PRIMERO. - Resumen de antecedentes.
1º.- El día 17 de mayo de 2018 sedictó sentencia aprobando el convenio de la mercantil GEISER MEDITERRANEO S.L.P y acordando que se procediera a la apertura de la sección de calificación al tratarse de un convenio de los denominados entonces "gravosos".
2º.- Que abierta la fase de calificación se dictó auto con fecha 13 de julio de 2018 calificando el concurso como fortuito al coincidir el informe de la administración concursal y el dictamen del MF en ese sentido.
3º-Que promovido incidente por un acreedor interesando la declaración de incumplimiento de convenio, dicho incumplimiento fue declarado por sentencia de 25 de enero de 2024, procediéndose posteriormente a la apertura de la fase de liquidación.
4º.- Abierta la fase de liquidación y la reapertura de la sección de calificación, la administración concursal presentó informe solicitando que se declarase el concurso como culpable a lo que se ha opuesto GEISER MEDITERRANEO S.L.P. y su administradora única, Dª Sabina.
SEGUNDO. - Planteamiento. Legislación aplicable.
La administración concursal del concurso de la mercantil GEISER MEDITERRANEO S.L.P. solicita que se dicte sentencia pretendiendo que se proceda a la declaración del presente concurso como culpable declarando como persona afectada por la calificación a GEISER MEDITERRANEO S.L.P. y que se le condene a lo siguiente:
-A un período de inhabilitación de dos años para administrar bienes ajenos, así como representar o administrar a cualquier persona.
-Al pago del déficit concursal según los siguientes términos "y fijado el resarcimiento a la masa activa en el complemento de la misma con el patrimonio de dicha afectada hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación, y que el patrimonio concursal no cubrirá".
Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y base a las siguientes causas:
1º.- Presupuesto general del art. 445.1 bis del TRLC.
2º.- Supuesto especial o presunción iuris et de iurede culpabilidad del 445.2.1ºbis del del TRLC: salida fraudulenta de bienes del deudor durante el cumplimento del convenio.
3º.- En la presunción iuris tantumde culpabilidad del 445 bis 3. 1º del TRLC: No haber reclamado el cumplimiento de las obligaciones exigibles durante el cumplimento del convenio.
4º.- En la presunción iuris tantumde culpabilidad del 445 bis 3. 2º del TRLC: Incumplimiento de la obligación de solicitud de liquidación.
5º.- En la presunción iuris tantumde culpabilidad del 445 bis 3. 3º del TRLC: Incumplimientos formales contables.
Frente a la calificación del concurso como culpable, los demandados se han opuesto en base a los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos no sin antes destacar que resulta de aplicación la regulación introducida en el TRLC por Ley 16/2022, en los artículos 445 bis y siguientes referidos al "Incumplimiento culpable del convenio",pese a que se trate de un concurso anterior a su entrada en vigor.
Efectivamente, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, establece en su apartado 7º que:
"La presente ley será de aplicación:
7) El régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor. (...)."
De esta forma, a los concursos en tramitación el 26 de septiembre de 2022 (fecha de entrada en vigor de la citada ley) se aplica el régimen nuevo sobre calificación del concurso, sin excepción, cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor, como acontece en el presente caso.
Pero aunque fuera de aplicación la Ley Concursal en su redacción anterior a la entrada en vigor del actual TRLC, habría que estar a la actual normativa, y se hace esta afirmación porque la anterior regulación difiere de la regulación dada por el vigente Texto Refundido en que actualmente se prevé expresamente lo que debe ser objeto de la sección 6ª en caso de reapertura de la sección de calificación del concurso ( o en caso, de formación de pieza separada en el supuesto de que la sección de calificación no haya ultimado antes de la declaración de incumplimiento del convenio) por incumplimiento del convenio, es decir, en los supuestos en que antes de la declaración de ese incumplimiento y de la apertura de nuevo de la fase de calificación hay existido ya una sección de calificación.
En efecto, en el artículo 454 del vigente TRLC se especifica que en estos supuestos (cuando ya ha habido una calificación anterior o está en trámite) el nuevo informe(s) de calificación debe limitarse a determinar si ha concurrido dolo o culpa grave en el incumplimiento de convenio, pero no se pueden plantear ya conductas anteriores ya resueltas o pendientes de resolución o que pudieron plantearse en la anterior sección de calificación.
Por el contrario, en la Ley Concursal anterior no se regulaba expresamente esta cuestión, de forma que antes de la entrada en vigor del TRLC lo que debería de ser el objeto de la pieza de calificación después de abierta la fase de liquidación del concurso por el incumplimiento del convenio no era, en un principio, doctrina pacífica.
El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13 de abril de 2016 (sentencia nº246/2016) recordó esa dicotomía y optó por la misma solución que recoge el vigente TRLC diciendo que:
" 1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación, la amplitud de conocimiento en la sección de calificación reabierta tras el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del convenio ha dado lugar en la doctrina y la práctica concursal a dos tesis. De un lado, se considera que debe limitarse a las causas del incumplimiento, conforme se desprendería de una interpretación literal de los arts. 168.2 y 169.3 LC .
De otro lado, quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 LC , cualquiera que fuera el supuesto de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior. Esta última interpretación parte del deber legal de solicitar la liquidación que el artículo 142.3º LC impone al concursado cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél.
2.- Esta controversia no ha sido resuelta todavía de manera expresa por ninguna sentencia de esta Sala. Pero sí se anticipó implícitamente la solución en la sentencia 29/2013, de 12 de febrero, en la que dijimos:
«La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC ), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC , integrado, en su caso, con el art. 165 LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC ).
» Pero la Ley no regulaba expresamente el alcance de la apertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento de un convenio "no gravoso" para los acreedores y que, por tanto, no había dado lugar a la apertura previa de la sección de calificación, al tiempo de su aprobación.
» Está claro que en estos casos es posible abrir la sección de calificación, pues el incumplimiento del convenio determina la apertura de la fase de liquidación y el art. 163.1. 2º prescribía "la formación de la sección de calificación del concurso (...) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación".
» Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC , pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso,esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2. 3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2. 3º LC (" incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado ").
» Bajo la lógica de la argumentación del segundo motivo de casación, conviene aclarar que la resolución del convenio no sólo determinará la desaparición de los efectos que el convenio había producido sobre los créditos, sino también la desaparición de la circunstancia legal que impedía la calificación del concurso, que en cualquier caso requería, para que fuera definitiva, la aprobación del convenio. La apreciación de las consecuencias legales previstas para el caso de incumplimiento del convenio no afecta a su carácter contractual, que, además, en modo alguno agota su naturaleza. Por mucho que se pudiera llegar a concebir un convenio concursal como una transacción, sus efectos cesarían con la resolución por incumplimiento, razón por la cual no cabe apreciar infracción alguna de la jurisprudencia citada».
3.- En esa línea argumentativa ya apuntada, afirmamos ahora que la reapertura de la calificación permite enjuiciar lo que no pudo ser enjuiciado antes con la apertura ordinaria. Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado. (...)
Interpretación que consideramos más acorde con la ratio de los arts. 167.2 y 164.2. 3º LC , que es permitir que con la reapertura de la sección de calificación pueda enjuiciarse lo que no pudo serlo antes con la apertura ordinaria".
Y precisamente, como se adelantaba, esa interpretación ha sido plasmada legalmente en el Texto Refundido de la Ley Concursal tras su reforma por Ley 16/2022, concretamente en el artículo 454 del actual Texto Refundido que dice, bajo la rúbrica " Contenido de los informes"que " En caso de reapertura de la sección o de formación de pieza separada, el informe o informes de calificación se limitarana determinar si ha concurrido dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio,con propuesta de resolución" ( el subrayado es del juzgado).
De forma que actualmente se prevé expresamente cuando la sección de calificación sea abierta o reabierta como consecuencia de la apertura de la liquidación por incumplimiento de convenio imputable al deudor solo pueden examinarse los comportamientos post-convenio, pero previos a su incumplimiento, no posteriores a esa declaración de incumplimiento, pues estos posteriores no podrían incardinarse en el supuesto de culpabilidad previsto en el artículo 164.2.3 LC (actual 443.6ºTRLC, que prevé como supuesto especial de culpabilidad "Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado"),tampoco en las previsiones del artículo 445 bis ( bajo la rúbrica de "Incumplimiento culpable del convenio"que prevé las conductas post-convenio pero anteriores a su declaración de incumplimiento susceptibles de motivar una calificación culpable del concurso) pero sí en otros supuestos de culpabilidad.
En este sentido se pronunció la AP de Murcia, Sección 4ª en sentencia de fecha 30 de enero de 2020 (nº 117/2020) indicado que "Asumiendo con arreglo al art 1.6CC la doctrina jurisprudencial, en todo caso entendemos que la misma debe ser entendida en sus justos términos. Ello significa que debe entenderse circunscrita a los comportamientos post-convenio, pero previos a su incumplimiento, no a los posteriores a la declaración de incumplimiento de convenio. Una vez declarado incumplido el convenio concursal y abierta la fase de liquidación, si el concursado realiza un comportamiento indebido (por ejemplo, ocultación o distracción de activos, incumplimiento de los deberes contables o de los deberes documentales o de cooperación, etc.) carece de sentido mantener que solo puede ser enjuiciado desde la óptica del art 1642.3LC , pues el convenio ya está incumplido. Ninguna incidencia causal puede tener ya en su incumplimiento. Por ello esas conductas post-incumplimiento entendemos que sí deben ser valoradas más allá del art 164.2.3 LC . Lo contrario sería tanto como consolidar zonas de impunidad, incentivándose así el riesgo de comportamientos indebidos en ese periodo post-incumplimiento de convenio, ante la ausencia de sanción".
En definitiva, lo que hace con el nuevo texto es dar una interpretación auténtica o legislativa, no contextual, a la regulación del incumplimiento culpable del convenio que termina y pacifica ese problema anteriormente discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Interpretación cuya aplicación no supondría una aplicación retroactiva de una norma, ni aun en el eventual supuesto de que la declaración de incumplimiento del convenio y apertura de la sección de calificación hubiera acontecido ante de su entrada en vigor, sino la aplicación de una interpretación legal del precepto en cuestión, y sabido es que la interpretación legal o auténtica tiene efecto retroactivo cuando aclara la ley, como entiendo que aquí acontece.
Ahora bien, en el caso de autos solo podrían analizarse conductas post-convenio pero anteriores a su declaración de incumplimiento susceptibles de motivar una calificación culpable del concurso, pero no otros supuestos de culpabilidad, y ello porque en el supuesto que nos ocupa, como el convenio incumplido fue de los denominados " gravosos",se abrió con anterioridad la sección de calificación, como se ha precisado en el resumen de antecedentes efectuado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, lo que no permitiría aquí analizar las conductas contempladas en la ley como causas de culpabilidad con independencia de que hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, sino que hay que tener en cuenta la limitación prevista en el artículo 454 del TRLC para los supuestos de que haya existido una anterior sección de calificación, pues aquellas conductas anteriores ya quedaron impunes con la calificación del concurso como fortuito efectuada en la sección sexta anteriormente.
Las causas que cita como concurrentes la administración concursal, y son las que esta resolución debe analizar teniendo en cuenta esa limitación, son las siguientes:
TERCERO. - Cláusula general.
Esa cláusula general, está prevista para caso de incumplimiento culpable del convenio en el 445.1 bis del TRLC, de conformidad con el cual:
"El incumplimiento del convenio se calificará como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del periodo de cumplimiento del convenio, hubieran reunido cualquiera de estas condiciones."
De dicho precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable a tenor de esa cláusula general son los siguientes:
-Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido dentro del periodo de cumplimiento del convenio.
- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015), aunque en relación a la cláusula general del articulo 442 TRLC, y de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable expresamente tipificadas, y "si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos".Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la LC como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente, como solicita la administración concursal, por lo que debe entrarse a conocer antes del resto de causas de culpabilidad alegadas en el informe de calificación, pues a concurrencia de ellas, como se verá, hace inaplicable el presupuesto general del incumplimiento culpable del convenio.
CUARTO. - Salida fraudulenta de bienes.
Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance de las presunciones absolutas que como tales se tipifican una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al incumplimiento del convenio, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave.
Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el incumplimiento se calificará como culpable en los siguientes supuestos: (...)".Esta expresión "en todo caso"no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador social.
La AC la hace descansar esta causa de calificación del concurso como culpable "en todo caso"que esgrime, diciendo que " Que esta administración concursal una vez se produjo el fin de la fase de convenio, la reapertura del concurso, y de la fase de liquidación, visitó las instalaciones de la mercantil concursada junto con la administradora de la mercantil, pudiendo apreciar como el inventario de activo que poseía la GEYSER MEDITERRANEO, S.L., se ha reducido drásticamente, y lo poco que queda está para vender a chatarra, pues no han realizado operación alguna para mantener el mismo en condiciones óptimas".Dicho inventario a la fecha del convenio consistía en inversiones financieras por un total de 41.962,41euros, medios de transporte por valor de 176.000 euros, aparte de varios créditos de clientes.
La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iurede salida fraudulenta de bienes no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:
1ª- El momento en el que fueron realizadas, esto es durante el período de cumplimento del convenio (artículo 445bis).
2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss. del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal.
Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o más actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente él o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.
Como señala el Tribunal Supremo (Sección 1ª) en Sentencia núm. 269/2016 de 22 abril "En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, señalamos que:
«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
» La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
"Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».
Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2. 5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores."
Dicho lo anterior, resulta que se discute por las demandadas la veracidad de los hechos objetivos que la AC esgrime para fundamentar la causa de culpabilidad que alega y que se analizan en el presente fundamento, alegándose que no existe prueba alguna de la salida fraudulenta de bienes en el periodo de cumplimiento del convenio, sino que ello es una mera suposición de la AC, pero se limita a hacer referencia a los vehículos, cuando lo cierto es que el patrimonio de la entidad deudora en dicho periodo estaba conformado con otros activos, aparte de los vehículos.
Para apreciar esta causa de culpabilidad no es suficiente demostrar que se realizaron actos de disposición patrimonial de bienes de derecho que causaron perjuicio a los acreedores, lo que pudieran justificar una sentencia estimatoria de una acción rescisoria, sino que además en sede de calificación debe acreditarse ese plus que se requiere para que la causa de culpabilidad del concurso pueda ser acogida, es decir, el conocimiento del eventual perjuicio patrimonial derivado de esas salidas patrimoniales, la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron necesariamente los intervinientes asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores, lo que se infiere normalmente por la vía indirecta de las presunciones dada dificultad de acreditar un elemento subjetivo.
En el supuesto de autos atendidas las circunstancias, teniéndose en cuenta que el activo en el momento de aprobarse el convenio consistía, como ya se ha dicho, en inversiones financieras por un total de 41.962,41euros, medios de transporte por valor de 176.000 euros, aparte de varios créditos de clientes, debe tenerse en cuenta que la regla general sobre la carga probatoria consagrada en el artículo 217 LEC ( de aplicación supletoria a la LC) debe ser matizada atendiendo al criterio de facilidad probatoria ( SSTS 4 de marzo de 2016 y de 27 de enero de 2021) de forma que acreditada por la AC la existencia de los bienes en el inventario a los que se acaba de hacer mención, extremo que no se ha discutido, corresponde a la sociedad deudora y a su administradora explicar y justificar cual ha sido el destino de esos bienes, esto es, acreditar que los bienes siguen en la sociedad o que su disposición fue lícita, y las demandadas dicen que los vehículos siguen siendo propiedad de la concursada , al igual que los activos bancarios, para después decir que se han abonado todos los créditos que figuran en el pasivo, salvo a la TGSS, pero lo cierto es que no se ha dado ninguna explicación ni justificación de tal extremo ni del destino del activo, en un momento en el que dicho importe debió de destinarse a cumplir el convenio, que fue incumplido desde un principio como se constata con la sentencia que declaro su incumplimiento, lo que obliga a concluir que el concurso deba ser calificado de culpable por concurrir la causa prevista en el artículo 445 bis 2.1º del TRLC.
QUINTO. - No haber reclamado el cumplimiento de las obligaciones exigibles durante el cumplimento del convenio.
Afirman las demandadas que esta causa no puede prosperar porque no se acredita por la AC que no se haya reclamado el cumplimento de las obligaciones exigibles.
Esta causa de culpabilidad del concurso esgrimida por la AC constituye un hecho negativo que obliga a la contraparte, a aportar la prueba del hecho positivo, es decir, son las demandadas las que deberían haber acreditado haber efectuado esas reclamaciones a las siete entidades que tenían, a la fecha de convenio, contraídas deudas con la mercantil GEISER MEDITERRANEO S.L.P., lo que no han verificado.
En definitiva, debe concluirse que concurre en el presente caso también la presunción iuris tantum de culpabilidad del 445 bis 3. 1º del TRLC.
SEXTO. - Incumplimiento del deber de solicitud de liquidación.
El artículo 445 bis del TRLC contempla como segunda presunción relativa de incumplimiento del convenio culpable cuando el "deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa."
Causa de culpabilidad que hay que por la relación con el artículo 407 del TRLC que impone al concursado la obligación de pedir la liquidación desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos prometidos en el convenio y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel.
Para acreditar la concurrencia de esta causa se alega por la administración concursal que la liquidación se acordó de oficio, y no a solicitud de la concursada.
Y en efecto, fue la sentencia de fecha 25 de enero de 2024 la que declaró el incumplimiento del convenio, y la consiguiente apertura de la fase de liquidación, a instancias de un acreedor de la mercantil en concurso, por incumplimiento del convenio aprobado por sentencia dictada el día 17 de mayo de 2018, lo que evidencia la concurrencia de la causa de culpabilidad que aquí se analiza, esto es, el incumplimiento de la concursada, o mejor, de su administradora única de su obligación de instar la liquidación de la mercantil GEISER MEDITERRANEO S.L.P.
SEPTIMO. - Incumplimientos formales contables.
Dice el art. 445.3.3º bis del TRLC: que el incumplimiento del convenio se presume culpable salvo prueba en contrario "Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera cumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".
La administración concursal dice que las ultimas cuentas anuales de la concursada depositadas fueron los del año 2016, y que no consta que se formularan ni depositaran cuentas desde el ejercicio 2017.
Hay que recordar que la presunción de culpabilidad consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción de carácter iuris tantumdel art. 445.3.3º bis del TRLC que relaciona una serie de conductas que tienen como común denominador las cuentas anuales de alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio, presumiendo la culpabilidad del concurso "Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido en convenio; no hubiera sometido esas cuantes a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente".
Esto es, la presunción relativa prevista como causa de calificación de culpable por incumplimiento del convenio presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 443.5º TRLC, que es el ahora analizado.
Las demandadas no niegan la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales desde el 2017 pero dice que dicha omisión se debe a que la mercantil en concurso no tiene actividad.
Se denuncia, pues el incumplimiento de la formulación de cuentas anuales y de la falta de depósito, que como se ha dicho antes debe ser en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido en convenio, y no tener en cuenta incumplimientos anteriores.
El artículo 253 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Y como el ejercicio termina el 31 de diciembre, los administradores tienen hasta el 31 de marzo para preparar las cuentas anuales. Y una vez formuladas y dentro de los seis meses posteriores al cierre del ejercicio, esto es, como regla general, antes del 30 de junio, dichas cuentas tienen que ser sometidas a la aprobación de la junta general. Finalmente, en el mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad deben presentar, para su depósito en el Registro Mercantil, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas y de aplicación del resultado, así como un ejemplar de cada una de ellas, tal y como dispone el artículo 279 de la LSC.
En el caso de autos queda patente la falta de formulación y depósito de las cuentas en los ejercicios anteriores al incumplimiento del convenio y llegados a este punto debe recordarse, acerca del alcance los supuestos de presunciones iuris tantumde culpabilidad, que se dice que "el incumplimiento del convenio se presume culpable, salvo prueba en contrario",de manera que aunque normalmente, resulta difícil anudar a la omisión de la formulación y depósito una incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, es a los demandados a los que les incumbe acreditar que esa omisión no ha causado o agravado la insolvencia, extremo que esta huérfano de toda prueba.
Además, y al hilo de lo alegado por las demandadas en su defensa, debe tenerse en cuenta que una sociedad este obligada a presentar sus cuentas por períodos de doce meses, con independencia de que tenga o no actividad, puesto que el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, dispone al respecto que "1. Las cuentas anuales se elaborarán con una periodicidad de doce meses, salvo en los casos de constitución, modificación de la fecha de cierre del ejercicio social o disolución".
En definitiva, procede declarar el concurso culpable también por falta de formulación y depósito de cuentas después de incumplido el convenio.
OCTAVO. -Persona afectada.
El artículo 455. 1 del Texto Refundido de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.
Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.
Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.
Dicho lo anterior, la administración concursal solicita que la persona que debe queda afectada por la calificación es Dª Sabina así debe ser en tanto que es administradora única de la concursada, y por tanto, responsable de las salidas fraudulentas de bienes del patrimonio de la deudora, de la falta de reclamación del cumplimiento de pago a sus deudores, y del incumplimiento del deber de solicitar la liquidación, todo ello durante el periodo de cumplimiento del convenio, además del incumplimiento de la obligación de formular y depositar cuentas, en alguno de los tres ejercicios siguientes al incumplimiento del convenio.
NOVENO. - Inhabilitación de la persona afectada.
Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ("contendrá"dice el art.455 del TRLC que resulta también de aplicación en caso de sentencia que califique el incumplimiento del convenio como culpable, como aquí acontece, por remisión expresa del apartado 4 del citado artículo), aparte de la determinación de las personas afectadas, es "la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período".
La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 reiterada en STS de 18 de marzo de 2015, entre otras "la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ".
La administración concursal en su informe solicita que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período mínimo de dos años, pero en el informe de calificación no se analiza la gravedad y perjuicio causado, así como la posible existencia de otras sentencias de calificación en los que la misma persona hubiera sido ya inhabilitada, que son los parámetros previstos en el art 455.2. 2º TRLC para graduar su extensión.
En el caso de autos respecto a la gravedad, debe recordarse que las causas que motiva la declaración de culpabilidad del incumplimiento del convenio son salidas fraudulentas de bienes, falta de reclamación de deudas, falta de formulación depósito de cuentas y el incumplimiento del deber de solicitar la liquidación durante el período de cumplimiento.
Solo con tales antecedentes se estima procedente imponer la inhabilitación en el plazo de cuatro años.
DECIMO . - Pérdida de derechos.
A diferencia de otros pronunciamientos patrimoniales, la condena a indemnizar daños y perjuicios y al déficit concursal, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, es automático.
En consecuencia, procede la condena a la persona afectada, a Dª Sabina, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
UNDECIMO. - Condena a indemnizar daños y perjuicios.
La indemnización de daños y perjuicios, último de los efectos anudados a la calificación del concurso como culpable en el art. 455.2. 5º del T.R.L.C., puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, además de a los cómplices, y persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC , mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables.
No hay que confundir la condena a indemnizar daños y perjuicios con la condena a cubrir el déficit concursal, pues de la indemnización de daños y perjuicios pueden ser destinatarios no solo las personas declaradas afectadas por la calificación, fundamentalmente los administradores sociales, sino también los cómplices, en tanto que la responsabilidad concursal del artículo 456 del mismo texto normativo (la responsabilidad por déficit) es más cualificada que la anterior, y limitada sólo a determinados supuestos.
Respecto a la diferencia entre la condena a indemnizar daños y perjuicios y la condena a responder del déficit concursal dice el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de junio de 2020 (sentencia nº319/2020) dice que; "La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2. 3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo , y 490/2016, de 14 de julio ).
Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2. 3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.
Conforme al art. 172.2.3º LC "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".
Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de LC en o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.
La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.
5. De tal forma que condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2. 3º LC , cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC , vicia de incongruencia la sentencia. Y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y que dejemos sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia recurrida".
Llama la atención que en el último párrafo transcrito de la sentencia del T S nº319/2020 , nuestro más alto Tribunal cambia su criterio, sin decirlo, respecto al mantenido en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019 ( STS nº135/19 ) con cita de otra anterior de 14 de julio de 2016 ( STS nº 490/16 ), en la que mantiene que la condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando se ha solicitado la condena al déficit concursal, no es incongruencia si el importe concedido por aquella no supera el de este. Dice la STS nº135/19 lo siguiente; "En la sentencia 490/2016, de 14 de julio , ya declaramos que la sentencia que califica el concurso como culpable y condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando la administración concursal y el Ministerio Fiscal habían solicitado la condena a la cobertura del déficit concursal, no incurre por esta razón en incongruencia en tanto que el importe de aquella condena no supere el importe del déficit concursal".
Respecto a la indemnización de daños y perjuicios la sentencia de la Sala 1.ª, de 16 de julio de 2012 (RJ 2012, 9330) precisa que "la norma no distingue entre daños directos e indirectos, por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia".
En definitiva, s e trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a los acreedores. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño. Es decir, dada su naturaleza resarcitoria, deben estar debidamente justificados tanto los daños y perjuicios como su relación causal.
De esta forma, sino están debidamente justificados, tanto los daños y perjuicios como su relación causal, no se puede condenar a indemnizarlos en virtud del principio dispositivo y de congruencia, como tampoco si no han sido solicitados por los actores.
En el caso de autos la administración concursal no hace petición de daños y perjuicios alegando, erróneamente, que no pueden fijarse debido a la falta de disposición expresa de contabilidad desde el año 2017, cuando lo cierto es que esos daños y perjuicios podrían cifrarse en el importe de activos salidos del patrimonio de la concursada durante el período de cumplimiento del convenio y que debieron destinarse a llevar a cabo dicho cumplimiento, lo que es fácilmente cuantificable, pero dado que la administración concursal no pide la condena de daños y perjuicios, los principios anteriormente aludidos ( dispositivo y de congruencia) impiden a esta juzgadora imponer esa condena a la administradora de la concursada.
DECIMOSEGUNDO. - Cobertura del déficit
Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit por la administración concursal, que lo solicita limitándose a decir en el apartado que dedica a los daños y perjuicios ( punto IV.3 del informe) " que su SSª ejerza la potestad que confiere el articulo 456 RLC y condene a la cobertura del déficit, para añadir en el suplico de su informe que Al pago del déficit concursal según los siguientes términos "y fijado el resarcimiento a la masa activa en el complemento de la misma con el patrimonio de dicha afectada hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación, y que el patrimonio concursal no cubrirá".
Esta responsabilidad concursal está prevista efectivamente en el artículo 456 del TRLC , que introdujo, con la reforma efectuada por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, una importante novedad en materia de calificación, y es acoger por vez primera una interpretación autentica del déficit concursal, al decir el su apartado segundo que " Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores".
Se consagra, así, legislativamente una concepción del déficit concursal, que podría calificarse de patrimonial, y que difiere diametralmente de la definición consagrada por la jurisprudencia poco antes de la entrada en vigor del TRLC el 1 de septiembre de 2020 y después de su publicación, que aconteció el 5 de mayo de aquel año.
En efecto, el TS dictó dos sentencias consecutivas en la misma fecha, el 29 de mayo de 2020 , creando con ello jurisprudencia, (sentencias nº123 y 124/20 ), donde después de hacer un recorrido histórico sobre el déficit, indagan su naturaleza y concluyen que, como la ley no aclara cual sea su definición, optan, atendiendo a su naturaleza, no por una concepción patrimonial del déficit como hizo el texto refundido, sino por una concepción liquidativa, considerando que es la parte no satisfecha de los créditos en liquidación.
Dice el TS en las expresadas sentencias, que por su interés se reproduce en buena parte, lo siguiente;
"La cuestión suscitada en el presente recurso gira en torno a la interpretación de qué debe entenderse por "déficit", a efectos de la responsabilidad prevista en el art. 172 bis LC .
No hay duda de que, de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por este RDL.
Pero para poder interpretar el tenor de este artículo, en la versión actual, aplicable al caso, es preciso conocer la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal.
3. Regulación originaria de la responsabilidad a la cobertura del déficit. En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la calificación culpable del concurso daba lugar a los siguientes pronunciamientos: la identificación de las personas afectadas por la calificación, en relación con cada una de las causas que justificaban la calificación culpable de concurso, y, en su caso, de los cómplices ( art. 172.2.1º LC ); "la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años..." ( art. 172.2.2º LC ); y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados" ( art. 172.2.3º LC ).
Además, el art. 172.3 LC contenía otro eventual pronunciamiento:
"3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".
Tal y como lo interpretó esta sala desde un principio (sentencia 644/2011, de 6 de octubre), esta responsabilidad se articulaba como una posible consecuencia de la calificación culpable del concurso y requería de una justificación añadida:
"La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".
En cualquier caso, y en relación con lo que ahora interesa para resolución de este recurso de casación, el objeto de la condena era "pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".
4. Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este régimen de responsabilidad previsto originariamente en el art. 172.3 LC , fue modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En primer lugar, lo trasladó a un nuevo artículo, el 172 bis. En segundo lugar, mantuvo como premisas que la sección de calificación se hubiera abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, y que la calificación fuera culpable. Y, en tercer lugar, en esos casos preveía:
"el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".
Con ello, se mantuvo que esta condena no era una consecuencia necesaria de la declaración de concurso culpable, sin especificar los requisitos que debían concurrir para justificarla; se ampliaron los sujetos pasivos de esta responsabilidad, al añadir los apoderados generales; y, lo que resulta más importante, se alteró el objeto de la condena, que pasaba de ser "la cobertura, total o parcial, del déficit", en vez del pago total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación.
Esta modificación se completó con la del apartado 3 de este art. 172 bis: "Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso ". Lo que permitía que con lo obtenido por la condena a la cobertura del déficit pudieran pagarse también créditos contra la masa.
El art. 172 bis LC también aclaraba que, de ser varios los condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
5. Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La redacción del art. 172.1 bis modificada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo , que es la aplicable al presente caso, además de introducir una ampliación de los sujetos que pueden incurrir en esta responsabilidad que ahora no resulta de interés ("los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165"), especificó que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit", lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".
En lo que ahora interesa, se mantiene como objeto de condena "la cobertura, total o parcial, del déficit", que había sido introducido por la Ley 38/2011, de 10 octubre.
6. El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).
Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por "déficit", a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.
Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra "el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", al que se refiere el art. 2.2 LC .
Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).
7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC , tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:
"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".
Y lo hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en un caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC .
De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.
Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.
8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.
Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2. 3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1. 2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2. 4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2. 5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.
A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.
Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.
9. En nuestro caso, si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, según corrobora el informe de la administración concursal del art. 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 2.199.542 euros). En la sentencia ahora recurrida se ha declarado, y eso no es objeto de impugnación, que estas disposiciones injustificadas de dinero a la matriz, en la medida en que no se devolvían, provocaron la insolvencia, el concurso y, consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos.
Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) qu0e no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia".
Sentado lo anterior, la concepción patrimonial del déficit concursal consagrada por el TRLC no se corresponde con "el resarcimiento a la masa activa fijado en el complemento de la misma con el patrimonio de dicha afectada hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación, y que el patrimonio concursal no cubrirá",como entiende la AC.
Además, no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque al final del apartado primero del artículo 456 del TRLC se dice que se condenara "a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".
El artículo 456 del TRLC , obliga, pues, a fijar la condena a la responsabilidad concursal atendiendo a las conductas que hayan servido para fundamentar la declaración de la culpabilidad del concurso.
Compete a la administración concursal, alegar y probar en qué medida la(s) conducta(s) tenida(s) en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha(n) generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado, la condena contemplada en el precepto citado no es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, sino que precisa la oportuna relación de casual, y en el caso de autos no se hace por el administrador concursal un esfuerzo argumentativo que haga procedente la condena a responder la cobertura del déficit, que por otra parte entiende erróneamente, como ya se ha puntualizado, que es "el resarcimiento a la masa activa en el complemento de la misma con el patrimonio de dicha afectada hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación, y que el patrimonio concursal no cubrirá",lo que dista bastante de ser la responsabilidad concursal regulada en el artículo 456 del TRLC .
En consecuencia, no ha lugar a condenar a su administradora única, Dª Sabina, al déficit concursal.
Costas procesales.
En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del artículo 542 TRLC por lo que, en el presente caso no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas al estimarse parcialmente la demanda, sin que sea de aplicación al caso ninguna de las reglas especiales en materia de costas previstas en el apartado 3 del artículo 445 del TRLC .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
