Sentencia Civil 80/2023 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 3, Rec. 76706/2021 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Ley aplicable.

1. La primera cuestión que debe depurarse antes de entrar a analizar la controversia, es la relativa a la ley aplicable, dado que esta sentencia se dicta una vez que ha entrado en vigor el reciente Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC). Es decir, surge la duda de si debe aplicarse la ley vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, en cuyo caso se aplicaría la LC, o la ley vigente en el momento de dictar sentencia, en cuyo caso se aplicaría el TRLC, lo que puede afectar al haberse matizado la forma de calcular el déficit concursal y la condena por el déficit concursal.

2. La respuesta a la pregunta anterior la podemos encontrar en la STS de 12 de enero de 2015, cuando señala que:

" Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" (sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva."

3. En consecuencia, la norma aplicable, en el caso de la sección de calificación, es la normativa vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, esto es, el TRLC, al producirse la apertura de la sección de calificación en fecha 26 de septiembre de 2022, día de la entrada en vigor de la Ley 16/2022.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de la controversia.

A) Calificación culpable del concurso de ALEBOX.

4. La asistencia letrada de SÜMEBA interesa la calificación culpable del concurso de ALEBOX, en base a las siguientes razones:

a) Deber legal de solicitar concurso (presunción del apartado 1º del artículo 444 del TRLC ): la asistencia letrada de SÜMEBA considera que concurre la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º del TRLC por los siguientes motivos:

a.1.- El plazo legal de 2 meses para la solicitud de concurso por parte de aquellos deudores que se encontraran en situación de insolvencia actual antes del día 30 de junio de 2022, debe contarse a partir del día 1 de julio de 2022 conforme a lo previsto en el artículo 6.1 del TRLC (en la redacción dada por el RDLey 27/2021, de 23 de noviembre).

a.2.- En el presente caso, la moratoria concursal de la normativa COVID, no ha sido óbice para interesar el concurso de acreedores fuera del plazo legal, pues tal y como figura en autos la presentación de la solicitud de concurso es del día 9 de diciembre de 2021, superando el plazo legal de 2 meses desde el día 30 de junio de 2022.

a.3.- El retraso en la presentación del concurso se agrava, incluso, con el lapso de tiempo otorgado por la junta general de ALEBOX. Esto es, tal y como consta en la solicitud de concurso (documento nº 5), se acordó presentar la solicitud en virtud de junta general de 15 de octubre de 2021. Debe recordarse que el acuerdo de la junta general resultaba innecesario para la presentación de la solicitud de concurso, ya que la competencia corresponde al órgano de administración.

b) Formulación, aprobación e inscripción registral de las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2021, previo a la presentación de la solicitud de concurso (presunción del apartado 3º del artículo 444 del TRLC ): la asistencia letrada de SÜMEBA considera que concurre esta presunción por los siguientes motivos:

b.1.- Tal y como figura en la demanda, únicamente se acompañaron las cuentas anuales de los ejercicios correspondientes a los años 2017 a 2020, cuando la previsión legal de formulación y aprobación de cuentas tiene un calendario legal que ha sido incumplido durante el propio ejercicio correspondiente al año 2022.

b.2.- Las fechas claves que deben tenerse en cuenta, salvo que el ejercicio económico de la empresa no coincida con el año natural, son las siguientes: (i) elaboración y formulación de las cuentas anuales: 31 de marzo del año siguiente, es decir, 3 meses después del cierre del ejercicio; (ii) legalización de los libros contables (libro diario, libro de inventario y cuentas anuales): 30 de abril de 2022 (4 meses después del cierre del ejercicio; (iii) aprobación de las cuentas anuales: 30 de junio de 2022 (6 meses después del cierre del ejercicio); y (iv) depósito: 30 de julio de 2021.

b.3.- A la vista de las fechas legalmente previstas, las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2021 no fueron formuladas, ni aprobadas por la junta general, ni depositadas en el Registro Mercantil.

b.4.- Dicha circunstancia fue advertida expresamente por la AC en su informe presentado al Juzgado el día 30 de mayo de 2022.

c) Agravación de la insolvencia (presunción del artículo 442 del TRLC ): la asistencia letrada de SÜMEBA considera que concurre esta presunción por los siguientes motivos:

c.1.- Tal y como recoge el informe provisional y definitivo de los textos de la AC, la situación de insolvencia se observaba desde el ejercicio correspondiente al año 2019, previa a la situación de la pandemia COVID (páginas 5 y 6), ya que tenía un fondo de maniobra negativo. La agravación de la insolvencia se observa con la solicitud de préstamos ICO en plena pandemia a pesar de la insolvencia: (i) préstamo ICO BBVA por importe de 17.000,00 euros; (ii) préstamo ICO SANTANDER por importe de 117.200,00 euros; y (iii) préstamo ICO CAIXABANK por importe de 60.000,00 euros.

c.2.- Por lo tanto, la estructura financiera de la empresa se agravó con el endeudamiento financiero, y en particular por el destino otorgado a dichos fondos que en ningún caso cumplieron con lo previsto en los RDLey 25/2030, de 3 de julio, y 5/2021 (Garantías y Avales ICO).

d) Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (presunción del apartado 4º del artículo 443 del TRLC ): la asistencia letrada de SÜMEBA considera que concurre esta presunción por los siguientes motivos:

d.1.- En la relación de acreedores preceptiva que debe acompañar el instante del concurso a su solicitud ( artículo 7.3º del TRLC), no se recogen las anteriores entidades financieras. Es más, este juzgado tuvo que requerir, mediante providencia de 2 de marzo de 2022, su presentación, lo que dio lugar a la presentación de la lista de acreedores de 14 de marzo de 2022, que no tenía ninguna semejanza con la lista presentada junto con la solicitud de concurso.

d.2.- De otro lado, la fecha de vencimiento de los créditos resulta totalmente adulterada y falsa. Dicha fecha de vencimiento resulta crucial para conocer desde qué fecha los créditos se encuentran impagados frente a los acreedores, y así poder determinar desde cuándo se encuentran impagados.

d.2.1.- La muestra evidente de lo anterior se refleja en los vencimientos de los créditos de SÜMABA, ya que puede comprobarse como en sendas relaciones de listado de acreedores se ocultan las siguientes fechas de vencimiento y cantidades adeudadas:

Nº FACTURA FECHA IMPORTE

NUM000 30/09/2020 68.268,43€

NUM001 15/10/2020 23.929,31€

NUM002 31/10/2020 7.285,94€

NUM003 15/11/2020 796,07€

NUM004 30/11/2020 2.871,16€

NUM005 15/12/2020 710,66€

NUM006 31/12/2020 1.666,10€

NUM007 15/01/2021 642,91€

NUM008 31/01/2021 101,64€

NUM009 15/02/2021 4.162,16€

d.2.2.- La prueba evidente de omitir la relación de acreedores se comprueba en el informe de la AC, donde se pone en evidencia que el listado y cuantía de los acreedores presentado por el deudor asciende a la suma de 185.683,52 euros, cuando la AC verifica que el pasivo de la AC se establece en la suma de 1.021.644,39 euros.

d.2.3.- Al momento de los textos definitivos, ALEBOX sigue ocultando créditos de las entidades financieras: CAIXABANK, la entidad mercantil Nuevo Micro Bank, S.A.U. (en adelante, MICRO BANK) o SANTANDER. En dicho momento (emisión de los textos definitivos), ALEBOX corrige su pasivo a la cifra de 672.334,83 euros, pero la AC mantiene en los textos definitivos un pasivo de 1.050.627,27 euros. Existe una diferencia de más del 40% del pasivo que supone una inexactitud grave en los documentos acompañados al concurso, tal y como recoge el artículo 443.3º del TRLC.

d.3.- Otra prueba evidente de la inexactitud grave la encontramos en la presentación del inventario previsto en el artículo 7 del TRLC. Nos encontramos que en la solicitud de concurso presenta un inventario con los siguientes conceptos:

INMOVILIZADO VALOR ADQUISICIÓN AMORTIZACIÓN AC

MOBILIARIO 960,00€ 960,00€

ELEMENTOS TRANSPORTES 2.473,79€ 15.749,36€

MAQUINARIA 11.356,60€ 9.385,62€

APLICACIONES INFORMÁTICAS 1.971,62€ 1.103,57€

TOTAL 16.762,01€ 27.198,55€

DEUDORES PENDIENTE

INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRÁNEO 8.275,53€

HOTEL MADEIRA, S.L. 343,52€

INTERPARKING HISPANIA, S.A. 151,25€

URBANIZADORA VILLAMARTÍN, S.A. 75,63€

ELIANS BOSTON, S.A. 125,84€

OVERSEAS IMPORT, S.L. 121,10€

IGUANA BEACH BAR, S.L. 193,60€

SAMAGUIL SERVICIOS, S.L. 1.922,06€

CLOUDFM OTS, S.L. 3.308,52€

GRUPO GESTIÓN MILLORDŽS, S.L. 312,64€

GUEROLA TRANSFER, S.L.U. 3.870,52€

DOALCO, S.A. 2.716,64€

OLTRA Y PUJANTE, S.L. 2.992,72€

ODONE INTERIORISMO, S.L. 260,15€

TOTAL 24.669,72€

d.3.1.- Fue tal la deficiencia del mismo, pues sólo recoge el valor de adquisición y amortización, no recogiendo el valor de mercado que exige el artículo 7.2º del TRLC, que fue requerido por medio de providencia de este juzgado de 2 de marzo de 2022, presentado ALEBOX idéntico inventario.

d.3.2.- El inventario resulta totalmente irregular y falso, pues, tal y como recoge el informe de la AC, el inventario de las últimas cuentas anuales presentadas al Registro Mercantil del ejercicio correspondiente al año 2020 ascendía a 632.944,30 euros, mientras que, al presentar la solicitud de concurso, se redujo el importe de inmovilizado a la suma de 16.762,01 euros, y los clientes pendientes de pago a la suma de 24.669,72 euros.

d.3.3.- Resulta esclarecedor comprobar en el inventario que presenta la AC como recoge la plena conformidad de existir una variación sustancial del inmovilizado material que se reduce a la cifra de 36.491,18 euros.

d.3.4.- Añade la AC que, referido a los deudores de ALEBOX (clientes pendientes de pago), ésta mantiene en contabilidad la cifra de 130.789,64 euros, cuando lo cierto es que sólo alcanza la suma de 24.669,72 euros. Y finalmente destaca la AC que ALEBOX mantenía en contabilidad la suma de 15.590,20 euros de metálico o cuentas bancarias, cuando no hay saldo en las cuentas bancarias.

d.3.5.- La situación del inventario de ALEBOX queda reducido a juicio de la AC a la suma de 18.339 euros, y así figura en el plan de liquidación presentado en fecha 14 de julio de 2022, a lo cual se añade un conjunto de créditos de clientes no superior a los 24.669,72 euros.

e) Salida de bienes y derechos (presunción del apartado 2º del artículo 443 del TRLC ): la asistencia letrada de SÜMEBA considera que concurre esta presunción por los siguientes motivos:

e.1.- Tal y como recoge la memoria de ALEBOX (documento nº 2 de la solicitud de concurso, página 16), en el ejercicio correspondiente al año 2016 decide ampliar su actividad incorporándose o avalando a la entidad mercantil Grupo Mural, S.L. (en adelante, GRUPO MURAL), para la explotación del restaurante "HOTEL ARCO DE SAN JUAN".

e.2.- Pues bien, dichas inversiones no figuran en la contabilidad, o, en su caso, han desaparecido del inventario, ya que durante el ejercicio correspondiente al año 2019, según sus cuentas anuales se realizaron inversiones financieras por importe de 285.396,00 euros, que se incrementaron en el ejercicio correspondiente al año 2020 hasta la cifra de 434.796,91 euros en las cuentas anuales del año 2020 (a 31 de diciembre de 2020), y, al momento de presentar la solicitud de concurso con fecha 9 de diciembre de 2021 (1 año posterior), han desaparecido o salido del inventario de ALEBOX dichas inversiones financieras por importe de 434.796,91 euros.

f) Simulación patrimonial o situación patrimonial ficticia (presunción del apartado 3º del artículo 443 del TRLC ): la asistencia letrada de SÜMEBA considera que concurre esta presunción por los siguientes motivos:

f.1.- La salida de los fondos o tesorería de ALEBOX se ha llevado a cabo con la simulación de las compras o aprovisionamientos que ha realizado la sociedad.

f.2.- La AC establece la situación de insolvencia en el ejercicio correspondiente al año 2019. Pues bien, si acudimos a la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio correspondiente al año 2020, tenemos el dato elocuente de que la salida de los fondos y recursos económicos que contaba la empresa se ha realizado con la simulación de compras o aprovisionamientos para ALEBOX, y que finalmente no se encuentran en el activo de ALEBOX.

f.2.1.- Los aprovisionamientos son principalmente los gastos derivados de la compra de mercaderías, materias primas y otras materias consumibles, además de los gastos por trabajos realizados por otras empresas. Los aprovisionamientos figuran en la cuenta de pérdidas y ganancias con signo deudor y al cierre del año junto con las restantes cuentas del grupo 6 que figuran en otros epígrafes, se abonaran a la cuenta 129.

f.2.2.- Las cuentas anuales que pertenecen a este epígrafe de la cuenta de resultados son las cuentas 60X, 693, 793 y las cuentas de variación de existencias 611 y 612.

f.2.3.- De forma simulada se recogen las siguientes cifras de aprovisionamientos: (i) ejercicio correspondiente al año 2019: 981.717,10 euros; y (ii) ejercicio correspondiente al año 2020: 1.074.327,50 euros.

f.2.4.- Dichos aprovisionamientos se deberían haber recogido en elementos del activo que no existen.

f.3.- La otra simulación que ha servido para generar gastos ficticios, se corresponde con la cuenta de gastos de personal, que no se corresponde con el personal de ALEBOX, ya que respectivamente figuran pagos por los siguientes importes: (i) ejercicio correspondiente al año 2019: 176.481,55 euros; y (ii) ejercicio correspondiente al año 2020: 292.909,80 euros. Resulta insólito que, en el año 2020, tiene unas pérdidas de 323.813,35 euros, y, sin embargo, incrementa el gasto de personal en más de 100.000,00 euros (292.909,08 euros - 176.481,55 euros = 116.427,53 euros) y deja impagados a decenas de proveedores.

5. Por su parte, la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino se opone a la calificación culpable del concurso de ALEBOX por los siguientes argumentos:

a) Deber legal de solicitar concurso (presunción del apartado 1º del artículo 444 del TRLC ): la asistencia letrada de ALEBOX y de don Sabino considera que no concurre la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º del TRLC por los siguientes motivos:

a.1.- La propia entidad mercantil que hoy argumenta que el supuesto retraso en la solicitud de concurso es una presunción de culpabilidad es quien razonó que el mismo retraso no conllevaba responsabilidad para el administrador social, señalando que este retraso estaba amparado por la legislación que tenía como objeto recoger las diferentes medidas que aprobaron como consecuencia de la pandemia de la COVID-19.

a.2.- En fecha 8 de noviembre de 2021, SÜMEBA, a través de su representación procesal, interpuso demanda en el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad únicamente frente a ALEBOX (documento nº 1 del escrito de oposición a la calificación culpable del concurso).

a.2.1.- El hecho previo de la citada demanda disponía lo siguiente:

" De acuerdo con los hechos que se describen, la presente demanda debería igualmente dirigirse contra el Administrador Sr. Sabino ya que se trata de un supuesto de responsabilidad societaria por estar la empresa en causa de disolución y por ende de responsabilidad del administrador de conformidad con lo previsto en el art. 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC ).

Así, conforme a dicho precepto, los administradores responderán solidariamente de las deudas contraídas por la sociedad y posteriores al acaecimiento de la causa de disolución cuando:

.Los administradores no convoquen en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución en caso de incurrir en causa legal.

.Los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Pero a pesar de dicha previsión legal, en claro abuso de derecho, el Sr. Sabino, en caso de haber sido demandado de responsabilidad solidaria, esgrimiría el contenido del artículo 13 de la ley 3/2020 , que fue pensado para un comerciante y empresario honesto y honrado.

Esto es, como excepción a la regla de responsabilidad solidaria, desde el inicio de la COVID-19, se ha tratado de relajar los deberes legales y en el presente caso el administrador de la demandada ha quedado protegido aparentemente con el contenido del artículo 13 de la Ley 3/2020 :

"1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley , la celebración de la junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley."

a.2.2.- Es decir, la propia entidad acreedora reconoce, con los reparos que manifiesta y, por cierto, no acredita, que no existe responsabilidad del administrador social ante el hipotético retraso en el momento de instar el concurso, dado que, desde el día 28 de abril de 2020 en el que se aprobó el RDLey 16/2020 (publicado en el BOE el día 29 de abril de 2020), cuya finalidad era tratar de paliar los efectos que la crisis provocada por la pandemia de la COVID-19, existía la moratoria para solicitar el concurso de acreedores para aquellas empresas en problemas de insolvencia, ya que se suspendió del deber de solicitar el concurso hasta el día 31 de diciembre de 2020, plazo que se ha venido prorrogando en varias ocasiones hasta la actualidad.

a.3.- Las entidades mercantiles con problemas de insolvencia tenían un plazo de tiempo para solucionarlos antes de declarar el concurso de acreedores, si bien es cierto que, como indica la parte demandante incidental, aunque las empresas inviables deben solicitar el concurso de todas formas si no quieren incurrir sus administradores en responsabilidad, la realidad es que la moratoria está pensada para dar más tiempo a las entidades mercantiles viables, para que pudieran encontrar liquidez y negociar o renegociar su deuda antes de tener que declararse en concurso, tal y como hizo ALEBOX. Así ha quedado acreditado, tanto con la documentación presentada en la solicitud de concurso, como en los informes emitidos por la AC (provisional y definitivo) y en el informe de calificación emitido por la AC, en donde se concluyen en el Hecho Tercero:

" No le consta a esta AC que el Deudor incumpliere el deber de solicitar el concurso establecido por el artículo 5 TRLC en relación con el artículo 2. Teniendo en cuenta que fueron solicitados dos préstamos ICO COVID 19, uno al Banco Santander por 117.200€ y otro por 60.000€ a la Caixa, y que ambos fueron avalados personalmente por los administradores sociales, y están siendo abonado por ellos.

Y esta cuestión es la que ha tenido en cuenta esta AC para considerar que no ha habido dolo ni culpa grave en la insolvencia de la empresa, al haber sido avalado por los administradores sociales de forma solidaria y personal, tanto los préstamos especiales Covid, como el resto de productos financieros, tal y como lo han comunicado las respectivas entidades bancarias."

a.4.- Por último, y en relación con la innecesaridad de acuerdo de junta general para la presentación de la solicitud de concurso, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 365 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), el administrador convocó la junta general en el plazo de 2 meses para que adoptase el acuerdo de instar el concurso, tal y como establecía el citado artículo en ese momento, y antes de la modificación por la Disposición Final 7.1 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. La antigua redacción vigente en el momento de instar el concurso recogía la obligación de convocar la junta general y señalaba textualmente:

" Artículo 365. Deber de convocatoria.

1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa."

b) Formulación, aprobación e inscripción registral de las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2021, previo a la presentación de la solicitud de concurso (presunción del apartado 3º del artículo 444 del TRLC ): la asistencia letrada de ALEBOX y de don Sabino considera que no concurre esta presunción por los siguientes motivos:

b.1.- La solicitud de concurso voluntario se presentó en el mes de diciembre de 2021, existiendo únicamente en ese momento la obligación de depositar las cuentas anuales hasta el ejercicio correspondiente al año 2020. Entre la documentación aportada se acreditó que las cuentas anuales de los ejercicios correspondientes a los años 2017, 2018, 2019 y 2020 habían sido depositadas en el Registro Mercantil, adjuntando la certificación correspondiente.

b.2.- Así se indica en: (i) los informes provisional y definitivo presentado por la AC: " La entidad concursada fue declarada en concurso por Auto de fecha 17 de marzo de 2022 por lo que teniendo en cuenta que su ejercicio social comprende el año natural, y dadas los plazos que la normativa establece para la formulación y presentación de Cuentas Anuales, las últimas Cuentas formuladas y presentadas para su inscripción en el Registro Mercantil deben ser las correspondientes a las del ejercicio 2020, y así se ha realizado"; y (ii) en el informe de calificación presentado en fecha 15 de noviembre de 2022, por la que la AC reconoce que " 2. Art. 444.3º TRLC . Falta de formulación de Cuentas Anuales, de sumisión a auditoría o de depósito en el Registro Mercantil en los tres últimos ejercicios. Se han aportado las correspondientes Cuentas anuales".

b.3.- Entre las fechas claves, se encuentra la primera de ellas, es decir, la elaboración y formulación de las cuentas anuales: 31 de marzo del año siguiente, esto es, el día 31 de marzo de 2022. Por lo tanto, esta falta de formulación no puede achacarse a don Sabino, ya que el auto de declaración del concurso es de fecha 17 de marzo de 2022, y en el mismo se indica que, habiendo solicitado el deudor la liquidación, se acuerda la inmediata apertura de la fase de liquidación, y se ordena la suspensión por la AC de las facultades de administración y disposición de la entidad concursada. Por tanto, difícilmente podía formular las cuentas anuales el administrador social de la entidad concursada el día 31 de marzo de 2022, al no ser ya administrador de la entidad concursada.

c) Agravación de la insolvencia (presunción del artículo 442 del TRLC ): la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino considera que no concurre esta presunción por los siguientes motivos:

c.1.- Además de la moratoria concursal, el impacto sostenido en la actividad económica que tuvo la pandemia COVID-19 llevó al Gobierno a adoptar una serie de medidas destinadas a reforzar la liquidez y solvencia de las empresas, con este propósito, se aprobaron diversas medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, que incluyó líneas económicas de actuación que creó la denominada "Línea COVID" de ayudas directas a autónomos y empresas.

c.2.- Como ya se indicó en la memoria aportada en el concurso, y así se valoró por la AC en su informe definitivo, el motivo de la evolución negativa de ALEBOX fue la crisis económica incrementada por la pandemia COVID-19, ya que afectaba especialmente al sector al que se dedicaba. La actividad inicial y principal era el mantenimiento integral, siendo la mayoría de sus clientes la industria hotelera y superficies de alimentación, sectores que fueron golpeados fuertemente con la COVID-19.

c.3.- Por consiguiente, la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino considera que es más que evidente que estos préstamos se solicitaron con el fin de intentar reforzar la liquidez de la entidad, y no supusieron una agravación de la insolvencia, sino que la entidad pasó de un fondo de maniobra negativo, dada la situación, a mejorar su fondo de maniobra, máxime cuando los mismos, tal y como señala la AC, no se adeudan en su integridad, ya que, junto con los préstamos personales, la mayoría están avalados por los socios don Sabino y don Alfredo.

c.4.- La AC indica en su informe de calificación:

" Art. 444.1º TRLC . Incumplimiento del deber de solicitar declaración de concurso. No le consta a esta AC que el Deudor incumpliese el deber de solicitar el concurso establecido por el artículo 5 TRLC en relación con el artículo 2. Teniendo en cuenta que fueron solicitados dos préstamos ICO COVID 19, uno al banco Santander por 117.200€ y otro por 60.000€ a la Caixa, y que ambos fueron avalados personalmente por los administradores concursales, y están siendo abonados por ellos.

Y esta cuestión es la que ha tenido en cuenta esta Ac para considerar que no ha habido ni dolo o culpa grave en la insolvencia de la empresa, al haber sido avalado por los administradores sociales, de forma solidaria y personal, tanto los préstamos especiales Covid, como el resto de productos financieros, tal y como lo han comunicado las respectivas entidades bancarias."

c.5.- La SAP Madrid (Sección 28ª), de 15 de enero de 2010, señala que " Cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 LC resulta necesario acreditar la causalidad entre las omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia. La concesión de varios préstamos por la concursada a uno de sus administradores no ha generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad deudora".

c.6.- La SJM nº 1 de Santander, de 19 de diciembre de 2007, indica que " La situación de fondos propios negativos no es un elemento que por sí solo permita entender que el deudor se halla en situación de insolvencia máxime cuando los socios y administradores de la concursada habían avalado los créditos concedidos a ésta. La falta de depósito de las cuentas anuales de los últimos ejercicios no guarda una relación de causalidad necesaria con la causación o agravación de la insolvencia. El propio informe del administrador considera causa de la insolvencia el bajo margen de ventas, lo que no se encuentra relacionado con las presunciones alegadas".

c.7.- Las manifestaciones que se realizan por la parte demandante incidental sobre el destino otorgado a los fondos de los préstamos por ALEBOX, a juicio de la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino, son gratuitas y torticeras, ya que se falta a la verdad, y en forma alguna se acredita lo manifestado. Esta afirmación supone una irregularidad contable, por lo que hubiera sido procedente haberla acreditado (carga de la prueba que le incumbe a la parte demandante incidental, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Pero es que precisamente todos los informes presentados por la AC contradicen de forma tácita e implica esta acusación.

d) Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (presunción del apartado 4º del artículo 443 del TRLC ): la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino considera que concurre esta presunción por los siguientes motivos:

d.1.- La falta de aportación, junto con la solicitud de concurso, de parte de la relación de acreedores, no puede considerarse como constitutiva de la causa de culpabilidad consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, porque: (i) en primer lugar, las diferencias se centran únicamente en la deuda con las entidades de crédito, y fue subsanada y comunicada a la AC, ya que el error se debió únicamente a no aportar la hoja Excel anexa de deuda con las entidades de crédito; (ii) no puede haberse cometido inexactitud en la confección de documentos inexistentes o, al menos, no aportados con la solicitud de concurso ni durante la tramitación de éste, siendo una cuestión distinta que pueda desestimarse la solicitud de concurso si no se hubiera aportado esos documentos, no se hubieran dado explicaciones razonables sobre la causa de su no aportación, no se subsane la omisión en el plazo concedido al efecto y el juez ante el que se solicite la declaración de concurso considere que de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, no acrediten la insolvencia alegada por el deudor; y (iii) en tercer lugar, tal inexactitud no ha sido objeto de valoración por la AC como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera que haya determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad, ya que la AC, desde que aceptó el cargo y tomó posesión del mismo, dispuso de la información regularizada de la sociedad, pudiendo, desde ese mismo momento, conocer la situación patrimonial de la sociedad. La STS de 3 de noviembre de 2016 dispone que " (...) la falta de aportación de algunos documentos con la solicitud de concurso no integra la causa de culpabilidad del concurso consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (...) Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio".

d.3.- Además, en el presente caso, estamos ante una ausencia absoluta de intencionalidad en la conducta de los demandados, pues la falta inicial de un documento posteriormente subsanado, nunca pudieron originar un déficit de información a los acreedores de ALEBOX y nunca podrían haber confundido a terceros o generarles una falsa imagen sobre la situación financiera y patrimonial de la deudora concursada.

d.4.- En cuanto al argumento de hecho de no coincidir los vencimientos de los créditos de SÜMEBA con los indicados por los demandados, la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino entiende que no puede ser la consecuencia de indicar que " todos los créditos han sido adulterados" y señalar como falsa las fechas de todos los créditos. Esta diferencia es el resultado de encontrarnos ante un crédito contingente, ya que, tal y como se indicó en la memoria jurídica y económica que se acompañó a la solicitud de concurso, existía un procedimiento iniciado por SÜMEBA contra ALEBOX en donde se discutía precisamente el crédito.

d.5.- Finalmente, y en relación con la presentación del inventario, es de nuevo incierto, a juicio de la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino, que resulte irregular y falso.

d.5.1.- Se cita como única inexactitud grave no incluir el valor de mercado en el inventario, será un defecto o carencia de algún dato, pero el valor de mercado del mobiliario, elementos de transporte, maquinaria o aplicaciones informáticas, será inferior al valor neto contable.

d.5.2.- A mayor abundamiento, del día 31 de diciembre de 2020 al mes de diciembre de 2021, en el que la situación de la empresa cambió de actividad a liquidación, lógicamente cambian los saldos de deudores, tesorería, etc. La valoración difiere mucho de una empresa en funcionamiento a una empresa en liquidación.

(i) Cuando se trata de valoraciones de activos la certeza es relativa. Esta relatividad es mayor en alguna clase de activos, más expuestos a las fluctuaciones del mercado. Sin perjuicio, además, de que el paso del tiempo produce su impacto en estas valoraciones, en cuanto contribuye a su devaluación o revalorización.

(ii) La SJM nº 4 de Barcelona, de 11 de diciembre de 2006, indica que " No puede considerarse que el deudor haya cometido inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso. La diferencia existente entre la valoración del inventario aportado por el concursado y la efectuada por la administración concursal se debió al diferente criterio valorativo empleado".

(iii) El límite entre lo que constituye la información contable inexacta y las irregularidades contables relevantes lo examina la SJM nº 3 de Barcelona, de 18 de febrero de 2008, que afirma que había partidas, conceptos y criterios de valoración formalmente correctos, pero poco adecuados a la realidad de sus activos, lo que impide calificarlas como irregularidades contables en términos estrictos.

(iv) La SJM nº 5 de Madrid, de 2 de febrero de 2010: " En el caso, no existió irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, ni tampoco puede apreciarse inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento. En cuanto a la no formulación de cuentas anuales en uno de los ejercicios anteriores a la declaración de concurso, ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal se ha indicado en qué medida esta falta de formulación de cuentas ha causado o agravado la insolvencia. Tampoco basta la mera alegación de incumplimiento de las obligaciones societarias para sustentar la calificación del concurso como culpable, sino que es necesario que se indique, y justifique, que dicho incumplimiento ha causado o agravado la insolvencia. En consecuencia, el concurso debe calificarse como fortuito".

(v) La SAP Madrid (Sección 28ª), de 4 de diciembre de 2009, indica que " No se aprecia que la concursada haya cometido una inexactitud grave en el inventario de bienes y derechos acompañado a la solicitud de declaración del concurso, que justifique la calificación del mismo como culpable. Así, ni la inclusión en el inventario de una cartera de valores por importe de 3.000 euros que, en realidad, era una cuenta corriente, ni la inclusión de un vehículo que no era propiedad de la concursada sino que en realidad se trataba de un leasing, pueden considerarse como inexactitud grave. Respecto a la irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera del deudor al mantener dentro del activo la partida de deudores por importe de 133.722,10 euros cuando debía haberse dotado conforme a la normativa fiscal y contable, ni la administración concursal, ni el Ministerio Fiscal, ni la sentencia explican por qué la falta de dotación de dichos créditos, lo que integraría una irregularidad contable, afecta a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad".

d.6.- A mayor abundamiento, la AC señala en su informe de calificación que " (... ) No obstante, por los datos aportados por la concursada esta Administración Concursal entiende que el efecto neto no es significativo, dado que la cantidad siendo importante no resuelve la insolvencia (... )".

e) Salida de bienes y derechos (presunción del apartado 2º del artículo 443 del TRLC ): la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino considera que no concurre esta presunción por los siguientes motivos:

e.1.- Con respecto al préstamo por parte de ALEBOX a GRUPO MURAL, éste ha sido reconocido en contabilidad, dándole la calificación de incobrable.

e.2.- En el caso presente, la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino entiende que debía de haberse examinado con mayor seriedad las circunstancias concretas del caso, que ya fueron examinadas por la entidad en la memoria jurídica y económica acompañada a la solicitud de concurso, indicando que se había ampliado la actividad de la sociedad con los servicios de restauración.

e.2.1.- Uno de sus clientes les ofreció a los socios de ALEBOX la posibilidad de explotar el restaurante de un hotel, concretamente el "HOTEL ARCO DE SAN JUAN". Si bien la actividad se ejerció a través de GRUPO MURAL, la inversión inicial fue avalada por ALEBOX. Posteriormente, la sociedad que explotaba el hotel presentó concurso de acreedores cesando en su actividad, por lo que la inversión inicial no pudo ser amortizada y ALEBOX se ha visto obligada a afrontar la deuda.

e.2.2.- Tal y como se puede comprobar en el extracto de la contabilidad de ALEBOX, los movimientos del préstamo se destinaban al abono de la citada inversión.

e.3.- Para que opere la causa de culpabilidad prevista en el artículo 443.2º del TRLC es necesario acreditar, además del lapso temporal correspondiente, la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor, lo que comprende los actos de enajenación en sentido amplio, posiblemente, también los de gravamen y acaso los de renuncia, siempre que tales actos se hayan producido en fraude de acreedores; y además es necesaria la prueba cumplida de la fraudulencia del acto de que se trate.

e.3.1.- El acto como tal tiene su origen, tal y como se acredita en la contabilidad en el año 2016, por lo que está fuera de los 2 años que previene la ley.

e.3.2.- Además, la doctrina ha entendido en orden a la conceptuación del requisito relativo a la fraudulencia del acto realizado que resulta aplicable la doctrina jurisprudencial mantenida respecto del fraude de acreedores ( artículos 1111 y 1291 del Código Civil (en adelante, CC)), de ahí que lo determinante para concluir en la existencia de fraude en la salida de bienes de que se trate, no es tanto que el deudor haya tenido el propósito o la intención de dañar a los acreedores, sino que es suficiente con que el deudor sea consciente de que con el acto que realiza no le quedarán bienes suficientes para atender los derechos de sus acreedores, o, como señaló la STS de 14 de enero de 1935, tan sólo es precisa la "conciencia" del perjuicio que el empobrecimiento causa al acreedor, criterio que se ha venido sosteniendo en la doctrina jurisprudencial sin variaciones esenciales en el mismo.

e.3.3.- Así, en el ámbito de las acciones revocatoria y pauliana, las SSTS de 27 de noviembre de 1991 y 12 de julio de 1940 consideran que " el fraude en estos casos y a estos efectos puede existir tanto cuando hubiere intención de causar un perjuicio a los acreedores, como por la simple conciencia de causarlo apareciendo claramente de lo declarado en la sentencia recurrida la primera de estas circunstancias". La STS de 31 de diciembre de 1998 insiste en este particular señalando que " Junto a semejante presupuesto, coexiste otro correlativo, el referente a que la desaparición o minoración patrimonial es el consecuente resultado de una operación transmisiva de bienes por el deudor a favor de terceros, presupuesto este al que se enlaza, por último, un determinado propósito que viene a configurar el llamado "consilium fraudis", entendido, de manera amplia, como "conciencia" en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor, e interpretado, por la sentencia de 6 de abril de 1.992, como actividad intencionada y directamente dolosa o bien como simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cotas de cuasi-objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación".

e.4.- ALEBOX no asumió la deuda ni en una situación de insolvencia definitiva de la sociedad, ni con el convencimiento de que los acreedores no iban a ver satisfechos en ningún momento sus créditos, sino todo lo contrario, en el convencimiento de que con esta nueva inversión aseguraban la continuidad de la empresa. De haber prosperado el negocio iniciado, quizás la entidad hoy en día no estaría en concurso de acreedores, o al menos podría haber cubierto la gran mayoría de sus deudas, por consiguiente, no cabe duda que en su día la apuesta era la que se consideraba dentro de la situación del mercado la más apropiada, cuestionar hoy en dicha decisión es fácil, pero calificarla de culpable es sin duda un despropósito.

f) Simulación patrimonial o situación patrimonial ficticia (presunción del apartado 3º del artículo 443 del TRLC ): la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino no considera que concurre esta presunción por los siguientes motivos:

f.1.- ALEBOX, durante el ejercicio correspondiente al año 2020 facturó 1.207.048,51 euros. Lógicamente, si ALEBOX tuvo facturación e ingresos, debió tener gastos de aprovisionamientos, de personal o de otro tipo, sin que pueda entenderse que los ingresos de una sociedad se obtienen sin ningún tipo de gasto, y que la entidad mercantil simula su gasto de aprovisionamiento y gasto de personal.

f.2.- La AC ha tenido en su poder, a fin de cotejarlos, los extractos de cuentas de aprovisionamiento. Lo que se indica por la parte demandante incidental es que ALEBOX se ha inventado 24 folios de facturas del ejercicio correspondiente al año 2020. Igualmente, indica que se ha inventado gastos de personal y seguridad social, y los perceptores declarados en el modelo 190. En la solicitud de concurso se indica que en el mes de octubre de 2021 fueron despedidos los trabajadores, por tanto, en los años 2020 y 2021 había gasto de personal. Igualmente, en el año 2021 ALEBOX sigue trabajando y factura 224.000,00 euros.

f.3.- La asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino recuerda que la asistencia letrada de SÜMEBA reitera que durante el concurso no se ha justificado dichas partidas y en especial el destino de los fondos ICO. Salvo error de la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino, en el TRLC no existe ningún precepto que obligue a justificar los gastos de una empresa.

f.4.- Lo que sí que se ha cumplido por parte de la AC es la obligación de colaborar con el juez del concurso y con la AC facilitando la información requerida y regularizada de la sociedad. Así lo indica la AC en su informe de calificación:

" 1. Art. 444.2º TRLC . Incumplimiento del deber de colaborar con el Juez y la AC y de facilitar información.

Esta AC considera que el nivel de colaboración de la Concursada ha sido satisfactorio. Estima la AC que suscribe que no concurre la presunción indicada."

f.5.- Es la AC quien ha comprobado si los gastos son ficticios o no, requiriendo a la empresa de los documentos necesarios (facturas, nóminas, tc1, tc2, etc.). Es fácil de justificar, carpeta de facturas de los años 2020 y 2021, nóminas, justificantes de pago, tc1 y sus justificantes de pago, contratos de trabajo, vida laboral de la empresa y toda esa documentación se le entrega a la AC (documento nº 2 del escrito de oposición a la calificación culpable del concurso). Y la conclusión de la AC, a la vista de toda esa documentación antes relacionada, ha sido clara y contundente:

" De la conclusión de la AC en cuanto a la calificación del concurso.

No concurriendo en el presente procedimiento concursal ninguno de los supuestos previstos en los artículos 442, 443 y 444 procede, de conformidad con lo establecido en el art. 441, proponer la calificación del concurso de acreedores de ALEBOX MANTENIMIENTOS INTEGRALES, S.L. EN LIQUIDACIÓN como FORTUITO".

6. En consecuencia, el objeto de la controversia, respecto de la petición de calificación culpable del concurso, ha de ceñirse a analizar el alcance y naturaleza de la cláusula o regla general, así como de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC y comprobar la certeza del conjunto de hechos esenciales invocados por la asistencia letrada de SÜMEBA a efectos de subsumirlos en las presunciones invocadas.

B) Atribución de responsabilidad.

7. La asistencia letrada de SÜMEBA interesa que este Juzgador dicte una sentencia en la que se declare como:

a) Persona afectada por la calificación a la siguiente persona: don Sümaba: la asistencia letrada de SÜMEBA, sin exponer las razones o el juicio de imputación subjetiva, interesan que se considere al administrador único de ALEBOX, don Sabino, como persona afectada por la calificación.

8. Por su parte, la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino interesa que no se declare a don Sabino como persona afectada por la calificación culpable del concurso, por las siguientes razones:

a) En cuanto a la solicitud de inhabilitación planteada, si bien es cierto que dicha condena de inhabilitación es un pronunciamiento solicitado en consonancia con la petición de que el concurso de ALEBOX sea declarado culpable, dado que es uno de los contenidos que el artículo 455 del TRLC recoge como propio de la sentencia de la presente sección, resulta necesario analizar cómo las supuestas actuaciones indicadas no tienen virtualidad suficiente para determinar la calificación del concurso como culpable, por cuanto que en ningún caso cabría considerar como relevantes ninguno de los supuestos hechos denunciados, la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino recuerda cuál es el concepto de "relevancia" que han venido precisando nuestros tribunales, el cual no puede ser entendido únicamente desde un punto de vista cuantitativo, sino que en todos los casos es necesaria la concurrencia cumulativa además del elemento cualitativo, esto es, que se produzca una alteración de la imagen de la contabilidad de la concursada bien por los operadores económicos de la sociedad en cuestión, o bien para la AC; del elemento subjetivo, es decir, la supuesta irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado. Elementos que no concurren en el presente supuesto.

b) Pero es que, además, en el presente caso, estamos ante una ausencia absoluta de intencionalidad en la conducta de don Sabino. De hecho, en el presente concurso, ni la AC ni ningún acreedor ha efectuado manifestación alguna en este sentido.

9. En consecuencia, el objeto de la controversia respecto de la atribución de responsabilidad del administrador social de la entidad concursada, se centra en dilucidar si resultan o no acreditados los hechos que apoyan la petición de la asistencia letrada de SÜMEBA, y si, acreditados, tienen fuerza suficiente como para fundamentar la declaración como persona afectada por la calificación culpable del concurso de don Sabino, como administrador único de ALEBOX.

C) Pronunciamientos obligatorios.

10. Respecto de los pronunciamientos obligatorios, la asistencia letrada de SÜMEBA, sin efectuar una mínima justificación de esta petición, interesa la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por el tiempo de 10 años, así como la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación culpable del concurso pudiera tener como acreedores concursales o contra la masa. En cambio, la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino considera que la petición de 10 años de inhabilitación es absolutamente desproporcionado, pues está anudado a hechos "no tan graves", por los motivos anteriormente expuestos, además de la falta de justificación de la petición efectuada por la parte demandante incidental. En consecuencia, el objeto de la controversia se centrará en la graduación de la conducta del eventual condenado como persona afectada por la calificación, a los efectos de concretar la duración de la condena de inhabilitación.

SEGUNDO.- Alcance y naturaleza de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC .

A) Principios generales.

11. Conforme al artículo 442 del TRLC, el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

12. Así, el concurso culpable se regula en los artículos 443 y 444 del TRLC, aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para esto parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminando con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

B) Juego de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC .

13. En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en su sentencia de 19 de julio de 2012:

"(... ) resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal."

14. Como añadidura, en relación con los supuestos del artículo 165.1 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 23 de octubre de 2012, establece lo siguiente:

" (...) Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artícu lo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señal a que "aq uella norma (el artículo 165) contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum", por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviénd ose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso". Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodánd olo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia."

15. Posteriormente, la STS de 3 de julio de 2014 (" Por último, señalar que el art. 165.1 LC , que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164 LC , pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril , siguiendo la STS 614/2011, de 17 de noviembre , se trata de una norma complementaria, la del art. 165.1, que permite presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal") insiste en que las presunciones del artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), no se contraen únicamente a tener por acreditado el elemento objetivo de la calificación culpable, debiendo la AC acreditar el elemento subjetivo, esto la actuación dolosa o gravemente negligente, sino que se extiende a ambos elementos, objetivo (la generación o la agravación de la insolvencia) y subjetivo (causado por la conducta dolosa o gravemente negligente de los administradores sociales de la entidad concursada). En consecuencia, la diferencia entre las presunciones del artículo 164.2 de la LC (actual artículo 443 del TRLC), y el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), está en la naturaleza de la presunción, ya que mientras las primeras son "iuris et de iure" y no permiten prueba en contrario, las segundas son "iuris tantum" y admiten la práctica de prueba para desvirtuar la presunción, recordando que la presunción desplaza el "onus probandi". Por cerrar la cuestión, y referida a la presunción del artículo 164.2.1º de la LC (actual artículo 443.5º del TRLC), la STS de 5 de junio de 2015 recordó que " Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:..."Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma".

16. La jurisprudencia del TS ha sido acogida por la ley 9/2015, al establecer que la presunción contenida en el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), lo es no respecto del elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia) o subjetivo (dolo o culpa) de la culpabilidad del concurso, sino de la culpabilidad íntegra del concurso, absorbiendo los elementos objetivos y subjetivos, sin necesidad de establecer un nexo de causalidad entre la conducta dolosa o negligente que genera o agrava la insolvencia y el resultado de agravación o generación de la insolvencia.

C) Análisis pormenorizado de las presunciones invocadas.

17. La STS de 1 de abril de 2014 expone con nitidez la obligación del Juez del concurso, en base al deber de congruencia impuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y en el artículo 172.1 de la LC (actual artículo 455 del TRLC), de analizar cada una de las presunciones invocadas por la asistencia letrada de SÜMEBA, ya que la determinación de su concurrencia y el mayor o menor grado de participación de las personas afectadas por la calificación en las conductas imbuidas en las presunciones invocadas, permite modular el alcance de la atribución de responsabilidad de estas personas. Así, la citada STS recuerda que:

" 1.- El art. 172.1 de la Ley Concursal establece: «La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación».

Se exige por tanto no solo que la sentencia declare el concurso culpable, sino también que exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2.- Esta exigencia supone que la sentencia ha de exponer con suficiente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas. Pero no supone una exigencia formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la sentencia o que este contenga la cita de todos y cada uno de los preceptos en los que encuadrar las causas, siempre que se contengan en la fundamentación jurídica con suficiente claridad.

La sentencia de primera instancia no abordó correctamente la expresión de las causas de que el concurso se calificara como culpable. A la vista de la exigencia contenida en el art. 172.1 de la Ley Concursal , no es acertado que deje de valorar la concurrencia de causas determinantes del carácter culpable del concurso porque baste la concurrencia de una causa para que el concurso sea calificado como culpable, ni que el fallo declare culpable el concurso «al concurrir al menos el supuesto del art. 165.1º LC » (énfasis añadido). Ha de considerarse que la pretensión formulada en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal no consiste solamente en que se declare culpable el concurso, sino en que se declare culpable por determinadas causas. Dependiendo de que el concurso se declare culpable por unas u otras causas, las personas afectadas por la calificación y los cómplices pueden variar, y también pueden ser diferentes las consecuencias de la calificación del concurso como culpable (duración de la inhabilitación, alcance de las condenas a la pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, a la devolución de los bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibidos de la masa activa, a indemnizar los daños y perjuicios causados o a la cobertura del déficit concursal) y afectar a distintas personas."

TERCERO.- Primera presunción invocada: deber legal de solicitar concurso (presunción del apartado 1º del artículo 444 del TRLC ):

A) Doctrina legal y jurisprudencial.

18. El artículo 165.1.1º de la LC señala que "Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso". El actual artículo 444.1º del TRLC dispone: " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".

19. He analizado la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 6 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 1 de julio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Seccción 15ª), de 10 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 21 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013, la SAP Alicante (Sección 15ª), de 14 de junio de 2013, la SAP Alicante (Sección 15ª), de 27 de junio de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013 y la SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013, y he llegado a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel " estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles". Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, " No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles". En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, " la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible", ya que lo relevante es " la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla". En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un " síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ", por lo que es preciso constatar " la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos". Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, afirma que " se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas". Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que " El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles". En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013, resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del CC; (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

b) Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia. A este respecto, debe recordarse, como hace la STS de 3 de julio de 2014, que debe ser las personas afectadas por la calificación quienes deben desvirtuar la situación de insolvencia, " no sólo desde que la "conoció" sino también desde que la "debió conocer", como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre (... )", ya que " la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaron que actuaron con la diligencia exigible".

c) No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: sobre este elemento me remito a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

20. Conviene salir al paso de la frecuente confusión existente en la práctica forense, y en nuestro caso no es una excepción, entre los conceptos de insolvencia, causa de disolución del artículo 363.1.e) del TRLSC y desbalance. En consecuencia, el hecho de que los fondos propios de la entidad mercantil concursada sean negativos no es un indicio de que ésta está en situación de insolvencia, sino de que está incursa en la causa de disolución del artículo 363.1.e) del TRLSC. En este sentido, es muy ilustrativa la STS de 1 de abril de 2014:

" 1.- Las sentencias de instancia aplican incorrectamente el art. 2.2 en relación con el 5.1 y el 165 .1, todos ellos de la Ley Concursal, al considerar que la sociedad CASERO HERMANOS se encontraba en situación de insolvencia en el año 2003 porque en tal ejercicio incurrió en la causa legal de disolución por pérdidas agravadas, al quedar reducido su patrimonio a menos de la mitad del capital social, situación en la que permaneció hasta la declaración de concurso.

2.- No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Esta sala, en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre, realizó las siguientes afirmaciones sobre esta cuestión, que son de plena aplicación al supuesto objeto del recurso pese a que fueron realizadas en un litigio de naturaleza societaria:

«No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

»Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC . Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia infringió los preceptos mencionados».

3.- Ahora bien, tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos, al afirmar que la insolvencia se produjo en enero de 2007 pues fue en ese momento cuando se produjo la cesación general en los pagos por parte del deudor común.

El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal . Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia ( art. 18.2 de la Ley Concursal ).

Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles."

21. Por último, dado que estamos ante una presunción de concurso culpable iuris tantum, cabe enervar, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 29 de abril de 2016, una de las dos presunciones establecidas en el artículo 165.1.1º de la LC, actual artículo 444.1º del TRLC: la presunción de dolo o culpa grave, y la presunción de la incidencia causal, con referencia a la agravación de la insolvencia. Así, la citada sentencia argumenta:

" Expresado en otros términos, acreditada la demora en la solicitud el concurso se debe declarar culpable salvo que se acredite que la demora no es reprochable al deudor o a su órgano de administración a título de dolo o culpa o bien que como consecuencia de ella no se agravó la insolvencia. Por tanto, el precepto contiene una doble presunción: a) de una parte, una presunción de culpabilidad (dolo o culpa grave); y b) de otra, una presunción de nexo causal, relativa al agravamiento de la insolvencia como consecuencia de la demora.

18. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a esa norma (el art. 165.1.1.º LC ) con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

19. Por tanto, si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantum constituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de los hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido."

B) Aplicación al caso concreto.

22. No es preciso acudir a la normativa reguladora de la moratoria concursal dictadas en el periodo de la pandemia provocada por la crisis de la COVID-19, por cuanto que no queda acreditado, a diferencia de lo que afirma la asistencia letrada de SÜMEBA, que en el año 2019 ALEBOX estuviera en situación de insolvencia determinante del nacimiento del deber del administrador social de ésta de instar la declaración de concurso. La parte demandante incidental afirma que puede llegarse a esta conclusión por cuanto que la AC, en sus informes provisional y definitivo (páginas 5 y 6), fija en el año 2019 la situación de insolvencia, por cuanto que el fondo de maniobra era negativo. Hemos expuesto que el fondo de maniobra es un indicador de la posible insolvencia de una sociedad, pero que no puede basarse la declaración de insolvencia únicamente en esta ratio, debiendo acompañarse del análisis de otras ratios y, fundamentalmente, del análisis del porcentaje de obligaciones de pago no atendidas a corto plazo respecto del global de la deuda para poder analizar si se ha producido o no un incumplimiento generalizado por parte del deudor de sus obligaciones corrientes.

23. Existe una cierta confusión doctrinal a la hora de entender que el fondo de maniobra es una ratio que sirve para medir la solvencia, cuando lo cierto es que es más una ratio que mide la liquidez de una sociedad, que la solvencia de ésta.

24. Liquidez es equivalente a tesorería y activos que fácilmente se transforman en medios líquidos. La liquidez, en el balance, nos la proporciona la tesorería, junto con los activos que posean la cualidad de transformarse rápidamente en tesorería, como efectos a cobrar, deudas de clientes e inversiones financieras. Es decir, el "Disponible" ("Caja" y "Bancos") más el "Realizable a corto plazo" ("Clientes" y "Efectos a cobrar"). Las ratios de liquidez más utilizados son los siguientes: liquidez inmediata (Disponible (Caja y Bancos) / Exigible a corto); y Acid test ((Disponible + Realizable) / Exigible a corto).

25. La solvencia es la capacidad que tiene una empresa para atender sus obligaciones de pago. Viene medida por la ratio de liquidez, que es el activo real dividido por el pasivo total. Su valor debe estar comprendido entre 1,5 y 2, en condiciones óptimas. Es decir, que por cada euro de pasivo exigible existe 1,5 o dos unidades de activo líquido o realizable.

26. Puede ocurrir, no obstante, que empresas solventes, con valores dentro del rango señalado entre 1,5 y 2, no puedan, en determinadas ocasiones, cumplir con los vencimientos de las deudas de la empresa a corto plazo, al no tener suficientes disponibilidades líquidas a corto plazo, aunque a medio y largo plazo sí que estén capacitadas para esto. Este es el ejemplo de una empresa solvente, pero con un fondo de maniobra negativo, que denota una situación de crisis de liquidez.

27. Una crisis de solvencia es mucho más grave que una crisis de liquidez, ya que puede darse el caso de que la empresa pueda atender sus vencimientos corrientes a corto plazo porque tiene medios líquidos, pero, al ser el total de sus deudas superior al total de los activos la empresa, tiene un desbalance, al ser su pasivo exigible superior al activo real, por lo que su futuro está seriamente amenazado o comprometido.

28. En definitiva, podemos concluir que la capacidad de pago de una empresa se mide tanto por su liquidez como por su solvencia. La liquidez, para atender las deudas a corto plazo, y la solvencia, para atender las deudas a largo plazo.

29. En consecuencia, la existencia de un fondo de maniobra negativo es un indicador de que una sociedad está atravesando una crisis de liquidez, que puede ser denotativa de la existencia de una crisis de solvencia, pero que requiere de un esfuerzo probatorio adicional que lleve a este juzgador a la conclusión de la incapacidad de la entidad concursada de hacer frente a sus obligaciones corrientes en el año 2019. Así, no tenemos el análisis de otras ratios, como la ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, ni se han aportado a autos el número de facturas no satisfechas a su vencimiento, ni la cuantía de estas facturas no satisfechas, por lo que no puede conocerse si el impago era generalizado o puntual en el año 2019, por cuanto que no contamos con ningún elemento de juicio al respecto.

30. Es cierto que este juzgador puede acudir a las cuentas anuales y a la documentación obrante en autos y efectuar el juicio que no ha efectuado la asistencia letrada de SÜMEBA (que, en definitiva, se ha limitado a replicar lo que la AC dispuso en las páginas 5 y 6 de su informe provisional, sin analizar la certeza de esas afirmaciones), determinando si ALEBOX estaba o no incursa en situación de insolvencia en el año 2019, pero supondría una labor de sustitución en la prueba de un hecho fundamentador de la pretensión del demandante incidental, que, conforme a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, no puede asumir este juzgador. En consecuencia, la parte demandante incidental debe pechar con la falta de prueba del elemento objetivo o material de la presunción del artículo 444.1º del TRLC.

31. En consecuencia, la existencia de serias dudas de hecho, por la falta de aportación de prueba suficiente sobre el momento del nacimiento de la obligación de solicitar el concurso de acreedores, determina que no pueda acogerse la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º del TRLC.

CUARTO.- Segunda presunción invocada: Formulación, aprobación e inscripción registral de las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2021, previo a la presentación de la solicitud de concurso (presunción del apartado 3º del artículo 444 del TRLC ).

A) Doctrina jurisprudencial.

32. El actual artículo 444.3º del TRLC señala que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) 3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil".

33. El artículo 165.1.3º de la LC, actual artículo 444.3º del TRLC, contiene 3 presunciones independientes (incumplimiento de la obligación de formular las cuentas anuales, la falta de verificación de las cuentas anuales y la falta de depósito de las cuentas anuales), si bien el deber de congruencia impuesto por el artículo 172.1 de la LC, actual artículo 455.1 del TRLC, obliga a este Juzgador a analizar únicamente las modalidades invocadas: la falta de formulación y de depósito de las cuentas anuales. He leído la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013 y la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 y he llegado a la conclusión de que la apreciación de esta causa requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Un elemento omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación de formular y depositar las cuentas anuales.

b) Un elemento cualitativo: ciertamente en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia abogué por no exigir, en el supuesto de la presunción del artículo 165 de la LC, actual artículo 444.3º del TRLC, el nexo causal entre la conducta omisiva y la generación o agravación de la insolvencia, mas en el caso presente nos encontramos con que si no exigimos una cierta cualidad al incumplimiento, si no es relevante, no podríamos diferenciar los supuestos de incumplimientos sancionados por las normas societarias de los supuestos de incumplimiento acreedores de la calificación culpable del concurso. En este sentido, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 argumenta que:

" La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. El art. 25.1 del Código de Comercio así lo impone. Por su parte, la ley también impone un deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORME, así como la exigencia de su verificación ( arts. 253 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital ). El incumplimiento de este deber se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente. Junto a ello, la LSRL añadió la sanción del cierre del Registro Mercantil (cfr. art. 378 RRM ), regulado en los arts. 219 y ss. de la previgente LSA y en los arts. 279 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital .

En caso de concurso, además de las sanciones anteriores, la falta de depósito de cuentas o la falta de su verificación por auditor pueden suponer la sanción de culpabilidad, pero no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito o de verificación se declare culpable el concurso, si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. A diferencia de otros supuestos del art. 165, en el caso de la falta de depósito o de verificación se tipifica una conducta preconcursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia. Si el deudor no presenta cuentas para el depósito será sancionado con multa y con el cierre del registro, pero si no ha presentado las cuentas correspondientes a algún ejercicio de los tres anteriores al concurso, sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa."

B) Análisis del caso concreto.

34. No es preciso entrar a analizar la presunción invocada en segundo lugar, por cuanto que la argumentación que sustenta la invocación de la presunción del artículo 444.3º del TRLC, parte de una premisa que no puedo compartir, cual es que, antes de la presentación de la solicitud de concurso, los administradores sociales de ALEBOX tenían que haber formulado, sometido a su aprobación por la junta general y depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2021. La solicitud de concurso se presentó a finales del año 2021, siendo que, conforme al artículo 253.1 del TRLSC (" Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados"), no existía en ese momento la obligación de formular las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2021, por cuanto que dicho ejercicio no se había cerrado.

35. Pero es que, además, la presunción del artículo 444.3º del TRLC (" Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente") tiene un límite temporal reducido a las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, que no conlleva obligación alguna respecto de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio en el que se presenta la solicitud de concurso.

36. En consecuencia, procede la desestimación de la causa de culpabilidad del artículo 444.3º del TRLC, por no referirse al supuesto de base de la citada presunción.

QUINTO.- Cláusula general del artículo 442 del TRLC .

A) Análisis doctrinal y jurisprudencial.

37. El artículo 164.1 de la LC, dispone que " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubiera tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso". El actual artículo 442 del TRLC dispone que " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

38. He analizado la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 28 de junio de 2013, y he llegado a la conclusión de que para la concurrencia de esta causa de calificación culpable se requiere de la concurrencia de tres presupuestos:

a) Un elemento subjetivo: el dolo o la culpa grave del sujeto agente. La STS de 18 de marzo de 2015 insiste en la diferencia existente entre la mala fe del artículo 73 de la LC exigible para la subordinación de un crédito en el caso de las acciones de reintegración, y la culpa grave del artículo 164.1 de la LC, concretando que esta última " supone una infracción de diligencia exigible e infracción de deberes básicos de todo administrador".

b) Un elemento objetivo: la insolvencia.

c) Un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia: que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia.

c.1.-Como puede desprenderse de la STS de 10 de abril de 2015, la conducta del artículo 164.1 de la LC no es un tipo de resultado, en el sentido de que se haya eliminado el enlace causal por la mera concurrencia de una situación de insolvencia, sino que es preciso acreditar el enlace causal entre la conducta del administrador social y el resultado dañoso:

" El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso."

c.2.- A los efectos de valorar el enlace causal debe tenerse en cuenta la doctrina del TS al respecto. En este sentido, la STS de 5 de abril de 2019 distingue entre lo que denomina causalidad material o física y lo que denomina causalidad jurídica.

c.2.1.- La STS de 5 de abril de 2019 señala que " existe causalidad material o física cuando a través de una reconstrucción ideal de los acontecimientos se llega a la conclusión lógica de que de no haber mediado el hecho ilícito del demandado el daño no habría tenido lugar". En orden a apreciar la existencia de causalidad material o física, el TS acude, en primer lugar, a la teoría de la equivalencia de las condiciones, de tal forma que " sería causa toda condición que ha producido el resultado; de forma que éste no se hubiese desencadenado si la condición no se hubiese dado", considerando que " La teoría de la equivalencia de las condiciones es suficiente para revelar la existencia de la primera secuencia causal, esto es, para determinar la causalidad material o física". Esta teoría, como señala la STS de 5 de abril de 2019, fue criticada " por contradecir la sensibilidad jurídica, ya que se haría responsable al agente de todas las causas que preceden al resultado sin deslindar entre aquellas que originaron responsabilidad y aquellas que quedan fuera de ésta, lo que parece que sería de mayor interés en el campo del derecho". De ahí que sea necesario acudir a la causalidad jurídica.

c.2.2.- La STS de 5 de abril de 2019 explica que " La causalidad jurídica sirve para evitar que el sujeto negligente responda de cualquier consecuencia remota, improbable o indirecta que pudiera derivarse de su conducta", para lo cual se acude a la teoría de la imputación objetiva. La STS de 24 de febrero de 2017 recuerda que la teoría de la imputación objetiva " intenta superar la teoría de la causalidad adecuada, que a su vez suponía un avance sobre la teoría que resumida en la expresión latina "causa causae, causae causati" (quien es causa de la causa, es causa del mal causado)". De conformidad con la STS de 24 de febrero de 2017, la teoría de la imputación objetiva sirve para excluir la responsabilidad, y tiene como pautas o reglas las siguientes:

" a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios o inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las "desgracias" sí existen (los resultados que excedan del riesgo normal sí que son imputables).

b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas (no deben imputarse objetivamente a quien puso en marcha el curso causal si interviene imprudente o dolosamente un tercero, salvo que esta última conducta se haya visto decisivamente favorecida por la del autor mediato).

c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado.

d) El fin de la protección de la norma (no hay imputación objetiva cuando la norma transgredida persiga una finalidad diferente, no infrinja un deber o norma de seguridad).

e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta: Si el daño se habría producido igual, aunque se adoptase otra conducta, el evento dañoso no es imputable.

f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima).

g) Y, en todo caso, y como cláusula de cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito.

(iv) En efecto, se reafirma la sala en la sentencia número 147/2014, de 18 marzo, que: "la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación, comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza; criterios o pautas extraídas del sistema normativo, que han sido tomados en cuenta en diversas Sentencias de esta"."

B) Análisis del caso presente.

39. A propósito del análisis de la primera presunción invocada, la presunción del artículo 444.1º del TRLC relativa al retraso en la solicitud de concurso, puse de manifiesto que no se había aportado a este procedimiento prueba de hechos que lleven a este juzgador al convencimiento de que ALEBOX estaba incurso en situación de insolvencia en el ejercicio correspondiente al año 2019, pues únicamente se sustenta la citada afirmación en el carácter negativo del fondo de maniobra derivado de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2019, circunstancia que persiste, incluso más agravada, en las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2020. Expuse que el fondo de maniobra es una ratio que mide la liquidez de una sociedad, la capacidad de tener líquido suficiente para hacer frente a las obligaciones corrientes. Si bien es cierto que las crisis de liquidez de una sociedad suelen producir crisis de solvencia, en el supuesto de que no se renegocie la deuda, no se acudan a nuevas líneas de financiación que permitan apalancar la actividad de la sociedad y lograr dotar a ésta de liquidez para atender a sus obligaciones a corto plazo y conseguir ingresos procedentes de la actividad o no se acuda al procedimiento concursal, donde a través de las quitas que reducen la deuda y, por lo tanto, el desbalance, y la paralización de las deudas, tanto a corto como a largo plazo, se proporcione la liquidez necesaria para atender los pagos corrientes, ya que, al reducir el pasivo exigible y reequilibrar la relación o ratio entre activo total y pasivo total se recupere la solvencia, lo cierto es que es preciso un esfuerzo probatorio mayor y acreditar que la crisis de liquidez que denota el fondo de maniobra conllevó la crisis de solvencia, por cuanto que no se produjo ni la renegociación de la deuda, ni la concesión de nuevas líneas de financiación, ni se acudió a la solución concursal.

40. Ante la falta de dicha prueba, este juzgador no puede afirmar rotundamente, como ha hecho la asistencia letrada de SÜMEBA, que ésta se encontraba en situación de insolvencia en el ejercicio correspondiente al año 2019, por lo que no concurriría el elemento objetivo de la cláusula general. Es más, la AC recuerda que ALEBOX obtuvo la concesión de dos préstamos ICO, que ha contribuido a la mejora de la situación de ALEBOX, por cuanto que ha inyectado liquidez a la empresa, lo que ha supuesto la superación de la situación de iliquidez, y, por ende, el riesgo de insolvencia que pudiera producirse por el mantenimiento en el tiempo de la situación de iliquidez de una sociedad.

41. Pero es que, aun admitiendo que la situación de insolvencia de ALEBOX se hubiera dado en el ejercicio correspondiente al año 2019, falta toda prueba del nexo causal entre el acto constituyente de la agravación de la insolvencia y esta agravación. La asistencia letrada de SÜMEBA se limita a señalar que la solicitud de dos préstamos ICO, avalados por los socios de ALEBOX, supone una agravación de la insolvencia, pero, aplicando aquí la teoría de la causalidad jurídica, hemos de llegar a una conclusión totalmente contraria, por cuanto que, como ha expuesto la AC, precisamente la concesión de los citados préstamos dotó a ALEBOX de la liquidez necesaria para evitar que la crisis de liquidez por la que pasaba se transformara en crisis de solvencia y conjuró el riesgo jurídico de que concurriera el elemento objetivo de la necesidad de solicitar la declaración de concurso, o al menos, de que la insolvencia por la que atravesaba se agravara. La concesión de los citados préstamos no generó ni agravó la insolvencia, como también argumenta la AC.

42. En consecuencia, no puede admitirse la concurrencia de la cláusula general del artículo 442 del TRLC por la no acreditación de la concurrencia del elemento objetivo y del enlace causal propias de la citada cláusula.

SEXTO.- Tercera presunción invocada: inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud de concurso (presunción del artículo 443.4º del TRLC ).

A) Doctrina jurisprudencial.

43. El artículo 164.2.2º de la LC señala que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos". El actual artículo 443.4º del TRLC dispone: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes casos: (...) 4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos".

44. El artículo 443.4º del TRLC contiene 2 presunciones independientes (inexactitud de documentos y aportación de documentación falsa), habiendo invocado la AC la primera de las conductas: inexactitud de documentos. He analizado la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 27 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013, y la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013, y he llegado a la conclusión de que la concurrencia de esta causa exige los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación presentada en el concurso. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que " La conducta típica se da cuando, conocido el informe de la administración concursal, se verifica que la relación de acreedores presentada por el deudor difiere sustancialmente de la lista incorporada a dicho informe".

- Un elemento cualitativo: la falta de adecuación ha de ser relevante, en el sentido de que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. En este sentido, debemos estar al extracto transcrito de la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013. Asimismo, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 27 de junio de 2018 define este elemento de la siguiente manera:

"(... ) el incumplimiento ha de ser sustancial, entendiendo por tal aquél que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom ), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom ) (...)

De esta manera, el orden público y la seguridad del tráfico mercantil imponen a quienes intervienen en el mercado, singularmente cuando se trata de sociedades capitalistas, la elaboración de una contabilidad ajustada a ciertos requisitos formales, dirigidos a potenciar técnicamente el fiel reflejo de la situación de la empresa, de forma fiable y comprensible, por medio, como mínimo, de los libros obligatorios (...)

En cuanto a las irregularidades contables, hemos señalado reiteradamente que no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo sino tan sólo aquellos supuestos en los que se impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales."

B) Análisis del caso presente.

45. Veamos las inexactitudes que la AC imputa a don Sabino, como legal representante de ALEBOX:

a) La relación de acreedores: la asistencia letrada de SÜMEBA considera que la lista de acreedores aportada junto con la solicitud de concurso presentaba graves omisiones, como la del crédito de las entidades financieras que concedieron los préstamos ICO, lo que dio lugar a que la providencia de este Juzgado de 2 de marzo de 2022 por la que se solicitaba al instante del concurso la presentación de una lista de acreedores conforme indica el artículo 7.3º del TRLC. Pues bien, desde el momento en el que se presentó, a requerimiento de este Juzgado, la lista de acreedores conforme dispone el artículo 7.3º del TRLC, en el que se indica el crédito de las entidades financieras que otorgaron los préstamos ICO, no puede afirmarse la concurrencia del elemento cualitativo de la presunción del artículo 443.4º del TRLC, por cuanto que la AC conoció perfectamente la existencia de los créditos anteriores, hasta el punto de que es precisamente este conocimiento el que ha llevado a la AC a considerar que no concurre la presunción del artículo 444.1º del TRLC o la cláusula general del artículo 442 del TRLC.

b) La fecha de vencimiento de los créditos:

b.1.- La asistencia letrada de SÜMEBA entiende que se ha ocultado la fecha de vencimiento de determinadas facturas de su representada, lo que se pone de manifiesto en el informe de la AC, en el que se recoge una cifra de pasivo notablemente superior a la presentada por el deudor. De igual manera, si la asistencia letrada de la parte demandante incidental admite que la AC, sin necesidad de impugnar la lista de acreedores, ha podido llegar a conocer la cifra de pasivo real de ALEBOX, pese a la supuesta ocultación en el momento de la solicitud, tiene que admitir que no concurre el elemento cualitativo de la presunción del artículo 443.4º del TRLC, por cuanto que no ha impedido a la AC conocer la existencia de la fecha de vencimiento de los créditos y, por tanto, conocer la cuantía exacta de los créditos de los acreedores de ALEBOX. Es más, la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino recuerda que el crédito con SÜMEBA es contingente, lo que justifica las diferencias en su importe y fecha de vencimiento, pues no se sabía si se debería.

b.2.- También la asistencia letrada de SÜMEBA afirma que no consta en la lista de acreedores los créditos de CAIXABANK, MICRO BANK o SANTANDER, pero admite que éstos están recogidos en los textos definitivos de la AC, lo que implica, como hemos señalado, la no concurrencia del elemento cualitativo, por cuanto que la AC ha conocido la existencia de los citados créditos, y, por tanto, la supuesta inexactitud de la lista de acreedores no ha impedido a la AC conocer la realidad de la situación financiera de ALEBOX.

c) El inventario:

c.1.- La asistencia letrada de SÜMEBA afirma que el inventario aportado junto con la solicitud de concurso no recoge el valor de mercado que exige el artículo 7.2º del TRLC, lo que entiende que se deduce del hecho de que el inventario presentado junto con las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, las correspondientes al ejercicio del año 2020, arrojaba una cifra de 632.944,30 euros, mientras que, al presentar la solicitud de concurso, el importe del inmovilizado se vio reducido a la cifra de 16.762,01 euros, y los clientes pendientes de pago a la suma de 24.669,72 euros. La verdad es que no entiendo muy bien en qué consiste la presunta inexactitud grave de la documentación relativa al inventario, por cuanto que, desde el momento en el que se formulan las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2020, primer trimestre del año 2021, hasta el momento de la presentación de la solicitud de concurso, el mes de diciembre de 2021, ha transcurrido un tiempo en el que es normal que varíe el importe de partidas del inventario como el inmovilizado material y los clientes pendientes de pago, pues, en el primer caso, depende su valor de la amortización y de la venta que se haya podido hacer de elementos del citado inmovilizado, y, en el segundo caso, ante el cobro o no de determinados clientes y el surgimiento de nuevos clientes. Por tanto, no entiendo que concurra el elemento objetivo o material de la presunción del artículo 443.4º del TRLC. Es más, como señala la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino, la valoración de las partidas de inventario no es la misma si estamos ante una empresa en funcionamiento, que si estamos, como ocurre en el momento de la solicitud de concurso, ante una empresa en liquidación. Lógicamente los valores disminuyen.

c.2.- La asistencia letrada de SÜMABA recuerda que la AC indica que ALEBOX mantenía en su contabilidad la suma de 15.590,20 euros de metálico o cuentas bancarias, cuando no hay saldo en las cuentas bancarias. Esta afirmación, puesta en boca de la AC, ni se ha acreditado por la asistencia letrada de SÜMEBA, ni resulta relevante, por cuanto que no ha impedido a la AC conocer la verdadera situación patrimonial de ALEBOX.

46. En consecuencia, no concurre la presunción del artículo 443.4º del TRLC.

SÉPTIMO.- Cuarta presunción invocada: salida fraudulenta de bienes ( artículo 443.2º del TRLC ).

A) Doctrina aplicable.

47. El artículo 164.2.5º de la LC dispone que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". El actual artículo 443.2º del TRLC dispone que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: 2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

48. He analizado la STS de 10 de abril de 2015, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 25 de octubre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 18 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 23 de febrero de 2013 y la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013, y he llegado a la conclusión de que la concurrencia de esta causa precisa de la comprobación de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la realización de actos dispositivos de bienes del patrimonio del deudor. La salida de bienes o derechos es un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio. Así lo recuerda la STS de 10 de abril de 2015 cuando asumiendo la argumentación de la SAP Alicante (Sección 8ª), de 23 de febrero de 2013, reproduce un pasaje de ésta: " la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto del negocio fraudulento".

- Un elemento temporal: consistente en que la disposición se realice en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

- Un elemento intencional o subjetivo: consistente, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, en un " dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso. (...) este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento subjetivo". La STS de 27 de marzo de 2014, reiterada por la STS de 10 de abril de 2015 define el fraude exigible para considerar aplicable esta presunción:

" ii) El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

iii) La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamentedolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

iv) Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan."

49. Por falta de concurrencia del elemento intencional o subjetivo, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013, argumenta que " (...) la mera salida de activos del patrimonio del deudor, cuando tal salida responde a la extinción de obligaciones preexistentes, no resulta subsumible en la norma sancionadora, pues el crédito existía y con la entrega se realiza un acto debido, que solo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios".

50. Y respecto a la relación entre esta presunción de culpabilidad y las acciones de reintegración, la STS de 22 de abril de 2016 señala:

" CUARTO.- La salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

1.- Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que:

«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

»La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

»Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.

2.- En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto, en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento.

Como dijimos en la sentencia 1057/2010, de 7 de diciembre:

«El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores.

»Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo "no requiere la intención de dañar", sino "la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos", y "se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico" ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , y 662/2010, de 27 de octubre )».

3.- En consecuencia, respecto de esta primera causa de culpabilidad del concurso, el recurso de casación debe ser estimado."

51. La doctrina contenida en la citada STS es extrapolable también para el caso de que no se haya ejercitado una acción de reintegración de los actos dispositivos que son objeto de la presunción de salida fraudulenta de bienes del artículo 164.2.5º de la LC, ya que si se considera que los actos dispositivos objeto de la presunción de culpabilidad no son reintegrables por cuanto que no existe perjuicio para la masa activa, no puede afirmarse que existe intención de perjudicar a los acreedores cuando las operaciones discutidas no son aptas de perjudicar a la masa activa.

B) Aplicación al caso concreto.

52. Debe tenerse presente que lo que la asistencia letrada de SÜMEBA alega como acto dispositivo, esto es, la desaparición contable de las inversiones efectuadas en el año 2016, y que fueron contabilizadas en los años 2019 y 2020, pero no en el momento de la solicitud de concurso, no es lo que la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino considera como acto dispositivo, esto es, la realización de inversiones en el año 2016. Pero, como explica la asistencia letrada de ALEBOX y don Sabino, no puede entenderse que la desaparición contable de las citadas inversiones en el momento de la presentación de la solicitud de concurso pueda considerarse un acto dispositivo, por cuanto que no obedece a un acto de disminución del valor del patrimonio efectuado por el administrador único de ALEBOX, sino que obedece al perjuicio del aval que ALEBOX concedió a GRUPO MURAL, como consecuencia de que la entidad explotadora del "HOTEL ARCO DE SAN JUAN" presentó concurso de acreedores, de tal suerte que la inversión inicial se perjudicó y tuvo ALEBOX que afrontar la deuda de GRUPO MURAL. Por tanto, no se trata de un acto dispositivo el perjuicio del aval, y sí lo constituye la concesión del aval, que, como se otorgó en el año 2016, queda fuera del ámbito temporal de análisis de la presunción del artículo 443.2º del TRLC.

53. Por tanto, sin más análisis, procede la desestimación de la concurrencia de la presunción del artículo 443.2º del TRLC, por falta de acreditación del elemento objetivo o material de la presunción.

OCTAVO.- Primera presunción de culpabilidad invocada: simulación de una situación patrimonial ficticia ( artículo 443.3º del TRLC ).

A) Doctrina legal y jurisprudencial aplicable.

54. El artículo 443.3º del TRLC establece que el concurso se calificará como culpable " Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

55. La SAP Murcia (Sección 4ª), de 26 de julio de 2018, recuerda los elementos de esta presunción de culpabilidad:

" Ahora bien, ello no impide subsumir esa actuación en el tipo del art 164.2.6 LC , según el cual se califica culpable el concurso

" Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia"

La sentencia del TS de 14 de noviembre de 2012 enseña que la norma

«regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma»."

56. El análisis de la norma efectuado por la citada SAP Murcia, nos proporciona los siguientes elementos de la presunción de culpabilidad:

a) Un elemento material u objetivo: consistente en la realización o ejecución de uno o varios actos, de carácter jurídico (lo que excluye la creación de apariencia de situación patrimonial por simples vías de hecho), dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia.

b) Un elemento temporal: es necesario que los actos dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia, se realicen antes de la fecha de declaración del concurso.

c) Un elemento cualitativo: los actos encaminados a crear una situación patrimonial ficticia deben ser idóneos para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores.

d) Un elemento cuantitativo: la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

e) Un elemento negativo: el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en las propias presunciones de culpabilidad.

B) Análisis del caso presente.

57. La asistencia letrada de SÜMEBA afirma la concurrencia del elemento objetivo o material de la presunción del artículo 443.3º del TRLC sobre la base de que los gastos de aprovisionamiento y de personal que figuran en contabilidad no se corresponden con la realidad. Se trata de una mera afirmación sin correlato probatorio, que viene desmentido por el mero hecho de que la AC, que ha analizado la contabilidad y el centenar de facturas que obran en autos, no ha efectuado la afirmación de que esos gastos no se corresponden con la realidad. Se trata, la afirmación de la asistencia letrada de SÜMEBA, de la expresión de una máxima de experiencia que este juzgador no puede compartir, por basarse en el análisis riguroso de la prueba practicada.

58. No concurriendo el elemento objetivo o material de la presunción del artículo 443.3º del TRLC, es ocioso que nos detengamos en el análisis del resto de elementos.

59. En consecuencia, procede declarar fortuito el concurso de ALEBOX, por no haber sido posible acreditar las presunciones de culpabilidad ni los hechos integrantes de la cláusula general invocados en el informe de calificación de SÜMEBA.

NOVENO.- Costas procesales.

60. En cuanto a las costas procesales, habida cuenta de que no resulta de aplicación las reglas especiales del artículo 455.3 del TRLC, se regirán por la regla general del artículo 394 de la LEC, y, en consecuencia, al resultar vencida la parte demandante incidental, se impondrán las costas procesales a ésta, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas.