Sentencia Civil 143/2022 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2, Rec. 783/2019 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO: Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicados en el suplico como personas afectadas por la calificación , con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el art. 443. 1 y 5 y 444 1º, 2º y 3º TRLC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

La concursada se opone a la demanda limitándose a indicar que no ha concurrido una falta de colaboración, sino una incapacidad de poder responder a una situación por falta de fondos propios que impidió solicitar la declaración de concurso o instar la liquidación.

El demandado Sergio no se opone a la calificación del concurso como culpable pero sí a su declaración como afectado por las razones que afirma y que se desglosarán más adelante en el fundamento referido a ese aspecto.

SEGUNDO: Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso."

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado."

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando establece "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. ."

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:"

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: La presunción iuris et de iure del artículo 443.5 º TRLCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Entrando en el análisis de las distintas presunciones que se imputan, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 443.5º TRCL, es decir, "Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara."

Concretamente la administración concursal alude al incumplimiento sustancial de esta obligación cuando afirma;

La empresa ha venido llevando los registros contables de forma informática y con la periodicidad debida, hasta el año 2017 (con presentación y depósito de cuentas anuales).

Si bien también son enviados registros contables de 2018 y 2019 a esta AC, debemos significar que se aportan parcialmente y no en las condiciones establecidas en la legislación contable en cuanto a la llevanza y confección de los registros contables.

Respecto al ejercicio 2020 no se ha aportado documentación contable alguna ni al procedimiento (como el 18 y 19) ni a la AC, por lo que no queda acreditada esa llevanza de contabilidad en dicho año, año que si bien es el año de declaración de concurso, el concursado debería, pues la declaración de concurso se produce el 28 de julio, presentar al menos su llevanza hasta esa fecha.

Igualmente alude la administración concursal a una irregularidad contable relevante en relación a la partida de efectivo y otros activos líquidos, y más concretamente a la partida de caja, o sea el dinero líquido, en efectivo, no en entidades financieras, del que dispone la empresa. Se afirma que la concursada no contestó acerca de qué había pasado con el efectivo y dijo que no disponía nunca de esa cantidad líquida, que fue puesta en duda igualmente por los auditores en las auditoría de las cuentas de 2017 siendo que dicha partida asciende a 562.551,37 euros en 2017 y 811.705,58 euros en 2016.

Termina indicando la administración concursal que;

La irregularidad contable descrita implica que la empresa, ante sus interlocutores económicos presenta una imagen falsa de la realidad creando una confianza en su fortaleza financiera que no se corresponde con la realidad.

Si por ejemplo, no fueran reales los saldos de efectivo, como decimos pone de manifiesto el auditor sus reticencias a ello, a que lo fueran, se debería eliminar dicha partida contable y todo su saldo, y este supondría automáticamente una reducción de reservas/fondos propios de la entidad, o en su caso mayores pérdidas del ejercicio en que se regulariza por la parte correspondiente al mismo. Con lo que la situación de quiebra sería reflejada mucho antes en la contabilidad del deudor y debería haber sido disuelta mercantilmente al incurrir en causa de disolución u objeto de solicitud de concurso o de reequilibrio patrimonial.

Los anteriores hechos se desprende de la documental obrante en autos, no siendo negados por los demandados comparecidos, y dada la gravedad cuantitativa y cualitativa de los mismos no cabe duda que concurren incumplimientos sustanciales e irregularidades relevantes que deben dar lugar a la consideración del concurso como culpable por esta causa.

CUARTO: La presunción iuris et de iure del artículo 443. 1 TRLC

En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurren en el presente caso una serie de hechos que pudieran encajar en la presunción del artículo 443.1 TRLC, es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Estos mismos hechos se relacionan también con la presunción del artículo 443.2 TRLC, pero parece que la petición principal, y el mejor encaje a juicio de este juzgador, se produce con el artículo 443.1, en torno al cual estudiaremos esta petición.

Sobre el alzamiento se pronuncia la SAP de Murcia de 20 de septiembre de 2018 en los siguientes términos;

En segundo lugar, este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2016) ha puesto de relieve la dificultad de deslinde del alzamiento de bienes y de la salida fraudulenta de activos previstos en los apartados 4 y 5 del art 164.2 LC como supuestos de concurso culpable. En ellas dijimos que

"el alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas.

