Sentencia Civil 93/2025 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 1, Rec. 322/2024 de 18 de junio del 2025

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PRIMERO. - Planteamiento.

La administración concursal de D. Isaac solicitó que se dictase sentencia acordando lo siguiente:

"Declare el concurso como culpable, con fundamento en las siguientes causas:

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Art. 442 LC : En la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor.

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Art. 443.1º LC : El deudor se ha alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

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Art. 443.3º LC : Antes de la declaración de concurso el deudor ha realizado actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

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Art. 443.4º LC : El deudor ha cometido inexactitud grave en el inventario acompañado con la solicitud de concurso.

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Art. 444.1º LC : Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

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Declare afectado por la calificación culpable a Isaac, y cómplice a Lorena.

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Inhabilite al afectado Isaac para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de CINCO AÑOS, con los efectos registrales previstos en el artículo 455.2.2º TRLC .

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Condene al afectado y a la cómplice a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

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Condene al afectado y a la cómplice a pagar a la masa del concurso, solidariamente, los daños y perjuicios causados, que equivalen a la mitad del valor neto de mercado actual de los tres inmuebles gananciales que se adjudicó Lorena en perjuicio de los acreedores de Isaac (escritura de liquidación de gananciales aportada como documento 5, y notas registrales aportadas como documentos 15 a 17). La cantidad líquida se determinará con la prueba que se practique en el incidente (documental, pericial de A.P.I. para la valoración de los inmuebles, oficios a las entidades financieras para que informen del saldo y situación actual de las hipotecas que gravan los inmuebles).

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Que se condene al afectado y a la declarada cómplice al pago de las costas del incidente de calificación si formulasen oposición."

Para ello, la administración concursal ( en adelante AC) fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las varias causas, que serán analizadas por el orden que se reseña en el informe de calificación, su orden legal.

Frente a la calificación del concurso como culpable el concursado y su cónyuge, respecto de la cual se interesó su declaración como cómplice en dos de las causas en las que fundamentan la solicitud de culpabilidad ( alzamiento y realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia) se han opuesto a las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO. - Cláusula general.

De esa cláusula general, que se alega en primer lugar para fundamentar la declaración del concurso culpable, prevista en el artículo 442 del TRLC, se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable en base a la misma son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015) esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable del artículo 443 del TRLC o del artículo 444, y "si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos".Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la LC como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente.

Por ello, en el presente caso, en el que la administración concursal subsume los mismos hechos en dos presunciones legales absolutas ( alzamiento y realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia) y en la cláusula general, esto es el desequilibrio consciente en el reparto del haber ganancial entre los cónyuges en la liquidación de la sociedad de gananciales de Dª Lorena y Dº Isaac, adjudicándose este último bienes de menor valor en perjuicio de sus acreedores, debería procederse al análisis de esas dos presunciones absolutas con antelación, pues de ser aplicable alguna de ellas no sería de aplicación la cláusula residual o de cierre del artículo 442 del TRLC.

TERCERO. - Alzamiento del deudor con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance de las presunciones absolutas que se relacionan en el art. 443 del TRLC, que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave.

Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)".Esta expresión "en todo caso"no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio).

La AC la hace descansar esta primera causa absoluta de calificación del concurso como culpable "en todo caso"que esgrime, en los siguientes hechos:

" Cuando GRUPO ALC STAND Y MONTAJES EFÍMEROS SLL (de la que el deudor es fiador solidario) ya estaba en insolvencia y sus participaciones carecían de valor alguno, mediante la liquidación de gananciales de 2020 el deudor se adjudicó las participaciones sociales sin valor, mientras su cónyuge (no deudora) se adjudicó los inmuebles gananciales (dos viviendas con sus respectivos garajes). El deudor no ha dejado de disfrutar de los inmuebles, que quedaron a resguardo de sus acreedores bajo la titularidad formal de su cónyuge no deudora".

En relación con la presunción de alzamiento no es preciso que esté condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal. La nota más esencial o característica del alzamiento es la ocultación o desaparición de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.

Requiere, pues, un elemento objetivo, concretado en un hacer positivo, y un elemento subjetivo, traducido en un ánimo defraudatorio para cuya configuración podemos servirnos de la aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación acerca de la acción pauliana del art. 1111 CC encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores.

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.

3º.-Ocultación o enajenación de bienes sin causa.

4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Dicho lo anterior un alzamiento de bienes es una conducta distinta a la salida fraudulenta de bienes, sin perjuicio de que alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento.

Los criterios de distinción entre las dos conductas son, fundamentalmente que el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros, que "no tenga una causa jurídico-económica existente, legítima y debidamente justificada",en palabras de la SAP Baleares, Secc. 5ª, de 26 de marzo de 2013. El alzamiento es un desplazamiento patrimonial carente de causa, ficticio, y, por lo tanto, implica la exclusión del concepto de los llamados «actos debidos»,como es el pago de deudas vencidas, que pasarían, bien al ámbito de la acción rescisoria, bien a integrar la presunción de salida fraudulenta del nº 5.

Precisamente es esa carencia de causa lo que motiva otra de las características del alzamiento, su clandestinidad ( STS de 27 de marzo de 2014). Además, el alzamiento puede ser anterior como posterior a la declaración de concurso, y sin sometimiento a ningún plazo, a diferencia de lo que ocurre con la salida fraudulenta de bienes, que para fundamentar la culpabilidad del concurso es preciso que se haya efectuado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

En el presente caso no concurre el criterio de la clandestinidad característico del alzamiento, pues la liquidación de la sociedad de gananciales que la AC considera como constitutiva de un alzamiento está documentada en escritura pública otorgada el 11 de mayo de 2020 e inscrita.

Sin embargo, ello no impediría analizar si los hechos que la AC califica de alzamiento de bienes, son constitutivos de una salida fraudulenta, pues ello lo permite el principio iuris novit curia,de forma que sin alterar los hechos y alegaciones vertidas es posible realizar ese juicio jurídico, pues lo impone el art 1.7 C.C. y lo habilita el art 218 LEC, ya que no existe incongruencia por aplicar una norma jurídica distinta de la invocada por el actor cuando no se altera con ello la fundamentación de la pretensión.

La STS 485/2012 de 18 de julio recoge la doctrina jurisprudencial sobre el principio iuris novit curia, indicando que «(...) El deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero la congruencia no permite decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desde otra perspectiva, el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria. 86. En definitiva, la sentencia no puede apartarse de la causa de pedir y no puede decidir por causa diferente a aquella por la que se pide, aunque lo pedido pudiera ser procedente por la causa distinta, ya que, en otro caso, se colocaría al demandado en indefensión. 87. A lo expuesto debe añadirse que, como declara la sentencia 491/2006, de 18 de mayo, reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre, "las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la "causa petendi" tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende".

Por tanto, sin alterar el componente fáctico introducido en el pleito se podría pasar a examinar si los hechos alegados como constitutivos de un alzamiento son constitutivos de una salida fraudulenta de bienes.

La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iurede salida fraudulenta de bienes no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, período sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad.

En el caso que nos ocupa este requisito se cumpliría, pues aunque las capitulaciones matrimoniales se efectuaron sin liquidación en el año 2014, la liquidación de la sociedad de gananciales se escrituró el 11 de mayo de 2020 (este dato no se menciona ni en la solicitud de concurso ni en la memoria que le acompaña ) pero no se inscribió en los registros hasta junio de 2024, y para actos con trascendencia real, como es la transmisión de inmuebles, la fecha relevante a efectos de terceros es la de la inscripción registral y no la fecha de la escritura.

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que la AC tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss. del código civil, siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal.

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o más actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente él o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Como señala el Tribunal Supremo (Sección 1ª) en Sentencia núm. 269/2016 de 22 abril "En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, señalamos que:

«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

» La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

» Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2. 5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores."

Dicho lo anterior, es indiscutible por las partes que en la liquidación de gananciales el deudor, D. Isaac, se adjudicó las participaciones sociales en las mercantiles GRUPO ALC STAND Y MONTAJES EFÍMEROS SLL ( de la que es avalista ante las entidades financieras, siendo ese el origen de las deudas que motiva su insolvencia) y en la mercantil PROYECTOS DE INTERIORISMO COMERCIAL Y CORPORATIVO SL, mientras su cónyuge, Dª Lorena, ( de la que se pretende su declaración de complicidad) se adjudicó los inmuebles gananciales. En relación con las deudas gananciales ( hipotecas sobre los inmuebles adjudicados a Dª Lorena) se repartieron por mitad.

Lo que discuten las partes es el pretendido desequilibrio en la adjudicación de los bienes al liquidar la sociedad de gananciales, entendiendo la AC que las participaciones adjudicadas al deudor fueron sobrevaloradas y los tres inmuebles adjudicados a Dª Lorena infravalorados, así como también se discute si dicha liquidación se efectuó con la intención de perjudicar a los acreedores del deudor concursado.

En relación con la falta de paridad en el reparto de bienes gananciales de las pruebas practicadas en las actuaciones ( pericial y documentales) ha resultado acreditado lo siguiente:

-Bienes adjudicados a Dª Lorena:

1.- Vivienda sita en DIRECCION000, Casillas ( Murcia), Valorada en 82.547,97 € en la escritura de liquidación de gananciales y valorada por el perito en dicha fecha en el 102.287,98 € ( acontecimiento nº 215 del expediente digital).

2.- Vivienda en DIRECCION001, Ontur (Albacete), valorada en 73.605,47 € en la escritura de liquidación de gananciales y valorada por el perito en dicha fecha en 73.416,99 € (acontecimiento nº 216 del expediente digital).

3.- Tercera parte indivisa del local en planta de sótano del edificio sito en Calle Jumilla nº36, Ontur (Albacete), valorada en 14.761,66 € (la tercera parte indivisa) en la escritura de liquidación de gananciales y por el perito valora esa parte del local, que está libre de cargas, y en la fecha de la escritura en 20.986,54 € .

-Bienes adjudicados a D. Isaac:

1.- Participaciones en la mercantil GRUPO ALC STAND Y MONTAJES EFIMEROS SL, paralizada prácticamente de toda actividad durante el año 2019 ( un año antes de la liquidación de gananciales) según reconoce el propio concursado al folio 3 de su escrito de oposición al informe de calificación, y cerró el ejercicio 2019 con fondos propios negativos (-1.797.310,73 €),lo que motivo su declaración del concurso a principios del año 2021.

2.- Participaciones en la mercantil PROYECTOS DE INTERIORISMO COMERCIAL Y CORPORATIVO SL, valoradas en el momento de la liquidación en 800 €. Mercantil que no deposita cuentas desde 2018, y tiene inscritas seis declaraciones de insolvencia dimanantes de la jurisdicción social desde 2021.

Atendiendo a lo anterior y a las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, por sus fechas, necesariamente los intervinientes asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores de D. Isaac, lo que se infiere normalmente por la vía indirecta de las presunciones dada dificultad de acreditar un elemento subjetivo. En consecuencia, se concluye que el concurso deba ser calificado de culpable por concurrir la causa prevista en el artículo 443.2º del TRLC.

Pero aun si se entendiera que no se cumple el requisito temporal del acaecimiento del acto fraudulento en los dos años anteriores a la declaración del concurso debe tenerse presente que la causa prevista en el artículo 443.2º del TRLC es una modalidad cualificada de la cláusula general del 442 TRL, que no precisa de dicha limitación temporal, y la liquidación no paritaria del haber ganancial supuso agravar la situación patrimonial del deudor, si no por dolo, si por su culpa grave al efectuarse el reparto sabedor que era avalista de las sociedad por el administrada y de su situación económica, por lo que, en cualquier caso, concurriría la cláusula general del 442 TRL.

CUARTO.- Actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

La AC vuelve a considerar incardinable dentro de esta causa la liquidación desigual de la sociedad ganancial.

Dicha causa de culpabilidad está prevista en el artículo 443.3º del TRLC, que establece que el concurso se calificará como culpable "Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

Dice en relación al mismo la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2012 que "regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso".

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma."

De la sentencia de la AP Murcia, (Sección 4ª), de fecha 26 de julio de 2018 se extrae que para la estimación de dicha presunción de culpabilidad es preciso la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento material u objetivo: consistente en la realización o ejecución de uno o varios actos, de carácter jurídico (lo que excluye la creación de apariencia de situación patrimonial por simples vías de hecho), dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia.

b) Un elemento temporal: es necesario que los actos dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia se realicen antes de la fecha de declaración del concurso.

c) Un elemento cualitativo: los actos encaminados a crear una situación patrimonial ficticia deben ser idóneos para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores.

d) Un elemento cuantitativo: la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

e) Un elemento negativo: el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en las propias presunciones de culpabilidad.

Elementos que no concurren en la liquidación de la sociedad de gananciales del concursado y su cónyuge, pues no va dirigida a crear una situación patrimonial ficticia, aparte de faltar ese elemento negativo al que se acaba de aludir.

La argumentación anterior es suficiente para no acoger la concurrencia de la presunción analizada en el presente fundamento.

QUINTO.-Inexactitud documental.

La AC fundamenta esta presunción diciendo que " En el inventario de la solicitud de concurso se declara como titularidad del deudor el 16,66 % indiviso de la finca NUM000 del R.P. de Hellín, sita en Ontur (Albacete). Sin embargo, como ya se ha expuesto, todos los inmuebles gananciales, incluido éste, se los adjudicó la cónyuge del deudor mediante la escritura de liquidación de gananciales de 11/05/2020, siendo que el deudor no tenía titularidad alguna cuando solicitó su concurso.

Por otra parte, en el inventario de la solicitud de concurso se infravalora dicho bien, presentando su valor catastral a efectos de IBI (muy inferior al valor de mercado) para forzar la tramitación de concurso sin masa de los artículos 37 bis y ter".

Debe recordarse que la presunción analizada en el presente fundamento jurídico, la del artículo 443.4º del TRLC ( inexactitud documental ), tiene una finalidad clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación aportada por el concursado no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, o gravedad que se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor , y en el supuesto de autos la AC al invocar este supuesto especial de culpabilidad que consiste en la inexactitud documental se limita a señalar lo entrecomillado anteriormente ello sin mayor precisión, lo que impide a esta juzgadora entrar a valorar si existieron inexactitudes con entidad suficiente para incardinarse en la presunción del artículo 443.4º del TRLC.

SEXTO.- Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 444 1º del TRLC . Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la AC aduciendo, básicamente, que entiende que el deudor se encuentra en situación de insolvencia al menos desde el año 2021.

Según el artículo 444.1º TRLC se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción anterior.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 del TRLC al reseñar que " El deudor deberá solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia"( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia.

Dicho lo anterior, hay que recordar que como se recoge en las SSTS de 15 de octubre de 2013, 1 de abril de 2014, 7 de mayo de 2015 y de 22 de abril de 2016, no cabe confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC, como causa de disolución societaria, con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2 TRLC, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso, pero que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen. No son situaciones identificables, como indica la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) al decir que "en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

Ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal ( artículo 2 del TRLC) "dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia".

Por tanto, lo relevante es la falta de liquidez, lo que es resulta del hecho de que D. Isaac es fiador solidario de la mercantil GRUPO ALC STAND Y MONTAJES EFÍMEROS SLL ( quien solicitó su concurso voluntario en febrero de 2021) ante entidades financieras por deudas que superan los tres millones de euros, habiéndose incoado en su contra trece procedimientos de ejecución judicial, nueve en 2021, cuatro en 2022 y uno en 2023.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.444.1º del TRLC, que únicamente pudieran haber evitado el demandado acreditando que la tardanza en solicitar el concurso no agravó su insolvencia.

SEPTIMO. -Cómplice.

El TRLC regula la figura de los cómplices en su art. 445 señalando que: "Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable".

Como se puede comprobar, el precepto habla de terceros, pues no son personas afectadas directamente por la sentencia de calificación.

La figura del cómplice es accesoria, de manera que, si no existe persona afectada o ningún acto que fundamente la culpabilidad del concurso no puede condenarse a un tercero cooperador, como ha reconocido la jurisprudencia. Así, la SAP de Madrid Sección 28ª, núm. 134/2015, de 8 de mayo de 2015 considera: "El carácter marcadamente accesorio de la figura del cómplice hace que, no pudiendo apreciarse la concurrencia de ningún acto capaz de fundar la calificación de culpabilidad, tampoco pueda conceptualmente concebirse conducta alguna de cooperación respecto de ese acto inexistente".

En cuanto a los requisitos que debe reunir el cómplice para ser considerado como tal, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en diversas sentencias (STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, STS nº 202/2017, de fecha 29 de marzo de 2017 y la STS nº 583/2017, de fecha 27 de octubre de 2017), realiza una enumeración de los mismos. Así pues, los requisitos que dan lugar a la complicidad en el concurso son los siguientes:

a) El cómplice haya cooperado de forma relevante con alguna de las personas afectadas por la sentencia de calificación, realizando actos que funden la calificación del concurso como culpable.

b) Debe existir dolo o culpa grave en dicho acto de cooperación.

Además, en la STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, se establece también como requisito la voluntariedad del cómplice, esto es, que exista ánimo defraudatorio o al menos, connivencia con el concursado en el mismo acto que fundamenta la calificación culpable del concurso.

Al entender que debe existir voluntariedad por el cómplice para ser considerado como tal, puede parecer que se debe exigir como requisito la finalidad de perjudicar a los acreedores del concurso, pues son estos los verdaderos damnificados por las conductas culpables. Sin embargo, la STS nº 174/2014, de 27 de marzo de 2014, la cual es citada en la referida STS nº 5/2016, entiende que no es necesario que el cómplice tenga ese ánimo de perjudicar a los acreedores, sino que basta con que el propio cómplice tenga conocimiento de que su conducta dolosa o gravemente culposa perjudica a los mismos.

El concepto de "cómplice"contenido en el art. 445 TRLC dista mucho del mismo término empleado en el ámbito penal. La SAP de Murcia nº 326/2013, de fecha 16 de mayo de 2013, ante una absolución en el procedimiento penal, declara: "Tal absolución no impide que en el procedimiento concursal pueda ser declarada la complicidad de la misma, pues los principios que rigen uno y otro proceso son diferentes".

Pese a que el TRLC no realiza un listado de las personas que pueden ser declarados cómplices en la sentencia de calificación, ni delimita negativamente a los que no, se debe considerar como elemento subjetivo negativo, al administrador de derecho. Así se desprende de la SAP de Madrid nº 432/2016, de fecha 16 de diciembre de 2016, que alega: "Si se es administrador y, como se señala en la sentencia, se ha participado en los hechos que han determinado la calificación del concurso como culpable, lo que procede es la declaración como persona afectada, no como cómplice, figura esta que se define por la ajenidad a la condición de administrador de la concursada".

El TRLC regula la figura de los cómplices en su art. 445 señalando que: "Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable".

Como se puede comprobar, el precepto habla de terceros, pues no son personas afectadas directamente por la sentencia de calificación.

La figura del cómplice es accesoria, de manera que, si no existe persona afectada o ningún acto que fundamente la culpabilidad del concurso no puede condenarse a un tercero cooperador, como ha reconocido la jurisprudencia. Así, la SAP de Madrid Sección 28ª, núm. 134/2015, de 8 de mayo de 2015 considera: "El carácter marcadamente accesorio de la figura del cómplice hace que, no pudiendo apreciarse la concurrencia de ningún acto capaz de fundar la calificación de culpabilidad, tampoco pueda conceptualmente concebirse conducta alguna de cooperación respecto de ese acto inexistente".

Además, en la STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, se establece también como requisito la voluntariedad del cómplice, esto es, que exista ánimo defraudatorio o al menos, connivencia con el concursado en el mismo acto que fundamenta la calificación culpable del concurso.

Al entender que debe existir voluntariedad por el cómplice para ser considerado como tal, puede parecer que se debe exigir como requisito la finalidad de perjudicar a los acreedores del concurso, pues son estos los verdaderos damnificados por las conductas culpables. Sin embargo, la STS nº 174/2014, de 27 de marzo de 2014, la cual es citada en la referida STS nº 5/2016, entiende que no es necesario que el cómplice tenga ese ánimo de perjudicar a los acreedores, sino que basta con que el propio cómplice tenga conocimiento de que su conducta dolosa o gravemente culposa perjudica a los mismos.

El cómplice, además, es el cooperador al fraude y, por antonomasia, este se identifica con el colaborador al alzamiento de bienes y con la salida fraudulenta de bienes.

La figura del cómplice en la sección de calificación tiene mucha relación con el interviniente en el negocio jurídico que puede rescindirse al amparo del art. 226 y ss. Sin embargo, no se identifica pues se requiere el consilium fraudis,exigido para las acciones paulianas de rescisión, pero no para la acción de reintegración concursal.

Como señaló la AP de Valladolid, secc 3, en S 15/12/09: "Ciertamente, debe tenerse en cuenta que la rescisión de actos perjudiciales a la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso no requiere intención fraudulenta, tal y como expresamente indica el artículo 71.1 LC .

Por consiguiente, la existencia de un acto objeto de rescisión no es suficiente para apreciar la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.2.5º LC porque dicho precepto sí requiere la intención fraudulenta...".

El elemento subjetivo del fraude (animus defraudatorio) es accesorio en sede rescisoria y esencial en sede de calificación para apreciar complicidad con el culpable.

Por su parte, la S AP La Coruña de 26 de junio de 2009 señala que "Es evidente que el análisis de alguna de las conductas generadoras de la declaración del concurso como culpable, previstas en el art. 164 LC , requieren el concierto o concurso de voluntades de los administradores con terceras personas, a las que se les atribuye jurídicamente la condición de cómplices, pensemos por ejemplo en los supuestos alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores o la participación en cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, o supuestos de salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos, o realización en el plazo legal de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia en la que colabore otra persona."

Es decir, la complicidad se funda en la existencia de dolo o culpa grave mientras que la rescisión del negocio jurídico lo hace en el perjuicio para la masa del concurso.

En la acción de reintegración sólo se examina el elemento intelectivo del adquirente a los efectos de determinar la devolución de las prestaciones ( art. 235 TRLC: El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que se apreciare mala fe en cuyo caso se considerará crédito subordinado).

En el caso, la figura de Dª Lorena, es pieza clave en el reparto de gananciales que, en perjuicio de los acreedores del concursado, efectuaron los cónyuges.

OCTAVO. - Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ("contendrá"dice el art.455 del TRLC) , aparte de la determinación de las personas afectadas, es "la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período".

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 reiterada en STS de 18 de marzo de 2015, entre otras "la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ".

La AC en su informe solicita que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período de cinco años, pero en el informe de calificación no se analiza la gravedad y perjuicio causado, así como la existencia de otras sentencias de calificación en los que la misma persona hubiera sido ya inhabilitada, que son los parámetros previstos en el art 455.2.2º TRLC para graduar su extensión.

En el caso de autos la persona afectada por la calificación es Don Isaac.

Y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso es únicamente la salida fraudulenta de bienes o la cláusula general residual y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro del plazo de dos meses que marca la ley, aunque se trata de un concurso voluntario, y respecto al perjuicio causado no se aportan datos de los que extraer en qué medida aquel incumplimiento agravó la insolvencia pero si se fija el perjuicio causado en 14.101,27€ que el concursado recibió de menos en la liquidación de gananciales.

Con tales antecedentes se estima procedente imponer la inhabilitación en el mínimo de la horquilla legal permitida, esto es en dos años.

NOVENO. - Pérdida de derechos y devolución de bienes y derechos.

A diferencia del pronunciamiento relativo a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, que es automático otros pronunciamientos patrimoniales no son consecuencia inmediata de la declaración de afectación, como ocurre en relación al efecto de la calificación del concurso como culpable previsto en el artículo 455.2. 4º TRLC (la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa), que es preciso que los solicitantes de dicha condena precisen, no solo que bienes y derechos han sido obtenidos del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, sino además deben precisar por qué deben calificarse de indebida dicha obtención o recepción, y en el supuesto de autos no están debidamente justificados ninguno de esos extremos.

En consecuencia, procede la condena a la Dº Isaac y a Dª Lorena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, pero no procede condenarle a la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

DECIMO.- Indemnización de daños y perjuicios.

La indemnización de daños y perjuicios, último de los efectos anudados a la calificación del concurso como culpable en el art. 455.2. 5º del T.R.L.C., puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, además de a los cómplices, y persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables.

No hay que confundir la condena a indemnizar daños y perjuicios con la condena a cubrir el déficit concursal, pues de la indemnización de daños y perjuicios pueden ser destinatarios no solo las personas declaradas afectadas por la calificación, fundamentalmente los administradores sociales, sino también los cómplices, en tanto que la responsabilidad concursal del artículo 456 del mismo texto normativo (la responsabilidad por déficit) es más cualificada que la anterior, y limitada sólo a determinados supuestos.

Respecto a la diferencia entre la condena a indemnizar daños y perjuicios y la condena a responder del déficit concursal dice el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de junio de 2020 (sentencia nº319/2020) dice que; "La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2. 3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo , y 490/2016, de 14 de julio ).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2. 3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de LC en o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

5. De tal forma que condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2. 3º LC , cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC , vicia de incongruencia la sentencia. Y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y que dejemos sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia recurrida".

Llama la atención que en el último párrafo transcrito de la sentencia del T S nº319/2020, nuestro más alto Tribunal cambia su criterio, sin decirlo, respecto al mantenido en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019 ( STS nº135/19) con cita de otra anterior de 14 de julio de 2016 ( STS nº 490/16), en la que mantiene que la condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando se ha solicitado la condena al déficit concursal, no es incongruencia si el importe concedido por aquella no supera el de este. Dice la STS nº135/19 lo siguiente; "En la sentencia 490/2016, de 14 de julio , ya declaramos que la sentencia que califica el concurso como culpable y condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando la administración concursal y el Ministerio Fiscal habían solicitado la condena a la cobertura del déficit concursal, no incurre por esta razón en incongruencia en tanto que el importe de aquella condena no supere el importe del déficit concursal".

Respecto a la indemnización de daños y perjuicios la sentencia de la Sala 1.ª, de 16 de julio de 2012 (RJ 2012, 9330) precisa que "la norma no distingue entre daños directos e indirectos, por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia".

En definitiva, s e trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño. Es decir, dada su naturaleza resarcitoria, deben estar debidamente justificados tanto los daños y perjuicios como su relación causal.

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De esta forma, sino están debidamente justificados, tanto los daños y perjuicios como su relación causal, no se puede condenar a indemnizarlos en virtud del principio dispositivo y de congruencia.

En el caso de autos la AC ha acreditado el perjuicio causado en 14.101,27€ que el concursado recibió de menos en la liquidación de gananciales., por lo que procede condenar solidariamente al concursado y a su cónyuge a pagar a la masa la citada cantidad.

UNDECIMO. - Costas procesales.

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del artículo 542 TRLC por lo que, en el presente caso no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas al estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.