Sentencia Civil 66/2023 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 1, Rec. 206/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. - Planteamiento.

La administración concursal de la mercantil del concurso seguido en este Juzgado con el 206/2022, solicita que se dicte sentencia declarando;

1º Culpable el concurso de la mercantil "DETOYSAN-3, S.L." que se tramita en este Juzgado Mercantil N.º Uno de Murcia bajo el número de Autos CNA Concurso Abreviado 206/2022.

2º Personas afectadas por la calificación de culpable a:

- Don Felicisimo, socio, gerente y apoderado desde el 10 de noviembre de 2021 hasta la actualidad y, a Dª Olga, como administradora única de la mercantil "DETOYSAN-3, S.L." desde el 10 de noviembre de 2021 hasta la actualidad.

- Subsidiariamente, a D. Gabriel, como padre del socio, gerente y apoderado de la concursada.

En escrito posterior se incluyó entre las personas afectadas a Dª Pilar.

Inhabilitando a Don Felicisimo y a Dª Olga, para administrar bienes ajenos durante un periodo de ocho años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Y condenando a:

1º.- A D. Felicisimo, como socio, gerente y apoderado de la mercantil "DETOYSAN-3, S.L." a reintegrar a la masa el importe de 204.289,88 €, a las que se deberán añadir los intereses calculados al tipo legal más dos puntos desde la fecha en que percibió cada una de las cantidades que totaliza dicha suma y el momento en que realmente las reintegre.

2º.- A Dª Olga como administradora única de la de la mercantil "DETOYSAN-3, S.L." a reintegrar a la masa el importe de 54.714,49 €, a las que se deberán añadir los intereses calculados al tipo legal más dos puntos desde la fecha en que percibió cada una de las cantidades que totaliza dicha suma y el momento en que realmente las reintegre.

3º.- Solidariamente a D. Felicisimo y a Dª Olga, a reintegrar a la masa el importe de 91.847,08 €, a las que se deberán añadir los intereses calculados al tipo legal más dos puntos desde la fecha en que percibió cada una de las cantidades que totaliza dicha suma y el momento en que realmente las reintegre.

4º.- D. Gabriel como padre del gerente y apoderado de la mercantil "DETOYSAN-3, S.L." a reintegrar a la masa el importe de 15.000,00 €, a las que se deberán añadir los intereses calculados al tipo legal más dos puntos desde la fecha en que percibió cada una de las cantidades que totaliza dicha suma y el momento en que realmente las reintegre.

5º.- A D. Felicisimo, a Dª Olga y, su cómplice D. Gabriel, a indemnizar por daños y perjuicios la mercantil "DETOYSAN-3, S.L." con ocasión de la conducta fraudulenta manifestada.

6º.- A Don Felicisimo y a Dª Olga a pagar a los acreedores concursales el importe total que de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, coincidente con el déficit patrimonial final de la sociedad.

Para ello, la administración concursal ( en adelante AC) fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las siguientes causas, que, aunque se invocan en otro orden, se reseñan y serán analizadas por su orden legal:

1º.- En la cláusula general prevista en el artículo 442 del TRLC.

2º.-En en el supuesto especial o presunción iuris et de iure de culpabilidad del 443.2º del TRLC: salida fraudulenta de bienes del deudor.

3º.-En la presunción iuris et de iure de culpabilidad prevista en el 443.4º del TRLC: inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud del concurso.

3º.- En la presunción iuris tantum de culpabilidad del 444.1º del TRLC: incumplimiento del deber de declarar el concurso.

Frente a la calificación del concurso como culpable la concursada y las personas respecto a los que se interesó su declaración de personas afectadas o cómplices se han opuesto a las causas invocadas de contrario-si bien no a todas- en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos.

Pero antes de analizar cada una de esas causas hay que reseñar que la AC emplea buena parte de su informe de calificación a relatar que la creación de la concursada fue efectuada de forma abusiva y fraudulenta para eludir el impago de deudas de una tercera mercantil, TRANSORTES HISPANO TERSA S.L. ( sociedad administrada por Dª Pilar) como se constató en un acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario que impuso la AEAT a la administradora de la ahora concursada, Dª Olga ( hija de Dª Pilar) pudiendo entenderse que había habido una derivación de clientela y patrimonial y de actividad, pero dicha actividad fraudulenta debió valorarse, en su caso, en la sección de calificación del concurso de TRANSORTES HISPANO TERSA S.L. seguido en su día ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia y ya concluido por insuficiencia de masa por auto de fecha 12 de febrero de 2018.

SEGUNDO. - Clausula general

De esa cláusula general, prevista en el artículo 442 del TRLC se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015) esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable del artículo 443 del TRLC o del artículo 444, y " si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos". Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la LC como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente.

Por ello, en el presente caso, en el que la administración concursal subsume los mismos hechos en un supuesto especial de culpabilidad (salida fraudulenta de bienes) y en la cláusula general debería procederse al análisis de esa presunción absoluta con antelación, pues de ser aplicable no sería de aplicación la cláusula residual o de cierre del artículo 442 del TRLC, como aquí acontece como se verá.

TERCERO. - Inexactitud documental.

La AC fundamenta esta presunción diciendo que, en la lista de acreedores aportada en la solicitud de concurso, la concursada omitió los créditos de dos entidades financieras (CaixaBank y CAJAMAR), créditos que fueron posteriormente incluidos en la lista de acreedores tras recibir esta AC la correspondiente comunicación por parte de estas, así como en la inexactitud grave de las causas de la insolvencia.

Frente a dichas alegaciones ni la concursada ni las personas afectadas han alegado nada en su defensa, lo que podría facultar a esta juzgadora a tenerlas como admitidas tácitamente a tenor de lo prevenido en el artículo 405.2 de la LEC (referido a la forma de la contestación de la demanda) y ello habida cuenta de que el artículo 451 del TRLC ( que se refiere a la oposición a la calificación) indica, en su apartado primero, que la oposición a la calificación debe hacerse en la forma prevista para la un escrito de contestación a la demanda.

No obstante lo anterior, debe recordarse que la presunción analizada en el presente fundamento jurídico, la del artículo 443.4º del TRLC ( inexactitud documental ), tiene una finalidad clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación aportada por el concursado no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, o gravedad que se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor , y en el supuesto de autos la AC al invocar este supuesto especial de culpabilidad que consiste en la inexactitud documental se limita a señalar que " la concursada omitió los créditos de las entidades financieras" (...) así como que incurrió en " inexactitud grave de las causas de la insolvencia" ello sin mayor precisión, lo que impide a esta juzgadora entrar a valorar si las inexactitudes denunciadas tienen la suficiente entidad para incardinarse en la presunción del artículo 443.4º del TRLC.

Por tanto, debe de concluirse que no se acredita en el caso la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 443.4º del TRLC.

CUARTO. - S alida fraudulenta

Esta causa de calificación del concurso como culpable que se esgrime por la AC la hace descansar en que se han efectuado reintegros en efectivo y transferencias por importe total de 355.851,45 €, reseñando de forma textual que "la cifra total de fondos retirada de las cuentas corrientes de la concursada asciende a 264.004,37 euros, mientras que el saldo reflejado en contabilidad como derecho de crédito en la cuenta "551 Socio Miguel" asciende a 355.851,45 euros, esta AC no ha podido conciliar ambas cifras, dado que para ello hubiera sido necesario analizar información de ejercicios anteriores a 2019".

Además de un cobro indebido por un importe total de 10.000,00 € ( importe del pagaré N.º de serie 5.975.272 4 a la deudora la mercantil "AGRICOLAS HNS. HERNANPE SLL) percibidos en efectivo por D. Felicisimo del siguiente modo:

-En fecha 27 de mayo de 2022 la cantidad total de 2.500,00 €.

- En fecha 1 de julio de 2022 la cantidad total de 2.500,00 €.

- En fecha 6 de junio de 2022 la cantidad total de 2.500,00 €.

- En fecha 10 de junio de 2022 la cantidad total de 2.500,00 €.

La concursada y Dª Pilar no dice nada respecto a tales hechos, en tanto que D. Felicisimo y Dª Olga manifiestan en relación a dichas imputaciones, en sus respectivos escritos de oposición, que la propia AC en su informe de calificación reconoce que no ha podido conciliar esas cifras por falta de información y que la salida por importe total de 91.847€ fueron realizadas con anterioridad al periodo analizado por la AC.

Dicho lo anterior, debe analizarse si los hechos alegados por la AC, y que están debidamente acreditados ( bloque documental nº 2 y nº 3 y documentos 4 al 6 del informe de calificación) constituyen una salida fraudulenta de bienes del deudor.

La conducta a la que alcanza dicha presunción iuris et de iure no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, período sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad.

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal.

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o más actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente él o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Como señala el Tribunal Supremo (Sección 1ª) en Sentencia núm. 269/2016 de 22 abril "En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que:

«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

» La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

» Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2. 5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores."

Dicho lo anterior, resulta que no se discute por ninguno de los demandados opuestos la veracidad de los hechos objetivos que la AC esgrime para fundamentar la última de las causas de culpabilidad que alega, sino que lo discutido es si esas salidas patrimoniales pueden tildarse de fraudulentas. Y ya se indicó anteriormente que no es suficiente demostrar que se realizaron actos de disposición patrimonial de bienes de derecho que causaron perjuicio a los acreedores, que pudieran justificar una sentencia estimatoria de una acción rescisoria, sino que además en sede de calificación debe acreditarse ese plus que se requiere para que la causa de culpabilidad del concurso pueda ser acogida, es decir, el conocimiento del eventual perjuicio patrimonial derivado de esas salidas patrimoniales, la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron necesariamente los intervinientes asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores, lo que debe inferirse por la vía indirecta de las presunciones dada dificultad de acreditar un elemento subjetivo.

Y en el supuesto de autos es indudable que ese plus concurre atendiendo a los antecedentes de la concursada, creada para eludir el pago de deudas de una sociedad anterior dedicada a la misma actividad económica y con los mismos elementos personales y materiales y mismo domicilio y cuyos socios son miembros de una misma familia.

Ahora bien, hay que precisar que no todas las salidas o disposiciones de numerario se produjeron en los dos años anteriores a la declaración de concurso, como puede apreciarse en el cuadro del informe con el resumen de las disposiciones realizadas en las cuentas titularidad de la concursada que abarca desde el 1 de enero de 20019 al 28 de abril de 2022 y el concurso fue declarado el 14 de junio de 2022, lo que no impide que el concurso deba ser calificado de culpable por concurrir la causa prevista en el artículo 443.2º del TRLC.

QUINTO. -Presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 444 1º del TRLC . Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal aduciendo textualmente" En el caso de la concursada se tiene que, por lo acreditado en la documentación adjunta al presente informe y por la documentación aportada por los propios acreedores en su comunicación de créditos, la fecha a partir de la cual dejó de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles se sitúa en el año 2019 cuando no pudo atender al pago de las facturas de la sociedad acreedora "COMBUSTIBLES LA HITA, S.L.U." por importe de 62.612,38 € uno de los créditos más relevantes de la lista de acreedores, al que le siguen las mercantiles acreedoras "TRANSPORTES LOS GINELOS, S.L.U." cuyo crédito por importe total de 42.471,00 € venció en el 2021 y " Miguel" cuyo parte del crédito también venció en el año 2021. Tras estos incumplimientos iniciales, se ha producido un incumplimiento generalizado en la atención de las obligaciones del pago de acreedores, entre los que se encuentran, los organismos públicos.

Fijada la fecha anterior, el concurso se presume culpable si la solicitud del mismo no se produce dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de sobreseimiento generalizado de los pagos, esto es, entre el año 2019 y 2021, y puesto que la fecha de solicitud del concursado ante el Juzgado de lo Mercantil de Murcia fue el 27 de mayo de 2022, cabría firmar, en principio, que la concursada presentó su solicitud de concurso con un retraso indebido de al menos un año y medio, respecto de la fecha en que tenía obligación de presentar dicha solicitud. No puede pasarse por alto en este caso que el cumplimiento tardío de un año y medio, respecto de la fecha en que tenía obligación de presentar dicha solicitud de la obligación de solicitud del concurso fue excesiva si se tiene en cuenta que, según hemos visto, que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ha sido constante a lo largo de este tiempo y no se han adoptado medidas tendentes a la salida de la situación de insolvencia actual".

Según el artículo 444 1º del Texto Refundido de la Ley Concursal se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción originaria de esta presunción.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015, entre otras), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 del TRLC al reseñar que " El deudor deberá solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual"( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia.

Pero sí que incumbe a los actores, sino la fijación exacta del día inicial en el surge la obligación de instar el concurso, pues como dice la STS de 3 de julio de 2014," la determinación del "día exacto" de la insolvencia es intrascendente", si al menos la fecha aproximada, y en el caso la sitúan en septiembre de 2019.

Dicho lo anterior, hay que recordar que como se recoge en las SSTS de 15 de octubre de 2013, 1 de abril de 2014, 7 de mayo de 2015 y de 22 de abril de 2016, entre otras, no cabe confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC, como causa de disolución societaria, con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2 del TRLC, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso, pero que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen. No son situaciones identificables, como indica la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) al decir que " en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

Ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal (artículo 2 del TRC transcrito up supra).

Por tanto, no se trata de determinar si la sociedad en concurso tenía un desbalance patrimonial que imponía su disolución antes de ser declarada en concurso, para lo que sería trascendental el análisis de la contabilidad de la sociedad, aunque la administración concursal en su informe así lo hace también, sino que lo relevante es la falta de liquidez, lo que se hace patente ya en el ejercicio 2019, cuando dejó de atender el pago a sus acreedores según manifestación de la AC y no combatida.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art. 444 1º del TRLC.

QUINTO. -Personas afectadas.

El artículo 455. 1 del Texto Refundido de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Dicho lo anterior, la administración concursal solicita que las personas que deben quedar afectadas por la calificación deben ser D. Felicisimo, Dª Olga, Dª Pilar y D. Gabriel.

Dª Olga debe ser declarada persona afectada en cuanto administradora social de la concursada.

A D. Felicisimo se solicita su declaración de persona afectada por ser socio, gerente y apoderado de la concursada. Ni como socio ni como apoderado podría ser declarado como persona afectada, como socio no hay ninguna previsión al respecto pero como apoderado actualmente tampoco la hay pues el TRLC en su redacción del 2020 sustituyó la figura del apoderado por la de director general, alto directivo que suele ser denominado como gerente, director, director ejecutivo, o, incluso, con las siglas en ingles CEO ( Chief Executive Officer), y en el caso de autos procede declararse como afectado al no negarse por el Sr. Felicisimo en su escrito de oposición que ostente dicho cargo en la empresa.

A D. Gabriel se interesa que se declare como persona afectada, incompresiblemente, por el hecho de ser padre del anterior, lo que obviamente no puede ser acogido, como tampoco la declaración de persona afectada de Dª Pilar de quien se interesa su declaración de persona afectada en escrito posterior al informe de calificación y sin más explicación.

SEXTO.-Cómplices

El TRLC regula la figura de los cómplices en su art. 445 señalando que: " Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable".

Como se puede comprobar, el precepto habla de terceros, pues no son personas afectadas directamente por la sentencia de calificación.

La figura del cómplice es accesoria, de manera que, si no existe persona afectada o ningún acto que fundamente la culpabilidad del concurso no puede condenarse a un tercero cooperador, como ha reconocido la jurisprudencia. Así, la SAP de Madrid Sección 28ª, núm. 134/2015, de 8 de mayo de 2015 considera: " El carácter marcadamente accesorio de la figura del cómplice hace que, no pudiendo apreciarse la concurrencia de ningún acto capaz de fundar la calificación de culpabilidad, tampoco pueda conceptualmente concebirse conducta alguna de cooperación respecto de ese acto inexistente".

En cuanto a los requisitos que debe reunir el cómplice para ser considerado como tal, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en diversas sentencias (STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, STS nº 202/2017, de fecha 29 de marzo de 2017 y la STS nº 583/2017, de fecha 27 de octubre de 2017), realiza una enumeración de los mismos. Así pues, los requisitos que dan lugar a la complicidad en el concurso son los siguientes:

a) El cómplice haya cooperado de forma relevante con alguna de las personas afectadas por la sentencia de calificación, realizando actos que funden la calificación del concurso como culpable.

b) Debe existir dolo o culpa grave en dicho acto de cooperación.

Además, en la STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, se establece también como requisito la voluntariedad del cómplice, esto es, que exista ánimo defraudatorio o al menos, connivencia con el concursado en el mismo acto que fundamenta la calificación culpable del concurso.

Al entender que debe existir voluntariedad por el cómplice para ser considerado como tal, puede parecer que se debe exigir como requisito la finalidad de perjudicar a los acreedores del concurso, pues son estos los verdaderos damnificados por las conductas culpables. Sin embargo, la STS nº 174/2014, de 27 de marzo de 2014, la cual es citada en la referida STS nº 5/2016, entiende que no es necesario que el cómplice tenga ese ánimo de perjudicar a los acreedores, sino que basta con que el propio cómplice tenga conocimiento de que su conducta dolosa o gravemente culposa perjudica a los mismos.

El concepto de " cómplice" contenido en el art. 445 TRLC dista mucho del mismo término empleado en el ámbito penal. La SAP de Murcia nº 326/2013, de fecha 16 de mayo de 2013, ante una absolución en el procedimiento penal, declara: " Tal absolución no impide que en el procedimiento concursal pueda ser declarada la complicidad de esta, pues los principios que rigen uno y otro proceso son diferentes".

Pese a que el TRLC no realiza un listado de las personas que pueden ser declarados cómplices en la sentencia de calificación, ni delimita negativamente a los que no, se debe considerar como elemento subjetivo negativo, al administrador de derecho, de forma que la figura de cómplice se define por la ajenidad a la condición de administrador de la concursada y tal condición concurre en el caso que nos ocupa en D. Gabriel, cuya condena como cómplice se interesa de forma subsidiaria en el informe de calificación, y en el que concurre tal condición en cuanto se apropió indebidamente de fondos del patrimonio de la concursada por importe de 15.000,00 €, lo que sin duda efectúa en connivencia con los declarados personas afectadas ( administradora y gerente de la empresa y nieta e hijo respectivamente de aquel).

SEPTIMO. - Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación (" contendrá" dice el art.455 del TRLC), aparte de la determinación de las personas afectadas, es "l a inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período".

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 reiterada en STS de 18 de marzo de 2015, entre otras " la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ".

La administración concursal en su informe solicita que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período de ocho años a Dª Olga y a Dº Felicisimo ( este no se puede inhabilitar al no declararse persona afectada, sino cómplices y es bien sabido que a los cómplices no se les puede inhabilitar) pero en el dictamen de calificación se analiza en este apartado la gravedad y perjuicio causado, así como la existencia de otras sentencias de calificación en los que la misma persona hubiera sido ya inhabilitada, que son los parámetros previstos en el art 455.2.2º TRLC para graduar su extensión.

En el caso de autos las personas afectadas por la calificación es Dª Olga administradora formal de la mercantil en concurso en periodo de tiempo en el que se realizaron los hechos que motivan la calificación del concurso culpable y su padre y gerente de la concursada.

Y respecto a la gravedad, debe recordarse que las causas que motivan la declaración de culpabilidad del concurso es la salida fraudulenta de bienes y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso y respecto al perjuicio causado debe tenerse en cuenta que el importe de que han dispuesto y que ha permitido disponer a los miembros de su familia de las cuentas de las concursadas asciende a un total de 264.004,34€ lo que les hace merecedores de la imposición de la condena de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el período de cuatro años desde la firmeza de la presente sentencia. Y se imponen a los dos afectados por la calificación la inhabilitación en el mismo grado, pues si bien el dinero detraído que motiva la salida fraudulenta de bienes es superior en el caso del director general, el incumplimiento del deber de solicitar el concurso solo es imputable a la administradora social.

SEPTIMO. - Devolución de bienes y derechos.

A diferencia del pronunciamiento relativo a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, que es automático -si bien aquí no procede porque los demandados no ostentan créditos frente a la concursada- otros pronunciamientos patrimoniales, incluido, el déficit concursal, no son consecuencia inmediata de la declaración de afectación.

Respecto al efecto de la calificación del concurso como culpable previsto en el artículo 455.2. 4º TRLC (la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa) es preciso que los solicitantes de dicha condena precisen, no solo que bienes y derechos han sido obtenidos del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, sino además deben precisar por qué deben calificarse de indebida dicha obtención o recepción, y en el caso de autos y en el supuesto de autos está debidamente justificado sendos extremos.

En consecuencia, procede la condena a la persona afectada y a su cómplice a la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa esto es D. Felicisimo debe reintegrar a la masa el importe de 204.289,88 €, Dª Olga el importe de 54.714,49 €, y D. Gabriel el importe de 15.000,00 €.

OCTAVO.- Indemnización de daños y perjuicios.

La indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 455 TRLC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, además de a los cómplices, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar debidamente:

a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad.

b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables,

c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En el informe de calificación cifra los daños y perjuicios a reparar en 365.851,45€ , importe en el que se cifra el incremento del déficit patrimonial que pretende que sea indemnizado por Dº Felicisimo, Dª Olga y D. Gabriel, pero sin mayor esfuerzo argumentativo ni acreditativo de la concurrencia de los requisitos precisos para que esa pretensión pueda ser acogida.

NOVENO.-Déficit concursal.

Resta por determinar la solicitud efectuada por la AC que se condene a Dº Felicisimo, a la totalidad de la cobertura del déficit.

Esta responsabilidad concursal está prevista actualmente en el vigente artículo 456 del TRLC, que introduce una importante novedad en materia de calificación, y es acoger por vez primera una interpretación autentica del déficit concursal, al decir el su apartado segundo que " Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores".

Se consagra, así, legislativamente una concepción del déficit concursal, que podría calificarse de patrimonial, y que difiere diametralmente de la definición consagrada por la jurisprudencia poco antes de la entrada en vigor del TRLC el 1 de septiembre de 2020 y después de su publicación, que aconteció el 5 de mayo.

Efectivamente, el TS dictó dos sentencias consecutivas en la misma fecha, el 29 de mayo de 2020, creando con ello jurisprudencia, (sentencias nº 123 y 124/20), donde después de hacer un recorrido histórico sobre el déficit, indagan su naturaleza y concluyen que, como la ley no aclara cual sea su definición, optan, atendiendo a su naturaleza, no por una concepción patrimonial del déficit como ha hecho el texto refundido, sino por una concepción liquidativa, considerando que es la parte no satisfecha de los créditos en liquidación.

Dice el TS en las expresadas sentencias, que se reproducen ampliamente por su interés, que " La cuestión suscitada en el presente recurso gira en torno a la interpretación de qué debe entenderse por "déficit", a efectos de la responsabilidad prevista en el art. 172 bis LC .

No hay duda de que, de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por este RDL. Pero para poder interpretar el tenor de este artículo, en la versión actual, aplicable al caso, es preciso conocer la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal.

3. Regulación originaria de la responsabilidad a la cobertura del déficit. En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la calificación culpable del concurso daba lugar a los siguientes pronunciamientos: la identificación de las personas afectadas por la calificación, en relación con cada una de las causas que justificaban la calificación culpable de concurso, y, en su caso, de los cómplices ( art. 172.2.1º LC ); "la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años..." ( art. 172.2.2º LC ); y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados" ( art. 172.2.3º LC ).

Además, el art. 172.3 LC contenía otro eventual pronunciamiento:

"3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Tal y como lo interpretó esta sala desde un principio (sentencia 644/2011, de 6 de octubre), esta responsabilidad se articulaba como una posible consecuencia de la calificación culpable del concurso y requería de una justificación añadida:

"La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de esta, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".

En cualquier caso, y en relación con lo que ahora interesa para resolución de este recurso de casación, el objeto de la condena era "pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

4. Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este régimen de responsabilidad previsto originariamente en el art. 172.3 LC , fue modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En primer lugar, lo trasladó a un nuevo artículo, el 172 bis. En segundo lugar, mantuvo como premisas que la sección de calificación se hubiera abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, y que la calificación fuera culpable. Y, en tercer lugar, en esos casos preveía:

"el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".

Con ello, se mantuvo que esta condena no era una consecuencia necesaria de la declaración de concurso culpable, sin especificar los requisitos que debían concurrir para justificarla; se ampliaron los sujetos pasivos de esta responsabilidad, al añadir los apoderados generales; y, lo que resulta más importante, se alteró el objeto de la condena, que pasaba de ser "la cobertura, total o parcial, del déficit", en vez del pago total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación.

Esta modificación se completó con la del apartado 3 de este art. 172 bis: "Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso ". Lo que permitía que con lo obtenido por la condena a la cobertura del déficit pudieran pagarse también créditos contra la masa.

El art. 172 bis LC también aclaraba que, de ser varios los condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

5. Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La redacción del art. 172.1 bis modificada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo , que es la aplicable al presente caso, además de introducir una ampliación de los sujetos que pueden incurrir en esta responsabilidad que ahora no resulta de interés ("los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165"), especificó que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit", lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

En lo que ahora interesa, se mantiene como objeto de condena "la cobertura, total o parcial, del déficit", que había sido introducido por la Ley 38/2011, de 10 octubre.

6. El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).

Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por "déficit", a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra "el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", al que se refiere el art. 2.2 LC .

Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).

7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC , tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:

"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".

Y lo hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en un caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC .

De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2. 3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1. 2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2. 4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2. 5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.

9. En nuestro caso, si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, según corrobora el informe de la administración concursal del art. 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 2.199.542 euros). En la sentencia ahora recurrida se ha declarado, y eso no es objeto de impugnación, que estas disposiciones injustificadas de dinero a la matriz, en la medida en que no se devolvían, provocaron la insolvencia, el concurso y, consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos.

Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia".

Sentado lo anterior, como la apertura de la sección de calificación en el supuesto de autos fue posterior a la entrada en vigor el TRLC resulta de aplicación el vigente artículo 456 del TRLC, es decir la concepción patrimonial del déficit y no la liquidativa del déficit como entiende la AC al solicitar la condena a Dº Felicisimo " a pagar a los acreedores concursales" no dice, además, a los acreedores contra la masa "el importe total de sus créditos que no perciban en la liquidación".

Pero en cualquier caso, esa petición se hace de una manera genérica cuando es a la administración concursal, a quienes le corresponde proporcionar al juez del concurso los elementos necesarios para el cálculo de la condena, pues de lo contrario no podrá el juez, suplir esa falta de prueba, sin causar también una palpable indefensión a los demandados, de ahí que no pueda acogerse la petición de condena por responsabilidad concursal al no poderse determinar, con los datos aportados con los proporcionados para ello en qué medida las conductas que han determinado la calificación culpable ha generado o agravado la insolvencia.

DECIMO. - Costas procesales

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del artículo 542 TRLC por lo que, en el presente caso no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas al estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.