En el caso concreto, el Ministerio Fiscal resume los hechos afirmados por la administración concursal sobre esta presunción en los siguientes términos;

Conforme a la documentación que pudo ser obtenida por la administración concursal (cuentas anuales del ejercicio 2017 y documentación contable referente a los ejercicios 2018 y 2019), se pudo determinar que, entre los años 2017 y la fecha de declaración del concurso salieron del activo de la concursada la casi totalidad de los bienes y derechos de LA HERMITA 2012 SL, con un valor, según los libros contables, de más de seis millones de euros y así:

-Los activos de la sociedad que a 31 de diciembre de 2017 ascendían a 6.149.0466,28 € pasaron a 4.034.061,51 € en 2019 y, según el listado facilitado por la concursada a la administración concursal en fecha 31 de agosto de 2020, esa cifra se redujo a 29.640,88 €. Esta disminución de activo no se vio compensaba por una disminución de los pasivos sin que por la concursada se facilitara explicación a la administración concursal sobre estos hechos.

-La tesorería disponible que a fecha 31 de diciembre de 2019 era de 3.609.097,47 € pasó a "0" euros en la fecha de declaración del concurso según los datos facilitados por el deudor y que pudo constatar la administración concursal al no haber existido liquidez alguna en todo el concurso.

-Desde el año 2018 se fueron produciendo salidas de fondos de cuentas bancarias de la concursada que, contablemente, fueron a parar a la cuenta de "caja", si bien, a fecha del concurso, la caja carece de fondos.

-El inmovilizado material que, a fecha 1 de enero de 2018 estaba valorado en 592.668,19 euros, se valoró el 28 de julio de 2020 en 29.640,88 euros. Esta disminución del valor de los bienes del inmovilizado fue trasladada a la cuenta de pérdidas y ganancias como "deterioro y resultado de enajenaciones de inmovilizado", determinando pérdidas en 2018 por 289.425,46 € y en 2019 por 257.808,38 €.

-Determinados derechos de crédito con empresas vinculadas a la concursada que, a fecha 31 de diciembre de 2017 alcanzaban los 1.172.652,92 euros, también fueron dados de baja.

o Una parte (351.795,87 euros) como crédito incobrable, llevándose este importe a "pérdidas".

o Otra parte (820.857,04 euros) fue cancelado por la adquisición de una finca que, pocos días después, fue enajenada para pago a un acreedor, incurriendo con esta operación en pérdidas por 149.928,30 euros (diferencia entre el importe por el que fue adquirida la finca y aquel otro por el que resultó enajenada).

Otros derechos de crédito de la concursada frente a terceros fueron cancelados mediante compensación de deudas de la concursada con otras empresas vinculadas. Y así, un crédito de la concursada con la mercantil AGETRANS DEMETRIO de más de 525.000 euros fue compensado con una deuda de la concursada con AGRICO LA HERMITA 32 SL, vinculada con la concursada y de la que es administrador Sergio.

Así pues, la casi totalidad de los bienes y derechos de la concursada, que podrían haber servido al pago de los acreedores, fueron desapareciendo desde año 2017 hasta la declaración del concurso, sin que conste en su mayoría, el destino que se les haya dado o la justificación de la pérdida o deterioro de estos bienes y derechos.

La administración concursal describe esta situación con el siguiente cuadro resumen;

< a name="_Hlk90378937">Y afirma dicha administración concursal;

En él se observa una reducción importante en la cifra de los activos de la sociedad: que pasan de 6.149.046,28 € en 2017 a 4.034.061,51€ en 2019, reducción de más de 2 millones, y si dicho activo lo comparamos con el facilitado a la AC como masa activa del concurso, el resultado de disminución de activo es todavía mucho mayor: de los 4.034.061,51 a 31 de diciembre de 2019, a tan solo 29.640,88 €. Más de 4 millones de euros, o más de 6 millones de reducción o salida de activos, si nos retrotraemos a últimas cuentas anuales depositadas.

Los demandados comparecidos no se oponen a la existencia de esta realidad descrita por la administración concursal, acreditada por la documental obrante en autos. Así, nada dicen en las contestaciones sobre la grave circunstancia de que los activos de la sociedad hayan pasado de 6 millones de euros a 29.640,88 euros a la fecha del concurso.

Con los anteriores datos, no cabe duda de que nos encontramos ante la presunción descrita en el artículo 443.1 TRLC, y que, por tanto, el concurso debe declararse como culpable por esta causa.

QUINTO: La presunción iuris tantum del artículo 444.1º TRLCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1 889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En tercer lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 444.1º LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.

Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 TRLC establece "1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer el estado de insolvencia actual.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente."

Sobre esta presunción el Ministerio Fiscal resume los hechos afirmados por la administración concursal en los siguientes términos;

A partir del mes de agosto de 2017 LA HERMITA 2012 fue desatendiendo gran parte de sus obligaciones con los proveedores y con las administraciones públicas, entre otros incumplimientos:

Dejó impagadas facturas emitidas desde noviembre de 2017 a febrero de 2018 por su proveedor "Agromerca Ciudad del Sol SL" por suministro de mercancías por un importe total de 85.379,12 euros.

Dejó impagadas facturas emitidas en diciembre de 2017 y enero de 2018 por su proveedor "Sol y Tierra Campo de Cartagena SL" por suministro de mercancías por un importe total de 21.304,88 euros.

Dejó impagada una factura emitidas en noviembre de 2017 por su proveedor "Agrocazalla SL" por suministro de mercancías por un importe de 9.271,44 euros.

Dejó impagadas las cuotas a la Seguridad Social desde octubre de 2017 a septiembre de 2019 alcanzando la deuda generada los 114.918,04 €.

Dejó impagadas gran parte de las cuotas tributarias que, como consecuencia de la actividad empresarial, se devengaban llegando a acumular deudas:

o Con la AEAT por importe total de 207.923,04 euros, por diversos conceptos, originándose la deuda a partir del mes de julio de 2017.

o Con la Agencia Tributaria de la Región de Murcia por importe de 32.592,60 euros.

Además de la desatención de gran parte de sus obligaciones con sus proveedores y con las administraciones públicas, según las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2017, la concursada presentaba a 31 de diciembre de 2017 un patrimonio neto negativo por un valor de - 247.807,87.

Pese a la situación que atravesaba la concursada, imposibilitada para hacer frente a los pagos, LA HERMITA 2012 SL no promovió la declaración de concurso de acreedores pues, si bien con fecha 16 de febrero de 2018 presentó una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, tras el dictado por el Juzgado de lo Mercantil de la resolución dejando constancia de esta comunicación, la concursada no realizó actuación alguna en ese procedimiento por lo que, con fecha 4 de julio de 2018 se dictó auto archivándose las actuaciones.

Finalmente, algunos de los acreedores de la concursada presentaron en enero de 2020 solicitud de concurso necesario de acreedores de LA HERMITA 2012 SL, dictándose con fecha 28 de julio de 2020 auto declarándose el concurso necesario.

No negando las demandadas la existencia de los impagos afirmados por el Ministerio Fiscal y por la administración concursal, y que se desprenden de la documental obrante en autos, no cabe duda que el concurso debe declararse culpable por esta causa, siendo que en base a los datos expuestos la situación de insolvencia se produce al menos a finales de 2017 o principios de 2018.

La propia concursada reconoció dicha situación cuando con fecha 16 de febrero de 2018 presentó una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, siendo que, no acreditando que la situación se había revertido, entre finales de mayo de 2018 y principios de junio de 2018 debiera haber presentado la solicitud de concurso, cosa que no hizo.

SEXTO: La presunción iuris tantum del artículo 444.2º TRLC

En cuarto lugar, se afirma por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 444.2º TRLC, es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

Sobre el alcance de esta presunción y la carga de la prueba se ha pronunciado la STS de 1 de diciembre de 2017 en los siguientes términos

«4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal , de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.»

Sobre esta presunción afirma la administración concursal;

En la medida de que se trata de un concurso declarado necesario, el deudor, en un primer momento, no procedió a aportar los documentos establecidos en el art 6 de la LC (actuales 7 y 8 TRLC).

En el auto de declaración de concurso de 28 de julio de 2020, y dado dicho carácter de necesario, se le requiere por ello para que en el plazo de 10 días contados desde la notificación de la declaración del concurso, proceda a presentar dichos documentos. Dicho requerimiento no es atendido.

Ante la inexistencia de dichos documentos y la necesidad de su aportación y valoración por la AC, para poder realizar el Informe de la AC previsto en los artículos 290 y siguientes del TRLC, en diversas ocasiones la AC se dirige al deudor, telefónicamente o por correo electrónico para que ello sea realizado. Tampoco es atendida la solicitud en su totalidad, y da lugar a presentación de escrito al procedimiento, para que se inste al concursado a aportar la documentación necesario, (escrito del 22 de septiembre de 2020), lo cual se realiza mediante DIOR de 25 de septiembre. Debiendo, por todo ello, además solicitar una prórroga al Juzgado, por parte de este órgano firmante, para la emisión del citado informe.

Finalmente se elabora y presenta sin parte de la documentación. Se pone una vez más en conocimiento del Juzgado este hecho en fecha 21 de octubre del 2020. Siendo realizado nuevo requerimiento judicial para aportación de documentación mediante DIOR de 28 de octubre de 2020.

Tampoco ha podido conocer esta AC en ningún momento al Administrador social actual ni al anterior (cargo vigente hasta octubre de 2018 y por tanto dentro de los 2 años anteriores al concurso), siendo los contactos únicamente realizados con dirección letrada. No se facilitó acceso a las instalaciones, no se pudo realizar inventario físico de masa activa, no se proporcionó respuesta a diversos interrogantes relacionados con la contabilidad y las salidas de activos, no se proporcionaron los registros contables de 18, 19 y 20 salvo de forma muy parcial (aduciéndose que no existía ya contable en la empresa ni trabajador alguno), etc.

La concursada no niega estas afirmaciones, limitándose a indicar que la ausencia de fondos ha impedido la colaboración.

No pudiendo ser aceptada como causa eficiente de oposición la anterior afirmación, y concurriendo, a la vista de lo afirmado por la administración concursal y de la prueba consistente en el análisis de las actuaciones, un supuesto similar al contemplado en la transcrita sentencia, el concurso debe calificarse como culpable por esta causa.

SEPTIMO: La presunción iuris tantum del artículo 444.3º TRLCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En quinto lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 444.3 TRLC, es decir, "Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente."

En el presente caso, afirma la administración concursal que la concursada no formuló, deposito, ni sometió a auditoría las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2018 y 2019.

No se aporta prueba en contrario de dicha afirmación y, como se decía más arriba, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia, por lo que el concurso debe igualmente declararse culpable por esta causa.

OCTAVO: Efectos de la calificación como culpable (I). Afectados.Consideración como afectado de Sergio

Con arreglo al artículo 445 TRLC, y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad de los artículos 443.1 y 5 y 444 1º, 2º y 3º TRLC, procede declarar el concurso como culpable.

En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la declaración como afectado del administrador de derecho, y no existiendo duda de que Jose Pablo ha sido administrador de derecho desde el 1 de octubre de 2018, y que en aquella época concurren parte de las conductas descritas en los fundamentos anteriores, debe ser declarado como afectado por la calificación.

Solicita, además, la administración concursal y el Ministerio Fiscal que se declare como afectado por la calificación a Sergio, que no resulta controvertido fue administrador único de la sociedad desde la constitución de la entidad, 28/05/2010 hasta 1/10/2018, y por tanto dentro del periodo de los 2 años anteriores a la declaración de concurso de fecha 28 de julio de 2020.

Afirma la administración concursal sobre esta cuestión que Sergio;

-es, a su vez, administrador único de otras empresas vinculadas a la concursada y con las que ha realizado continuas operaciones la deudora, o que incluso fueron accionistas significativos y mayoritarios de la concursada hasta 2018. Estas sociedades son "Valle de los Valientes, S.L.", "Distribución y Servicios del Mediterráneo 2013, S.L.", "Agrico la Hermita 32 S.L." y "Campoamor 2014, S.L."

-ha venido incluso representando en varias ocasiones a la concursada tras su cese (y algunas de ellas de relevancia pues son en procedimientos judiciales) como administrador o representante de hecho. Se remite la administración concursal en este punto a la recogido en el apartado séptimo del escrito de alegaciones presentado por la acreedora Edurne, y a los documentos relacionados en dicho apartado.

La defensa de Sergio se opone a su consideración como afectado en base a las siguientes razones;

-que no se niega que el citado es administrador único de las entidades citadas, pero ello resulta totalmente irrelevante puesto que es significativo que ni la Administración Concursal ni el Ministerio Fiscal hayan pedido la condena de dichas sociedades como cómplices de la concursada siendo que no se señala los actos concretos que hayan podido realizar dichas entidades que hayan perjudicado el patrimonio de la concursada, ni se han ejercitado acciones de reintegración frente a las mismas.

-que cuando Sergio vendió la empresa esta estaba en funcionamiento, tenía actividad y esta afirmación se sostiene, entre otras pruebas, porque en la página 4 del propio informe de la Administración Concursal se puede ver que, lejos de lo que se afirma en otros apartados del mismo, la sociedad tenía a fecha 31/12/2018 (esto es, después de su venta) un activo corriente por importe de 4.274.686,00 €. Formando parte del mismo, por si ello no fuera suficiente, aparece "efectivo y otros activos líquidos" que a 31/12/2018 importa la suma de 2.722.254,13 euros y que en fecha 31/12/2019 no solo no se reduce sino que se aumenta, hasta alcanzar la suma de 3.609.097,47 €.

-que cuando Sergio vendió la sociedad, ésta era solvente y no había sobreseído el pago de sus obligaciones siendo que los créditos públicos, que existían, ni estaban sobreseídos en su pago ni en vía de apremio.

Vistas las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, cabe analizar la actuación de Sergio antes de su cese como administrador único y después de dicho cese en fecha 1 de octubre de 2018.

1.Pues bien, hasta el 1 de octubre de 2018 resulta probada la participación del citado en ciertos hechos que han motivado la calificación del concurso como culpable.

Así, respecto del incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y de la irregularidad contable de la partida de caja y efectivo, se ha declarado probado que esta situación concurre del 1 de enero de 2018 al 1 de octubre de 2018.

En cuanto al alzamiento de bienes, si bien no todas, gran parte de las salidas de bienes y derechos se producen hasta el 1 de octubre de 2018.

En cuanto al retraso en la solicitud de concurso, ya hemos dicho que entre finales de mayo de 2018 y principios de junio de 2018 debiera haber sido presentada la solicitud de concurso.

Todo lo anterior, es suficiente para considerar a Sergio como afectado por la calificación del concurso como culpable, aun siendo cierto que no pueden imputarse al citado en su condición de administrador de derecho las causas de culpabilidad relacionadas con la falta de colaboración, que solo concurre a partir de la declaración de concurso, y con la falta de elaboración y depósito de cuentas de 2018 y 2019, pues formalmente ya no era administrador de la concursada.

2.A partir del 1 de octubre de 2018, como decíamos, se argumenta que el citado pasó a ser administrador de hecho de la concursada.

Sobre el administrador de hecho se pronuncia la STS de 8 de abril de 2016 en los siguientes términos;

1.- La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual:

«tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».

Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.

2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir:

«esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

En el presente caso, como decíamos, la administración concursal basa la consideración del actor como administrador de hecho a partir del 1 de octubre de 2018 en su condición de administrador único de otras empresas vinculadas a la concursada y en lo afirmado por la acreedora Edurne en su escrito de alegaciones en la presente sección. De dicho escrito se desprende que el día 17 de enero de 2019 el citado compareció a la vista del juicio ordinario 21/2018 del Juzgado de Primera Instancia Único de Huéscar y, a preguntas de su Señoría reconoció que era el representante legal de La Hermita 2012 SL, así como que en la página web de AGRICO LA HERMITA 32, S.L., administrada por el citado, se indica que esta empresa es propietaria de AGRICOLA ROS 2010 SL ( posteriormente denominada LA HERMITA 2012 SL, es decir, la concursada).

Pues bien, considera este juzgador que estos meros datos no son suficientes para acreditar, como exige la jurisprudencia transcrita, que a partir 1 de octubre de 2018 Sergio realizó en la concursada una actividad sistemática y continuada de gestión con una intensidad cualitativa y cuantitativa.

Así, si resulta significativa su afirmación en el procedimiento judicial, pero la documental que se aporta sobre pagina web es del año 2014, y la mera condición de administrador único de otras empresas vinculadas a la concursada no implica necesariamente su condición como administrador de hecho de la concursada.

Habría sido necesaria una mayor prueba, por ejemplo de su relación con proveedores, trabajadores, organismos o entidades bancarias en nombre de la concursada a partir del 1 de octubre de 2018.

En resumen de lo hasta aquí dicho en el presente fundamento, no se puede considerar a Sergio como afectado por una supuesta condición de administrador de hecho a partir del 1 de octubre de 2018, pero sí por su condición de administrador de derecho hasta dicha fecha.

NOVENO: Efectos de la calificación como culpable (II)

Continuando con los efectos de la calificación, procede, como se solicita, acordar la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de tres años respecto de los dos afectados Sergio y Jose Pablo, considerando el periodo indicado respecto a ambos adecuado a la gravedad cualitativa y cuantitativa de los incumplimientos que se tienen por acreditados en los fundamentos anteriores, en especial a los graves incumplimientos en materia de contabilidad, el alzamiento por importantes cuantías y la tardanza en la solicitud de concurso. Es cierto que los citados fueron administradores de derecho en épocas distintas, pero la gravedad de las conductas afecta a esas dos épocas.

En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Sergio y Jose Pablo por aplicación automática del artículo 455 TRLC.

En segundo lugar, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal que se condene a Sergio y Jose Pablo al abono del déficit patrimonial.

En relación a la cobertura total o parcial del déficit el artículo 456 TRCL indica;

"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura."

Por lo tanto, con la actual redacción del precepto la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Pero, además, la nueva redacción del precepto exige que exista déficit para que se proceda a la condena, y da una definición legal de lo que debe entenderse por déficit concursal referida al inventario de la administración concursal.

Esta nueva redacción, que incluye por primera vez un concepto normativo de déficit concursal, ha sido criticada por parte de la doctrina y es contraria a la jurisprudencia contenida en SSTS de 29 de mayo de 2020, que consideraron que el concepto de déficit y el límite de la condena debía venir referido al déficit que resulte tras la realización de las tareas de liquidación.

Si bien la nueva redacción del precepto es clara, y considera este juzgador que procede su aplicación al presente caso en que la fase de calificación de inicia en septiembre de 2021, es decir, con posterioridad a la reforma introducida en la Ley Concursal por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

Pues bien, resulta que en el presente caso conforme al informe provisional de la administración concursal el valor de la masa activa es de 3.668.117,46 euros y el valor de la masa pasiva de 1.837.007,52 euros.

No existe, pues, déficit concursal en los términos previstos por el transcrito artículo 456.2 TRLC, por lo que, a pesar de las afirmaciones de la administración concursal sobre la existencia actual de un importante déficit patrimonial, en aplicación de la normativa vigente debe dictarse sentencia absolutoria en relación a la petición de condena al abono del déficit.

Finalmente, la administración concursal solicitó en su informe que se condenase a las personas afectadas por la calificación a "la devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa (si las hubiera) más la indemnización de daños y perjuicios causados."

Pues bien, no se concreta ninguna de estas dos peticiones, por referencia a las concretas cantidades que hubiera podido obtener los afectados o a los concretos daños y perjuicios que se hayan causado. La administración concursal realiza una mera petición genérica sin un suplico determinado y preciso sobre estas cuestiones, y sin una valoración individualizada de las concretas conductas que puedan dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

Y así, en primer lugar, no existe prueba alguna para considerar que los afectados Sergio y Jose Pablo se han apropiado a título personal de cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa. La propia administración concursal hace referencia a la expresión " si las hubiera".

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, ésta podría derivar del alzamiento de bienes y de la tardanza en la solicitud de concurso, pero debiera haberse concretado la petición en relación a unos hechos precisos, indicando el concreto daño y la relación de causalidad con la actuación u omisión del afectado. Así, si vemos los hechos determinantes del alzamiento, apreciamos que algunos de ellos como las importantes variaciones del efectivo no necesariamente han causado un daño a la sociedad, pues puede ser que ese efectivo no existiese realmente. Otros, como las bajas de inmovilizado, pueden obedecer o no a deterioros, y si han pasado a otras sociedades, debiera haberse efectuado una concreta petición con la incorporación de esas entidades como cómplices. Finalmente, en cuanto a los créditos compensados, igualmente debieran dar lugar a la reclamación al favorecido en el caso de que se acreditase que dicha compensación ha alterado la prelación de pago concursal.

En suma, la nueva normativa sobre la consideración de lo que debe ser el déficit concursal impide la condena al pago del mismo, y las peticiones de devolución de bienes o indemnización de perjuicios causados no son lo suficientemente concretas y precisas para que este juzgador pueda dictar una sentencia condenatoria en este punto frente los afectados, por lo que deben ser absueltos de estas peticiones.

DECIMO: Costas

En cuanto a las costas, deben ser impuestas a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos