del Informe de la Administración Concursal), la solicitud de concurso de acreedores de BUSURSA deducida en fecha 13 de enero de 2011 fue presentada por el nuevo Administrador, razón por la que la pretendida inexactitud de los documentos aportados con tal solicitud, el supuesto incumplimiento de las obligaciones contables correspondientes al ejercicio 2009 y la también pretendida irregularidad contable consistente en la falta de veracidad de la memoria económica adjunta a la solicitud de concurso sólo son eventualmente imputables al nuevo Administrador y no, en modo alguno, a mi representado.

Por tal motivo, el objeto del presente escrito se circunscribe a deducir oposición frente a la propuesta de calificación culpable formulada tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal en lo que al Sr. Alexis se refiere durante el tiempo en el que ostentó la condición de miembro del Consejo de Administración y llevó a cabo la efectiva y en relación con aquellas actuaciones en las que tuvo una efectiva participación.

En este mismo sentido, se dice por Anibal que cabe analizar la posición de D. Anibal dentro de la situación anteriormente descrita;

Mi representado es nombrado vocal del consejo de administración el 28 de diciembre de 2006 y cesa en su cargo el 1 de septiembre del año 2010. Durante esos escasos 4 años, el Sr. Alonso no tuvo la más mínima incursión en los asuntos de la sociedad y ello por diferentes motivos: (i) el primero, porque su nombramiento como vocal respondía únicamente a motivos familiares, por lo que nunca ejerció como tal; y (ii) porque su vida profesional estaba enfocada a sociedades que nada tenían que ver con la concursada

El Sr. Alonso entra a formar parte como vocal en el Consejo de Administración de Busursa el 28 de diciembre de 2006.

Asimismo, desde el momento en que ocupó su cargo en diciembre de 2006 su cese en septiembre de 2010, el Sr. Alonso no asistió a ninguna de las Juntas del Consejo de Administración que oportunamente se convocaron. Las mismas alegaciones son las de Antonio, salvo que su entrada en el consejo de administración lo fue en el año 1996.

Por lo que se refiere a la defensa de Fidela, se dice que Doña Fidela fue vocal del Consejo de Administración de Autobuses Urbanos del Sur, S.A. desde el 30 de junio de 2006 hasta el 2 de agosto de 2010. Entre el 30 de junio de 2006 y el 2 de agosto de 2010, mi patrocinada ostentó el cargo de vocal del Consejo de Administración de la sociedad concursada de forma absolutamente testimonial puesto que nunca tomó ninguna decisión de gestión o administración del negocio de la sociedad concursada. Mismo caso que el de Genoveva, Frida y Arsenio.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 442 TRLC que en caso de persona jurídica , podrán ser considerados personas afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Además, dice el artículo 445 TRLC que Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

Pues bien, no es un hecho controvertido que INVERSIONES GRUDISAN S.L. a través de su representante, Alexis y Alonso (ya fallecido) eran, como consejeros delegados, los que administraban, de facto, la mercantil. Así lo reconocen todos los demás afectados por la calificación y el propio Alexis. Se ha de tener en cuenta que los mismos cesaron en sus cargos en el mes de agosto de 2010, por lo que se les ha de imputar, no sólo las conductas de alzamiento de bienes, en las que intervinieron directamente, sino la de no formulación, ni depósito, ni auditación de las cuentas del ejercicio 2009. Y ello pese a que la defensa de Alexis señala que el supuesto incumplimiento de las obligaciones contables correspondientes al ejercicio 2009 son sólo imputables al nuevo Administrador, sin que se alegue el porqué de dicha afirmación, cuando en el tiempo en el que deberían haberse formulado las cuentas, este afectado formaba parte del Consejo de Administración.

Por lo que se refiere al resto de afectados, el argumento principal de defensa es que eran meros administradores formales, sin que tuvieran intervención alguna en la administración efectiva de la sociedad. En este punto, ante el vacío normativo del TRLC, debemos acudir a la legislación societaria; en concreto al artículo 237 TRLSC, carácter solidario de la responsabilidad, conforme al cual, todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

En un principio, todos los miembros del consejo de administración de AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A. serían responsables, tanto de las conductas que constituyen el alzamiento de bienes, como las de no formulación, depósito e irregularidades contables en las cuentas de 2009. No puedes exonerarse, en ningún caso, las responsabilidad por no formulación de cuentas y de las irregularidades relevantes en la contabilidad, ya que entran dentro de las funcione y responsabilidades del órgano de administración societario, sin que la mera pasividad de los consejeros respecto de sus funciones sea causa exonerante de sus obligaciones. Mayores dudas pueden surgir con la otra causa de imputación. Dice la ley que es causa de exoneración el no haber intervenido en la realización de los actos o que desconocían su existencia o que hicieron lo conveniente para evitar el daño. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la AC imputa directamente los contratos y actos de disposición que constituyen el alzamiento, a Alexis y a Alonso. De la documentación aportada consta su intervención. Sin embargo, nada se alega o se prueba, al menos, indiciariamente, sobre el conocimiento de tales hechos por parte de los demás afectados por la calificación. Consideramos que, al ser un hecho negativo -el no conocimiento de un hecho-, la facilidad probatoria del conocimiento corresponde a quien la alega, es decir, a la AC. Por tanto, no habiéndose probado, ni la intervención, ni el conocimiento de los hechos por parte de Anibal, Antonio, Fidela, Arsenio, Frida, Genoveva, a los mismos no se les puede imputar tal presunción de culpabilidad.

OCTAVO.- Efectos patrimoniales .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 455 TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es 4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, 5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 456 TRLC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2.- Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita a) A los tres primeros (Grudisan inversiones S.A., D. Alexis y D. Alonso):

2°.- A la perdida de cualquier derecho que puedan tener en el presente concurso.

b) A los seis últimos (D. Anibal, D. Antonio, Dña. Fidela, D. Arsenio, Dña. Frida y Dña. Genoveva):

2°.- A la perdida de cualquier derecho que puedan tener en el presente concurso.

3.- Conclusión.

En este caso, debemos condenar a INVERSIONES GRUDISAN S.L., Alexis y a Alonso (herencia yacente, tras su fallecimiento), Anibal, Antonio, Fidela, Arsenio, Frida, Genoveva a la pérdida de derechos en el concurso.

NOVENO.- Efectos patrimoniales para la persona afectada, del artículo 456 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 456 TRLC establece que 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013:

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal.

2.- Valoración.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC, frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, se dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 443 y 444 TRLC, o de la cláusula general del artículo 442 TRLC, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del actual artículo 456 TRLC, conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que "las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo". Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

De acuerdo con ello, para realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, los hechos relevantes a estos efectos son los actos de disposición del activo de AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A., que han sido considerados como subsumibles en la presunción de culpabilidad. Según el informe de la AC el déficit concursal se cifra en 26.662.757,66 euros. No ha sido discutida por las partes dicha cifra, ni una limitación a la cobertura del déficit. Tan solo por Alexis la propia condena al mismo, al señalar que en el supuesto que se enfrenta, no se ha acreditado la participación del Sr. Alexis en las conductas, en su caso, reprochables. Es más, (...) , las garantías, así como los pagos en tesis de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal de carácter fraudulento, no fueron realizados por mi representado sino por el Sr. Alonso . Pues bien, tal y como consta en la documental aportada, Alexis a través de INVERSIONES GRUDISAN S.L. y el propio Alonso, tuvieron una intervención directa e inmediata en los actos de disposición considerados fraudulentos, por lo que se debe estimar a petición de la actora en este punto.

DÉCIMO.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, INVERSIONES GRUDISAN S.L., Alexis, , Anibal, Antonio, Fidela, Arsenio, Frida, Genoveva, resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 445.2.2º TRLC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción.

Por lo que se refiere a Alonso, habiendo fallecido, no es posible la inhabilitación.

UNDÉCIMO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados