Sentencia Civil 3/2023 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 1, Rec. 748/2019 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

En la presente litis la actora, EFFORT RRHH ETT S.L. interesa que se dicte sentencia por la que se declare que los codemandados han realizado actos de competencia desleal en su contra en los términos descritos en la demanda, y que por todo ello se condene a los demandados:

1. A estar y pasar por dicha declaración.

2. Al cese de la conducta desleal.

3. A resarcirle solidariamente los daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal por importe CINCO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS CINCO EUROS Y NOVENTA CÉNTIMOS.

4.Imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Alega como hechos en que fundamenta sus pretensiones que es una empresa de trabajo temporal hasta tiempos recientes plenamente asentada en el sector de recursos humanos, con 15 años de experiencia y con una cifra de negocios en ascenso, superior en el año 2017 a los seis millones de euros.

Que con fecha 1 de septiembre de 2015 fue contratado en el departamento comercial el codemandado, D. Millán, -trabajador ajeno hasta ese momento al campo de las ETT, proveniente de una empresa de seguridad-, desarrollando en el momento en que cursó baja la condición de Jefe de dicho Departamento y teniendo, pleno acceso a datos sensibles tanto de la empresa como de los clientes y los trabajadores cedidos, teniendo su contrato de trabajo un anexo de confidencialidad, aunque los actos de competencia desleal fueron realizados durante la vigencia del contrato mismo.

Que con fecha 7 de abril de 2016 fue contratada la codemandada Dña. Felicidad, trabajando en el departamento de selección y teniendo por tanto acceso igualmente a información sensible de la empresa, trabajadores y clientes, contando su contrato con igual cláusula de confidencialidad.

Que durante el mes de julio del año 2018 ambos trabajadores, en primer lugar, la Sra. Felicidad y posteriormente el Sr. Millán, manifestaron su deseo de abandonar la empresa, este último, además, sin ninguna clase de preaviso, causando baja en la empresa ambos trabajadores con tan sólo un día de diferencia (el 31 de julio y el 1 de agosto respectivamente).

Que, durante este mismo período temporal, y las semanas siguientes fue perdiendo, la práctica totalidad de sus clientes, hasta dejarlo en una situación económicamente tan precaria que, fue necesaria la presentación de demanda de concurso voluntario de acreedores.

Que la totalidad de los clientes contrataron sin solución de continuidad con la empresa de la competencia ahora demandada INTEREMPLEO ETT S.L., quien, a su vez, había contratado a ambos ex trabajadores de la actora, quienes mientras aún se encontraban trabajando para ella:

- Se pusieron en contacto con sus clientes con la finalidad de quebrar la relación contractual existente y derivarlos a INTEREMPLEO ETT S.L.

- El Sr. Millán llegó a descargarse a su dirección de correo personal información sensible de la empresa.

- Y, mantuvieron contactos telefónicos constantes con varios directivos de INTEREMPLEO ETT S.L. e, incluso, con el administrador único de dicha empresa, D. Florencio.

Y después de relacionarse en la demanda de manera sistemática las pruebas de la competencia desleal que dice haber sido perpetrada por los codemandados, según consta en el informe pericial informático que acompaña a la demanda, finaliza su relato fáctico la actora haciendo una pormenorizada referencia a lo acontecido en el procedimiento de diligencias preliminares seguidas ante este mismo Juzgado con el nº 24/2019 a instancias de la actora con objeto de solicitar la documentación precisa para la interposición de demanda por competencia desleal rectora del presente procedimiento.

Frente a dichas pretensiones se opusieron los demandados, alegando, como cuestión previa la excepción de falta de legitimación activa, habida cuenta de que la actora se encontraba declarada en concurso y en fase de liquidación, y, por tanto, disuelta, cuando interpuso la demanda, y, negando que la actora haya sido una destacada ETT , pues sus cuentas reflejan resultados cada vez peores hasta llegar al año 2017 con unas pérdidas o resultados negativos de - 175.550,85 euros.

Siguen diciendo los demandados que el fundamento de la demanda se concentra exclusivamente en la pérdida de clientes en la segunda quincena del año 2018, cuando lo cierto es que la mercantil ya venía arrastrando deudas con la Seguridad Social, y que ya en el 2017 la propia contabilidad de EFFORT arrojaba importantes resultados negativos hasta el punto que se ha solicitado la declaración de culpabilidad en los autos de su concurso que se sigue ante este mismo Juzgado con nº 462/2018, y con base en hechos ejecutados por la dirección de EFFORT, entre ellos los realizados en los meses de enero y febrero del año 2018, es decir, antes de los hechos que se les imputan a los codemandados.

Continúan diciendo los demandados que con la demanda no se aporta ninguna prueba que acredite dichos actos, reduciéndose todo a imputaciones genéricas faltas de todo soporte probatorio, pero que no concurre ni inducción a la infracción contractual, ni violación de Normas, tampoco han incurrido en ningún tipo de práctica agresiva que haya influido lo más mínimo en la trayectoria societaria de EFFORT.

Y finalizan el escrito de contestación alegando que con los documentos que se aportan junto a dicho escrito ya se acredita que las reales causas de la actual situación de liquidación de EFFORT, causas que nada tienen que ver con los demandados.

SEGUNDO.-Falta de legitimación activa o de falta de capacidad procesal.

Centrado en los anteriores términos las cuestiones suscitadas, en líneas generales, se torna preciso, antes de entrar a conocer del fondo del asunto, resolver, con carácter previo, los óbices esgrimidos por los demandados en su escrito de contestación a la demanda.

Los demandados entienden que existe falta de capacidad procesal y de legitimación activa ( en realidad falta de capacidad para actuar en juicio, esto es falta de representación y defensa procesal, de hecho solicitan como consecuencia, con carácter principal, que se inadmita la demanda ) en la sociedad EFFORT RRHH ETT S.L, pues al estar suspendidas de facultades en su concurso, desde la apertura de la fase de liquidación, lo que aconteció por auto de fecha 1 octubre de 2019, debió de presentar la demanda su administración concursal y no ella.

La capacidad procesal, también denominada capacidad de obrar procesal o capacidad para actuar en juicio es, según SAP de Barcelona, núm. 337/2019, de 18 de junio" la aptitud de quien es parte para decidir por sí misma el ejercicio de los derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades de los que es titular; es decir, para realizar válidamente actos procesales, determinando por sí la conducta procesal a seguir".

En este punto, la jurisprudencia tiene declarado que no cabe confundir esa falta de capacidad procesal con la " falta de acción" ,con la " falta de legitimación" como hacen los demandados, puesto que como indica la SAP de Barcelona, núm. 192/2019, de 11 de abril " si ésta se refiere a la capacidad procesal de la parte no en abstracto sino en referencia a un proceso concreto y por estar las partes demandante y demandada en cierta relación con el objeto de litigio, aquélla atiende al éxito de la pretensión y para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso".

La capacidad procesal se regula en el artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El apartado 8 de dicho artículo hace referencia al supuesto de que el sujeto se encuentre sometido a concurso, supuesto en el cual puede verse limitada su capacidad de intervención en juicio y remite a lo dispuesto en la Ley Concursal.

Según SAP de Teruel, núm. 155/2019, de 21 de mayo; " Esta remisión debe entenderse realizada, entre otros al artículo 51, apartado 2 y 3, de la Ley Concursal , que regulan el modo en que la declaración de concurso ha de influir en la capacidad procesal del concursado en los distintos procesos singulares declarativos pendientes Así, se distingue en función de que las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio hayan sido suspendidas ( art. 51.2) -actual 120 TRLC - o estén sometidas a la intervención de los administradores concursales ( art. 51.3) -actual 119 TRLC -.

En el primer caso, el concursado es sustituido por la administración concursal en los procesos judiciales en tramitación. Así pues, la sustitución del deudor concursado por la administración concursal determina la 'salida' del concursado del proceso declarativo en tramitación. A causa de la sucesión procesal, el concursado deja de ser parte en ese proceso y su posición como demandante o demandado pasa a ser ocupada por la administración concursal".

Dicho lo anterior, y a tenor de lo prevenido en el artículo 120 del TRLC todo concursado que este privado, por suspensión, de sus facultades patrimoniales carece de capacidad para actuar en juicio y debe ejercitar su sustitución procesal la administración concursal.

Y ello es ciertamente razonable porque, si como bien con la entrada de dinero a la masa del concurso se beneficiaría a sus acreedores, finalidad última del concurso, el beneficio para la masa pasiva del concurso se consigue igualmente con el ahorro de costes.

El art 511 TRLC dice, respecto a la actuación de la administración concursal, que " la administración concursal será siempre oída sin necesidad de comparecencia en forma, pero cuando intervenga en incidente o recursos debe hacerla asistida de letrado. Cuando el nombrado administrador concursal o el auxiliar delegado, la dirección técnica de estos incidentes o recursos se entenderá incluida entre sus funciones".

Al respecto viene a colación el fundamento tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 2016, nº 459/2016 que dispone:

" En el ámbito legislativo ya se ha tomado conciencia del problema y ha habido varias reformas tendentes a esta reducción de costes, que, si bien son posteriores a la fecha de nombramiento del recurrente como administrador concursal, sirven de orientación para la resolución del recurso. En lo que respecta a los honorarios de los profesionales integrantes de la administración concursal, el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, reformó el régimen de la retribución de la administración concursal, aunque parcialmente quedara pendiente de una norma reglamentaria. Para ello, fijó las reglas a las que debía ajustarse el arancel de derechos de los administradores concursales, imputó los honorarios de los expertos independientes a la retribución de la administración concursal y, respecto a la determinación de las actuaciones del letrado administrador concursal que deben entenderse incluidas en esa condición, estableció que la dirección técnica de los recursos e incidentes se entenderá incluida en sus funciones".

En consecuencia, en un principio la demanda adolecía de falta de capacidad procesal de la sociedad EFFORT RRHH ETT S.L, pero, en contra de los que se afirma en la contestación a la demanda, es un requisito subsanable , por lo que es dable otorgar un plazo que se proceda a efectuar dicha subsanación, como aconteció en el supuesto de autos.

Efectivamente, el artículo 418 LEC, al que se remite, para la resolución de los óbices procesales como el alegado por la parte demandada, el artículo 538 del TRLC prevé que los defectos en la capacidad sean subsanables y que la parte que esté afectada, podrá corregirlo en el mismo acto de la audiencia o, en caso de que ello no fuera posible, se le otorgará un plazo de 10 días máximo, para que pueda subsanar el defecto, conllevando ello la suspensión de la audiencia, durante este plazo de tiempo.

Pero también es factible otorgar un plazo de subsanación de oficio, como se dio en el supuesto que nos ocupa mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de diciembre del 2019 al indicarle a la actora que " Asimismo, y visto el estado procesal del concurso de la demandante se le advierte del contenido del artículo 54.1 de la Ley Concursal ", defecto que fue seguidamente fue subsanado mediante comparecencia del administrador concursal de la sociedad EFFORT RRHH ETT S.L, otorgando apoderamiento apud acta a favor de la Procuradora Dª Inmaculada de Alba y Vera, comparecencia que va debidamente firmada por el citado administrador concursal, D. Juan .

Además, los codemandados en su escrito de proposición de prueba solicitaron, y fue admitido, el interrogatorio de dicho administrador concursal como parte, de forma que alegar que la falta de capacidad supone una actuación que trae a colación la doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de "venire contra factum propium", doctrina de creación jurisprudencial, que parte de la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio y según la cual, con fundamento en el principio de la buena fe ( art. 7.1 CC) y protección de la confianza creada por la apariencia, se impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuar cuando se han creado expectativas razonables (SS. 27 septiembre, 14 y 28 octubre 2005 , entre otras).

SEGUNDO.- Acción declarativa de deslealtad. Comportamientos desleales.

L a actora, en su demanda, efectúa varias imputaciones de deslealtad concurrencial a los demandados, en el fundamento jurídico primero de su demanda, a saber;

1º.- La realización de actos de denigración.

2º.-Inducción a la infracción contractual.

3º.- Violación de normas.

4º.- Practicas agresivas.

No obstante lo anterior, de la alusión que hace antes en el mismo fundamento jurídico de su demanda, resulta que ha de analizarse también si las actuaciones que se imputan a los codemandados, de estimarse acreditadas, encajan en la cláusula general del art. 4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, o en el art. 5 del mismo texto legal.

Dispone el artículo 4 de la citada ley que " Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe".

Los elementos constitutivos de dicha cláusula general son; 1) una actuación con fines concurrenciales y 2) una práctica concurrencial que, objetivamente, sobrepasa las exigencias de lealtad que deben delimitar a todo el mercado altamente transparente y competitivo.

La indefinición y amplitud de esa cláusula general viene delimitada por el ámbito objetivo y subjetivo que marca la propia ley; los comportamientos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales (art. 2) y por cualquier persona física o jurídica (art. 3).

Así, es desleal todo comportamiento en el mercado, con fines concurrenciales, contrarios a las exigencias de la buena fe en la competencia. Sujeto activo del acto desleal puede ser cualquier persona, tanto física como jurídica, que intervenga en el mercado, con tal de que lo haga con finalidad concurrencia. El acto así realizado merecerá el calificativo de desleal si resultase contrario a las exigencias de la buena fe en la competencia, lo que supone el ejercicio por cada cual de la libertad de competir acorde con los principios de nuestra Constitución económica. Así, la buena fe adquiere en el art. 4 de la L.C.D carácter normativo en sentido similar al que opera en el art. 1.258 del Código civil; buena fe normativa que figura dentro de su concepción objetiva (de formulación ética) en contravención a el concepto subjetivo de buena fe (que se aloja en su formulación psicológica) que tiene su expresión en nuestro derecho positivo en el art. 433 y 1.950 del Código Civil.

La buena fe normativa, como señala DE LOS MOZOS en su obra "El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil Español" sitúa la buena fe en el mismo plano que el uso o la ley, por cuanto adquiere función de norma dispositiva donde la voluntad de las partes se adecua al principio que inspira y fundamenta el vínculo obligacional.

Sobre dicha cláusula general la SAP de Barcelona secc.5ª, nº 618/2020, de 22 de abril dice:

"8. Como reitera la STS de 29 de octubre de 2014 (ROJ: STS 5212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5212 ), el tipo descrito en el actual artículo 4 de la Ley 3/1991 - 5 en la redacción anterior - fue construido, siguiendo el estándar de la buena fe, para permitir que se califiquen como desleales conductas que no estén descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe en sentido objetivo consiste.

La invocación de la buena fe incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones, observando las reglas de corrección y buenos usos en el mercado ( STS 7-3-96 ).

9. Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262 ) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], la cláusula general del artículo 5 LCD (hoy art. 4 LCD ) "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

10. Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 4 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 -RJ 2008, 3089-). Sólo cabe aplicar el artículo 4 LCD (antes, el 5) cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 -RJ 2000, 5097 - y 28 de septiembre de 2005 -RJ 2005, 8889-).

11. Como tiene declarado esta Sección 15ª, entre otras, en la Sentencia de 27 de enero de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:503 ), que invoca la de 9 de febrero de 2012 :

" una de las manifestaciones subsumibles en la cláusula general del art. 4 LCD son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se , no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios. Si esa misma conducta (la captación de la clientela) es desarrollada una vez se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia".

12. Como indica la STS 822/2011, de 16 de diciembre (Roj:STS 8836/2011 ), por lo general, la ilicitud se ha apreciado cuando la captación de clientela se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. Y la STS de 8 de junio de 2009 (Roj: STS 3877/2009 ) declara de forma expresa que no hay ilícito cuando la captación de la clientela se produce una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. En particular, la sentencia de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 LCD (actual art. 4.1 LCD ) quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela. También la Sentencia de 15 de julio de 2013 (Roj: 4498/2013): los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5 LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica [ STS de 3 de julio de 2008 , con cita de las anteriores sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005 , 1 de abril de 2002 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo de 2007 ]. Añade que, a pesar del importante valor económico de la clientela, nadie puede invocar ningún título respecto de esta, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos ( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 )."

Así pues, la cláusula general del artículo 4 de la LCD viene a ser una cláusula de cierre que tiene autonomía propia cuando los hechos desleales no puedan incardinarse en ninguno de los actos desleales específicamente tipificados en la ley, como ocurre con los hechos en los que se fundamenta la demanda, esto actos de captación de clientela y trabajadores de la actora por los demandados durante la segunda quincena del año 2018 realizados con aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía prestaban sus servicios el Sr. Millán y la Sra. Felicidad, que de ningún modo pueden ser calificados como una inducción a la infracción contractual, ni violación de normas, ni tampoco en ningún tipo de práctica agresiva.

Pero para que la demanda, en este extremo, pueda prosperar hay que recordar que a tenor de la doctrina de la carga probatoria consagrada en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a la actora acreditar que sus clientes y trabajadores fueron captados para la demandada por los citados demandados, cuando prestaba sus servicios para la empresa EFFORT RRHH ETT S.L, lo que de ser cierto podría llegar a ser incardinable en la cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal de acreditarse, además, el aprovechamiento y abuso en la realización de esa captación de clientes y trabajadores.

Pues bien, para cumplir aquel postulado probatorio debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo previsto en los artículos 328 y 329 de la LEC, fue propuesto por la actora como prueba la aportación por la parte codemandada de la siguiente documentación:

1.- CPDs (contratos de puesta a disposición de trabajadores) de INTEREMPLEO ETT S.L. desde el 1 de mayo de 2018 de todas sus usuarias, tanto en formato Excel como en PDF, y separados por clientes y mes.

2.- Relación de CPD comunicados por INTEREMPLEO ETT S.L. mediante la plataforma SIGETT por mes igualmente desde el 1 de mayo de 2018 en formato Excel y pdf.

Requerimiento no atendido, como tampoco lo fuera en las diligencias preliminares seguidas ante este mismo Juzgado con el nº 24/2019 por la demandada, y la consecuencia de la conducta omisiva debe ser la declaración de certeza de llos hechos que la actor pretendía acreditar con esos documentos en el presente procedimiento, esto es captación de los trabajadores de la actora por la demandada gracias a la intervención de los otros dos codemandados en aplicación de lo establecido en los artículos 329 y 261.4 de la LEC.

Efectivamente por auto de fecha 24 de septiembre de 2020 dictado por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, comparte la exégesis efectuada por el AAP de Cádiz de 14 de junio de 2011, según la cual lo dispuesto en el artículo 261.4 LEC ( " si la persona citada y requerida no atendiese el requerimiento ni formulare oposición, el tribunal acordará, cuando resulte proporcionado, las siguientes medidas, por medio de un auto, en el que expresará las razones que las exigen:

[...].

4.ª Si se hubiera pedido la exhibición de documentos contables, se podrán tener por ciertos, a los efectos del juicio posterior, las cuentas y datos que presente el solicitante") despliega efectos en el proceso declarativo ulterior, que en el caso es el presente procedimiento.

Dice la citada resolución de la AP de Cádiz, reproducida en la de la AP de Murcia, también citada, que :

"no es el Juez del procedimiento preliminar sino aquel que conozca del procedimiento principal, en el que lo actuado debe desplegar alguna virtualidad, quien podrá valorar el resultado de lo acontecido en aquel. Con independencia de lo que quisiera decir la norma, la locución "a los efectos del juicio posterior" vale tanto como en el seno del procedimiento posterior, y, en consecuencia, quien conozca del mismo será el llamado a ponderar, atendiendo las circunstancias del caso y a la actividad probatoria que ante él se practique, la eficacia que daba atribuirse a la conducta, omisiva o no de quien fue sujeto pasivo en el procedimiento preliminar, aunque solo sea porque el peticionario no tiene que aportar documentos contables o cuentas de clase alguna sobre cuya certeza haya de pronunciarse el Juez. La doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales es prácticamente unánime al considerar que el procedimiento preliminar ni se oriente ni puede serle reconocida una función que trascienda la meramente declarativa del proceso posterior y eventual, ajena por ello al aseguramiento o preconstitución y anticipaciones probatorias respecto a las cuestiones de fondo a dilucidar en el contingente proceso principal. A lo sumo, del resultado negativo de la diligencia preliminar puede seguirse una presunción iuris tantum favorable a las afirmaciones y datos suministrados por el peticionario de aquella y puede integrarse, si se presentara en el proceso principal posterior, como un elemento más de juicio junto con el resto del acervo probatorio que se practique, el cual acaso desvirtúe, en mayor o menor medida o revele completamente inexactos los datos, argumentos y documentos presentados por quien fue solicitante en las diligencias preliminares, existiendo dos preceptos específicos (los artículos 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que regulan dicha solicitud dentro ya del proceso principal.

En rigor, no se precisa en este trámite procesal que el tribunal que acuerde la práctica de la diligencia preliminar efectúe pronunciamiento alguno, ni siquiera parece vincularse definitiva e irreformablemente el poder decisorio del órgano que ha de conocer el procedimiento principal, lo que nos lleva a la estimación del recurso, aunque dicha estimación habrá de ser parcial ya que solicitándose el recurso la eliminación de la parte dispositiva de la medida, lo que procede no es su

supresión sino su reconducción a los justos términos en que debe expresarse la misma.".

Pero a mayor abundamiento, hay que destacar que acreditar la comisión de las infracciones, como la que aquí se discuten, a través de una prueba directa es altamente difícil, en cuanto permanecen en el fuero interno, es un elemento subjetivo, debido que se cometen con la finalidad de que no transciendan al exterior, que permanezcan ocultas, por lo que en el común de los casos a la acreditación de las mismas solo podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales. misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 8 de febrero del 2008 se ha pronunciado en relación con las pruebas de presunciones al decir que: " Esta prueba vendrá de la mano de las presunciones, en la mayoría de los casos. La denominada, bajo el imperio del Código Civil en su redacción anterior a la vigente LEC, prueba de presunciones (con tal carácter figuraba en la enumeración de los medios de prueba del art. 1.215 del Código Civil ) ha dejado de serlo para convertirse, tal y como dice la Exposición de Motivos de la LEC., en un método de fijar la certeza de ciertos hechos. En la actualidad, por tanto, las presunciones han cobrado una mayor relevancia, singularmente cuando las pruebas existentes son tan contradictorias entre sí que no permiten alcanzar una clara y contundente conclusión probatoria ( STS 11 octubre 1999 ), y tiene una especial importancia en aquellos casos en que se trata de acreditar la realidad de unos hechos que, por unas u otras razones (en ocasiones por su evidente ilegalidad como ocurre con los traspasos o subarriendos sin autorización, y en otras por intereses no necesariamente fraudulentos o ilícitos, como sucede con las simulaciones, fiducias, fideicomisos, etc.) a los intervinientes en los mismos no les interesa su divulgación o conocimiento por otras personas."

En el caso de autos hay varios datos objetivos, suficientemente probados, que nos llevan a concluir la veracidad de la comisión de la captación de clientes y trabajadores de la actora que se les imputan a los demandados con aprovechamiento de la información que en relación con los mismos tenían D. Millán y DÑA. Felicidad mientras todavía trabajaban para la actora.

Esos datos son:

1º.- Sendas empresas, actora y demandada, se dedicaban a la misma actividad en el momento en que acontecieron los hechos, pues era empresas de trabajo temporal.

2º.- D. Millán y DÑA. Felicidad eran trabajadores de la actora, dedicándose respectivamente a la dirección comercial y a la selección y reclutamiento de personas, teniendo por ello acceso a los datos de los clientes y de los trabajadores ( la información que sendos demandados compartían, eran, pues, complementaria, como ha manifestado la testigo Dª Zulima, que trabajaba de subdirectora en la mercantil EFFORT).

3º.- DÑA. Felicidad y D. Millán se dieron de baja en la mercantil EFFORT con un día de diferencia , concretamente la baja voluntaria de la Sra. Felicidad es de fecha 16 de julio de 2018 con efectos desde el 31 de julio del mismo año y la baja voluntaria D. Millán de fecha 30 de julio de 2018 con efectos desde el 1 de agosto del mismo año, este último sin preaviso, e indicando en la empresa que se marchaba a una empresa de seguridad " porque le habían hecho una oferta que no podía rechazar" (interrogatorio de Dª Zulima, y también ha depuesto en el mismo sentido el testigo Dº Marino).

4º.- Durante los meses de abril a agosto de 2018 se efectuaron llamadas desde los teléfonos de empresa por el Sr. Millán y la Sra. Felicidad tanto a clientes de la actora que de manera inmediata y masiva pasaron a serlo de Interempleo ETT S.L., así como llamadas a directivos de la demandada de dicha empresa de la competencia ( registro de llamadas e informe pericial informativo, pues si bien este último informe no ha sido ratificado por su autor, tampoco ello era preciso al no haberse impugnado su autenticidad, y además ha sido adverado por los testigos Dª Zulima y Dº Marino, este último presente cuando el perito realizo su labor, manifestando en su interrogatorio que fue precisamente él el quien encendió el ordenador.

5º.- El traspaso de clientes y trabajadores se produjeron sin solución de continuidad. En sus interrogatorios escritos FRUTAS NATURALES y el GRUPO SANGUI, lo han reconocido expresamente, la primera afirmando que prescindió de los servicios de la actora en agosto de 2018 y que el mismo mes contrataron los de la demandante, y el citado grupo en su testimonio escrito asevera que prescindió de los servicios de la actora en junio del 2018 y contrato los de la demandada en octubre de aquel año. Además, la práctica totalidad del resto de clientes, en sus testimonios escritos, han coincidido en que dejaron de contratar con la actora en fechas muy próximas a que los codemandados cursaran la baja voluntaria en aquella entidad, y ello pese a que dichos testimonios fueron vertidos sin permitirse a la parte actora formular ninguna pregunta. Este extremo también ha sido adverado por los testigos Dª Zulima y Dº Marino. Testimonio este último de cierta importancia, pues pese a afirmar que la actora le dejo de adeudar dos nominas, ha testificado a su favor.

Cierto es que en el interrogatorio escrito de algunos de esos clientes, se insiste, efectuados sin intervención de la actora, se indica que la cancelación de la relación con EFFORT RECURSOS fue la recepción de comunicaciones de embargo por parte de la AEAT, así, por ejemplo, lo indica el Sr. Adriano que depuso por escrito en nombre y representación del Grupo Sanguï, pero también lo es que fue dicho grupo empresarial el que adoptó la iniciativa de solicitar a diferentes Administraciones Públicas y privadas información confidencial sobre EFFORT, según se hace constar en el correo que se acompaña al informe pericial emitido por Dº Amador a instancia de los demandados como Anexo III. Correo remitido por Dº Marino, con copia para el Sr. Millán, un mes antes de que este causara baja en la empresa, siendo más que probable que dicha solicitud de información se interesara por las filtraciones de información que a su vez habían efectuado los demandados a los clientes. Nótese, además, que el cliente Campillo Palmera envió al Sr. Millán, a su correo corporativo que tenía en la actora el mismo día que se hizo efectiva la baja de este en EFFORT, el 1 de agosto de 2018, ( correo que se aporta como anexo XIII al contrainforme del perito aportado por los demandados) y en ese correo desde Campillo Palmera se comunica a aquel que han recibido una notificación de embargo de la SS ( notificación que le fue efectuada el 30 de julio de 2018, según anexo II del referido contrainforme) y pese a ello del contenido del correo no se desprende la intención de ese cliente de cesar su relación con la actora.

Los anteriores hechos, la captación de la clientela y clientes, se produce existiendo todavía el vínculo contractual anterior y con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporcionaba la empresa en la que todavía prestaban sus servicios al efectuarse dichos actos, y por tanto deben reputarse ilícitos por desleales, infiriéndose dicho aprovechamiento por el hecho que la captación de trabajadores se hizo de forma inmediata, cuando lo cierto es que el proceso de selección es largo, salvo que se tuviera de antemano esa información, que era de la que disponía la codemandada en cuanto encargada de la selección y reclutamiento de los clientes y otro tanto ocurre con la información de los clientes de la que disponía el Sr. Millán, según el mismo ha reconocido en su interrogatorio.

En consecuencia, dichas actuaciones deben reputarse ilícitos por desleales, y, por tanto, se declara que los codemandados han realizado actos de competencia desleal en contra de la actora.

TERCERO.-Acción de cesación.

Para evitar que continúe la lesión, la demandante ejercita la acción de cesación contemplada en el apartado 1 del artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal.

Con el ejercicio de esta acción se pretende la finalización de los actos de competencia desleal.

Sin desconocer que un pronunciamiento en este sentido carece ya de interés, dado que la actora esta disuelta y extinta como consecuencia de su liquidación en el proceso concursal ya concluido, a tenor de lo previsto en los artículos 410 y siguientes de la LEC, que se refieren a los efectos de la pendencia del procedimiento, procede también el acogimiento de esta acción.

CUARTO.-Acción indemnizatoria

Se ejercita también por la parte actora la acción de indemnización pretendiendo el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a consecuencia de las prácticas desleales desplegadas por los demandados y que cifra, por un lado, en la valoración de la cartera de clientes que fija, siguiendo el informe pericial emitido por el perito, economista y auditor, Dº Damaso, que acompaña a su demanda en la suma de 1.274.636,84 € , y por otro lado, los daños ocasionados porque la actora afirma que se vio abocada a solicitar el concurso de acreedores a consecuencia de esa pérdida masiva de clientes motivada por esas prácticas desleales, cifrando el perito en este caso ese daño adicional en otros 3.947.769,06€ los cuales determina por la diferencia de valoración de la empresa antes y después de pérdida de la cartera de clientes.

Por su parte, los demandados aportaron un contrainforme pericial emitido por Dº Amador, auditor de Interempleo, que lógicamente, y como ocurre con el aportado por la contraparte, favorece su tesis, y ello por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de emisión de informe por perito judicialmente designado, el objetivo de aquellos se fija solo por quien lo encarga, este elige libremente y paga a quien le informa y aporta o no el informe al proceso en función de que satisfaga o no sus pretensiones.

Dicho lo anterior, el art 348 LEC impone la valoración del dictamen pericial conforme a las reglas de la sana crítica, que como tiene dicho la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, entre otras, en sentencia de 5 de febrero de 2015 deben ser " entendidas como una especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado, una especie de módulo valorativo de carácter meramente admonitivo, pero no preceptivo que se ha identificado, como dice el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de Abril y 17 de Mayo de 1995 con las " más elementales directrices de la lógica humana "; o bien con " normas racionales ", con el " criterio lógico " ( Sentencia de 30 de Julio de 1999 ) o con el " raciocinio humano " ( Sentencia de 24 de Octubre de 2000 y 4 de Junio de 2001 ) y que constituye el criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales, como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 31 de Julio y 16 de Octubre de 2000 ".

Esa misma Sala ha manifestado en la sentencia de 9 de febrero de 2012 , entre otras, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo contenido en las sentencias de 11 de mayo de 1981 y 28 de noviembre de 1992 , que "... la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes", y en misma resolución se recuerda que "Es reiterada la jurisprudencia que declara que la prueba pericial es apreciable discrecionalmente, pudiendo el Juzgador, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos, incluso prescindir de su resultado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1992 , 26 de enero de 1993 , 4 de mayo de 1993 , 2 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1994 , entre otras)."

Para la valoración de las pruebas periciales practicadas debe partirse de que en la actora se da una circunstancia especial, y es que estaba obligada a auditarse y no se auditó, razón por la cual el perito de la parte actora no tuvo en cuenta en su informe, en contra de lo que se afirma en el mismo y en el contrainforme que se aporta por los demandados, la cifras contables no auditadas, sino en los datos facilitados por la Central de Balances de Banco de España, tal y como ha afirmado al ser interrogado sobre su pericial el Sr. Damaso, y por tanto, utiliza un beneficio teórico de la compañía, datos meramente estadísticos que además no tienen en cuenta el tamaño ni rango de la empresa.

Por otra parte, se comparte el criterio del perito Sr. Amador de que el pretendido daño económico que se reclama en la demanda está sobrevalorado en 1.274.636,84 €, pues al calcular los daños por pérdida de clientes tiene en cuenta también las ventas a esos clientes que cifra en ese importe, pero es que además teniendo en cuenta que las ultimas cuentas que fueron depositadas por EFFORT, las del ejercicio 2017 ( anteriores a la realización de las conductas desleales), arrojaron un resultado negativo de -175.550,85€ nos lleva a la convicción de que no es adecuada la conclusión que alcanza el perito de la actora valorando la empresa en 3.947.769,06€ cuando en el último ejercicio que presentó cuentas tuvo pérdidas por el anteriormente citado importe, que no se tienen en cuenta, como tampoco tiene en cuenta otros gastos de la empresa que no sean los de personal.

En consecuencia, se concluye que no puede prosperar la acción indemnizatoria por daños y perjuicios al no estar debidamente acreditados por la parte actora cuales fueron los realmente irrogados por las conductas desleales de los demandados, al basarse el informe que presenta en datos meramente teóricos, y ello debido a una causa imputable a aquella, al incumplir su obligación de auditar cuentas.

QUINTO . - De las costas procesales.

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, por lo que al estimarse parcialmente la demanda no se hace expresa imposición de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.