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16/02/2023
Sentencia Civil Nº 393/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 630/2015 de 25 de Noviembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Noviembre de 2015
Tribunal: Juzgado de lo Mercantil nº 1
Ponente: OTEGUI JAUREGUI, ITZIAR
Nº de sentencia: 393/2015
Núm. Cendoj: 20069470012015100390
Núm. Ecli: ES:JMSS:2015:4119
Núm. Roj: SJM SS 4119:2015
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
e-mail: 200528001@AJU.ej-gv.es
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
Dña. ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI, Jueza de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario registrados con el número 630/2015, promovidos por D. Jose Miguel y DÑA. Zulima , representados por la procuradora de los tribunales Dña. Ainhoa Kintana Martínez y asistidos por los letrados Dña. Maite Ortiz Pérez y D. José María Erausquin Vázquez contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN (ahora KUTXABANK, S.A.), representada por el procurador de los tribunales D. Santiago Tamés Alonso y asistida por el letrado D. Igor Ortega Ochoa, sobre condiciones generales de la contratación.
Antecedentes
PRIMERO.- El día 24 de julio de 2015 la procuradora de los tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario contra la demandada. Alegó, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia:
'por la que se tengan por nulas y no desplieguen ningún tipo de efecto:
¿ y que como consecuencia inherente a la declaración de nulidad...
Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes:
El 29 de febrero de 2008, D. Jose Miguel firmó como prestatario y representante de la parte avalista, Dña. Zulima un préstamo con garantía hipotecaria y aval por importe de 530.000 euros y 30 años de plazo con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián (hoy Kutxabank, S.A.).
Pone de manifiesto su disconformidad con una serie de condiciones del contrato. 1) La cláusula de comisión de 30 euros por reclamación de posiciones deudoras que considera contraviene la normativa bancaria, pues no da respuesta a un servicio solicitado por el prestatario, se trata de un beneficio adicional para la entidad en caso de descubierto que no cubre el coste real del servicio y resulta desproporcionado. 2) La cláusula por la que los gastos se imponen de modo generalizado al prestatario sin distinción. 3) La cláusula por la que el interés de demora se fija en un 17,250% y su capitalización, al considerar que resulta una indemnización desproporcionada. 4) La cláusula de causas de resolución anticipada, en las que no se exige que exista un incumplimiento esencial para que el prestamista pueda optar por la resolución. 5) La cláusula por la que la Sra. Zulima se constituye en fiadora con renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y de extensión.
Consideran que son condiciones generales de la contratación que les fueron impuestas y generan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contrario a la buena fe y perjudicial para su posición como consumidores.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 16 de septiembre de 2015 se dio traslado de ella a la parte demandada para que compareciese y contestase a la misma, lo que hizo en el sentido de oponerse.
En su contestación, de 21 de octubre de 2015, expuso en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que:
'se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte actora, condenándole al pago de las costas causadas'.
Su contenido se sintetiza a continuación:
Kutxabank expone que el contrato de préstamo fue concedido al Sr. Jose Miguel y a Dña. Josefina y que intervino como fiadora solidaria D. Zulima . Considera que la cláusula de afianzamiento fue negociada y se exigió a la vista de las circunstancias del caso. Defiende que afecta al objeto esencial del contrato y ello impide controlar su abusividad. En todo caso, sostiene que se trata de una cláusula redactada de forma clara y sencilla, acomodada a los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre las partes, ajustada a las normas del Código Civil, de uso habitual en todos los ámbitos de la contratación y admitida por la jurisprudencia.
Reconoce el carácter de condición general de la contratación de las restantes cláusulas impugnadas pero se opone a que sean consideradas abusivas y contrarias a la buena fe y sostiene su validez. Con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, 766/2014, de 13 de enero de 2015 , alega que no cabe controlar de forma abstracta las cláusulas no aplicadas al ejercitarse una acción individual cuya finalidad es el cese en el uso, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE.
Considera válidas y no abusivas las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y la relativa a la imposición de los gastos a los prestatarios. En relación a los intereses de demora, defiende su validez en atención a la finalidad que persiguen y que no generan desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Informa de que tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, los intereses de demora se han ajustado a ella. En cuanto a las causas de vencimiento anticipado, defiende que no es abusiva dado que se aplica en caso de impago de las cuotas, lo que es un incumplimiento esencial y se permite por el artículo 393.3 de la LEC el enervamiento. En relación a los restantes motivos de resolución anticipada se consideran justificados y acordes a la buena fe.
TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio el día 6 de noviembre de 2015 comparecieron todas a la misma. No se alcanzó acuerdo entre ellas y la audiencia prosiguió para el resto de sus finalidades.
La parte demandante concretó su suplicó en los siguientes términos: La solicitud de declaración de nulidad de la cláusula cuarta se refiere en exclusiva a la comisión por reclamaciones deudores, la de la quinta (gastos) solamente en relación a los correspondientes a los procesos judiciales y en cuanto a la nulidad de la fianza, redujo su suplico de manera que solicitó la nulidad de la renuncia a los beneficios con mantenimiento de la garantía de la fianza.
Kutxabank se ratificó en su contestación a la demanda, no se opuso a las modificaciones efectuadas por la parte actora, las que fueron admitidas por suponer una renuncia a parte de las pretensiones iniciales.
No se impugnó ninguno de los documentos y una vez fijados los hechos controvertidos, se admitió como prueba la unión definitiva a los autos de la documental. Los autos quedaron vistos para sentencia sin necesidad de celebrar juicio.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del pleito.
El presente juicio ordinario versa sobre la demanda interpuesta por D. Jose Miguel y Dña. Zulima contra Kutxabank, S.A. en el ejercicio de una acción de nulidad de las cláusulas relativas a la comisión por posiciones deudoras (cuarta), gastos por procesos judiciales a cargo de la prestataria (quinta), intereses de demora (sexta) causas de resolución anticipada (sexta bis) y constitución de fianza, en relación a la renuncia a los beneficios del fiador (décima) incluidas en el contrato de préstamo hipotecario y aval suscrito entre las partes el 29 de febrero de 2008.
La nulidad de las condiciones generales de la contratación se interesa por razón de abusividad por lo que la acción se fundamenta en el artículo 8.2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Se alude también a la aplicación del
A la vista de la oposición de Kutxabank, el objeto de la controversia se reduce a resolver sobre la validez de las diferentes cláusulas impugnadas, aclarando como cuestión previa si existe la posibilidad de realizar un control abstracto de abusividad de aquellas cláusulas no aplicadas en el contrato. Se expondrá el control aplicable y se analizará conforme a él la validez de cada una de ellas. En el momento de analizar la cláusula relativa a la fianza se resolverá también si es o no una condición general de la contratación.
La alegación planteada por Kutxabank en relación a la imposibilidad de someter a control de abusividad cláusulas que no hayan sido objeto de aplicación ha de ser rechazada teniendo en cuenta el reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el que de forma clara declara que la no aplicación de una cláusula incluida en un contrato con un consumidor no es óbice para que el Juzgador lleve a cabo su control de abusividad.
El auto de 11 de junio de 2015, Asunto C 602-13 de la Sala Sexta resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander y en respuesta a la tercera cuestión, relativa precisamente a la cuestión que se analiza, en relación a una cláusula de vencimiento anticipado declara:
La claridad con la que el TJUE marca la pauta interpretativa de la Directiva 93/13/CEE no permite acoger la alegación de Kutxabank y exige entrar a analizar las cláusulas del contrato objeto de pleito sin ser determinante que hayan sido o no objeto de aplicación.
No existe discusión sobre el hecho de que las cláusulas impugnadas son condiciones generales de la contratación, salvo en el caso del afianzamiento, cuestión que será resuelta en el fundamento de derecho octavo, aunque se adelanta que se reputa igualmente una condición general de la contratación la renuncia a los beneficios del fiador.
Ello hace que resulte aplicable la LCGC, que tiene por objeto aquellos contratos que incluyen este tipo de condiciones predispuestas a fin de tutelar la posición del adherente (no necesariamente un consumidor) mediante la exigencia de una serie de condiciones para que dichas cláusulas puedan ser incorporadas al contrato y se consideren válidas. En el caso en el que el adherente sea consumidor (como lo son los actores) las cláusulas han de ser analizadas también a la luz de la normativa protectora de los mismos (Directiva 93/13/CEE y TRLGDCU).
Comienzo con la exposición de los artículos de la Directiva que resultarían aplicables, y su interpretación jurisprudencial aclarando que no tratándose de condiciones que afecten al objeto principal del contrato no existe obstáculo para someterlos al control de la Directiva.
Además, ha de tenerse presente el fundamento del sistema protector establecido en la Directiva, recordado por el TJUE, entre otras, en su Sentencia de 21 de marzo de 2013 (Caso RWE Vertrieb AG
Explica que ante esta posición de inferioridad, la Directiva, a través de sus artículos 3 y 5
A continuación se expone el resultado de la interpretación que el TJUE ha realizado de los citados artículos de la Directiva con base en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .
Comenzando por el control por la vía del artículo 5 de la Directiva, el TJUE recuerda en la sentencia dictada en el
Esta misma idea queda reforzada en la
Este sentido de la transparencia ha sido mantenido por el TJUE en su reciente Sentencia de 23 de abril de 2015, Caso Jean-Claude Van Hove y CNP Assurances SA
Así, la Directiva exige que las cláusulas cumplan con la debida transparencia, en el sentido de que se redacten de manera clara y comprensible, de modo que la redacción unida a la información suministrada al consumidor, permitan a este acceder a comprender realmente su significado, funcionamiento y consecuencias económicas.
En relación a la abusividad a la que se refiere el artículo 3, resulta necesario atender a los pronunciamientos del TJUE sobre qué criterios ha se seguir el Juez nacional a la hora de valorar si una cláusula cumple o no con el requisito del justo equilibrio y de la buena fe entre las prestaciones de las partes.
La Sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2013, ( Caso Aziz , Asunto C-415/11
Esta misma línea mantiene en
'
La misma sentencia recuerda sus pronunciamientos anteriores y añade:
La referencia al cumplimiento de las exigencias de la buena fe fue aclarada también en la sentencia dictada en el
Si nos fijamos en la normativa nacional que transpone la Directiva, la LCGC recoge determinados requisitos para la incorporación de las cláusulas en sus artículos 5.5 . y 7 que resultarían aplicables con independencia de que el adherente sea o no consumidor, dirigidas a la válida incorporación de la cláusula.
El artículo 8 regula la nulidad de las condiciones generales por dos motivos: por contravención de normas imperativas en perjuicio del adherente (no necesariamente consumidor) salvo que la ley establezca otra consecuencia para el caso de la infracción (párrafo primero) y por razón de abusividad en el caso de contratos celebrados con los consumidores (párrafo segundo). El segundo párrafo remite al TRLGDCU cuyo artículo 82.1 dice:
Se procede a resolver sobre la validez de las diferentes cláusulas conforme a los criterios de transparencia y de abusividad expuestos.
La demanda sostiene que no se ajusta a la normativa bancaria por no dar respuesta a un servicio solicitado por el cliente, y de establecerse como penalización, la reputa desproporcionada. Kutxabank sostiene que se ajusta a la normativa, responde al servicio de reclamación prestado e informó de la misma a los prestatarios.
La normativa bancaria a tener en cuenta en la fecha de la contratación sobre esta materia es la siguiente:
La cláusula establece una comisión por la reclamación de toda posición deudora creada por el prestatario dirigida a cubrir los gastos o costes que la misma ocasiona a la entidad. Considero por ello que no puede decirse que se trate de un servicio no aceptado o solicitado por el consumidor y que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede comportar.
Sin embargo, se aprecia la abusividad de esta cláusula a la vista de que en el momento de la adhesión al contrato se firma el cobro de la cantidad de 30 euros por cada reclamación de posición deudora sin especificar el importe de la cantidad adeudada y sin que se haga referencia al importe que supone la reclamación a la entidad. De manera que se transforma en una especie de penalización por el impago al que el deudor debe hacer frente al margen de los intereses de demora. No permite que el prestatario conozca qué tipo de deuda, al menos su importe mínimo, dará lugar a la posibilidad de reclamar con la consiguiente comisión, lo que no cumple con la necesidad de que se dote de información transparente al consumidor antes de la firma que exige el artículo 5 de la Directiva (
La cláusula no exige que la reclamación deba hacerse por una vía concreta que justifique el importe por su coste y además se fija en 30 euros para todo el contrato, cuando su duración es de 30 años (cláusula segunda) y el coste, que, en principio justificaría una comisión, varía.
Considero que se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte del Banco sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo. Ello genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la prestamista en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva y el artículo 82 del TRLGDCU
La Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cláusulas similares, se cita la Sentencia de la Sección Segunda 99/2015, de 20 de abril en la que la abusividad se argumenta en términos semejantes a los expuestos:
Por ello, se declara la nulidad por razón de abusividad del segundo párrafo de la cláusula cuarta del contrato.
En relación a los efectos de la nulidad, el contrato mantiene su vigencia y la cláusula se tiene por no puesta (artículo 10 de la LCGC y 83 del TRLGDCU).
La parte demandante solicita con carácter genérico en el suplico que como consecuencia de la declaración de nulidad las partes se reintegren recíprocamente lo que hubieran intercambiado con sus respectivos intereses.
No determina ni prueba la cantidad que reclama por este concepto, correspondiéndole la carga de la prueba de este concreto extremo. Sin embargo, las normas de la carga de la prueba no exigen que sea necesariamente el actor quien pruebe aquello que pide, sino que establecen las consecuencias (la desestimación) de la insuficiencia probatoria. En este caso, la misma no se produce, dado que del detalle de la deuda vencida aportado por Kutxabank (documento 3 de la contestación de la demanda) puede comprobarse que se ha procedido al cobro de la misma en tres ocasiones.
Es jurisprudencia pacífica la que afirma que os resultados de las actividades procesales son comunes a las partes, de modo que aportado un documento a un procedimiento por una de las partes, ambas pueden aprovecharse de su contenido. Por ello esta Sala destaca la libertad del juez para valorar la prueba practicada sin atender la concreta parte que la haya aportado»( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1271/2004, de 27 diciembre , 445/2005, de 31 mayo , y de 22 de noviembre de 2006 )
Por ello, Kutxabank deberá restituir 90 euros al prestatario, D. Jose Miguel . La cantidad se incrementará con el interés legal desde la fecha de la demanda.
La parte demandante especificó en el acto de la audiencia previa que solamente solicitaba la declaración de nulidad de la parte referida a los gastos judiciales. Por lo tanto, el debate se centra en la validez de la mención 'costas' incluida en el párrafo segundo de la cláusula.
Así, solamente se analizará la validez de la atribución de las costas de los procesos consecuencia del impago. Kutxabank no se refiere específicamente a ellos en su escrito, más allá de indicar que los gastos derivados del incumplimiento se imponen a la parte prestataria con base en el artículo 1.101 del CC .
En efecto el citado precepto justificaría que el obligado que ha incumplido con la obligación corra con los gastos consecuencia de ello. Sin embargo, no cabe hacer recaer sobre el incumplidor las costas del procedimiento motivado por ello. Corresponde al órgano jurisdiccional la imposición o no de las costas del procedimiento a alguna de las partes de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 394 y siguientes de la LEC , sin que ello pueda ser esquivado a través de una condición general de la contratación contraria a los intereses del adherente, lo cual es motivo de nulidad (artículo 8.1 de la LCGC).
Además, tratándose de un contrato celebrado con un consumidor, ha de reputarse abusivo, dado que se coloca al mismo en una situación perjudicial respecto de la que le podría corresponder de conformidad con la ley (criterio seguido en la Sentencia dictada por el TJUE en el caso
Por todo ello, se reputa nula la cláusula quinta (Gastos) en la parte referida a las costas procesales derivadas del incumplimiento del contrato por el prestatario.
Como en el caso anterior el contrato mantiene su vigencia y la palabra 'costas' del párrafo segundo se tiene por no puesta (artículo 10 de la LCGC y 83 del TRLGDCU).
Además de los criterios de valoración generales antes expuestos, en el caso del interés de demora conviene tener presente los específicos señalados para esta cláusula en la sentencia del TJUE dictada en el caso Aziz:
Así mismo, a la hora de analizar la cláusula de intereses de demora considero importante tener presente la finalidad que los mismos persiguen. En este sentido resulta interesante traer a colación el siguiente extracto de la Sentencia núm. 56/2015, de 17 de marzo, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa :
Además a la hora de analizar la posible abusividad de los intereses de demora resulta también interesan te fijarnos en los intereses moratorios que establece el legislador en otros ámbitos. Así lo considera el Tribunal Supremo; Sección Primera, en sus sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril
- - Código Civil: el artículo 1.108 dispone que en defecto de pacto el interés de demora será el interés legal.
- -Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo: en su artículo 20.4 ( art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo de 1995 ) establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.
- -Ley Hipotecaria: en su artículo 114.3 (añadido por la ley 1/2013, de 14 de mayo ) limita al triple del interés legal del dinero los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipoteca sobre la misma vivienda y sólo permite que se devenguen sobre el principal pendiente de pago.
- - Ley del Contrato de Seguro 50/1980: el artículo 20 prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.
- -Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone en su artículo 7 un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.
- - Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 576 fija el interés de mora procesal en la suma de dos puntos porcentuales al interés legal.
El Tribunal Supremo ha establecido también que en los contratos de préstamo personal sin garantía real celebrados con consumidores resulta abusivo un interés de demora que supere en dos puntos el interés remuneratorio pactado tomando por referencia el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC (Sección Primera, núm. 265/2015, de 22 de abril)
Kutxabank expone en su escrito de contestación que, a raíz de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, ha procedido a modificar el tipo de interés de demora reduciéndolo a tres veces el interés legal del dinero, siendo este el que aplica en el préstamo como exige la ley, dado que a pesar de tratarse de un contrato anterior a la reforma, resulta aplicable a los intereses devengados tras su entrada en vigor. Ello se comprueba en el documento 3 de la contestación, en él puede verse que a partir de julio de 2013 aplica un interés de demora del 12% (página 8 y siguientes).
En efecto la disposición transitoria segunda de la ley dice así:
'La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.
Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos'.
La demanda no hace referencia a esta circunstancia en su escrito. En relación a las consecuencias que pueda tener el hecho de que se haya procedido a moderar por la entidad la cláusula relativa a los intereses moratorios, no cabe sino concluir que la conducta mantenida por la entidad no puede obstaculizar el control de abusividad de la cláusula, que, de conformidad con el ya citado auto del TJUE de 11 de junio de 2015 , ha de realizarse en abstracto.
Las resoluciones de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa optan por la declaración de abusividad de la cláusula a pesar de la adecuación a la reforma legal. ( Sentencias de la Sección Segunda, núm. 56/2015, de 17 de marzo y 107/2015, de 4 de mayo ).
La parte actora considera abusiva la fijación de unos intereses de demora al 17,25% así como su capitalización.
Aplicando los parámetros expuestos vemos cómo al tiempo de celebrarse el contrato (29 de febrero de 2008) el interés legal del dinero estaba al 5,50%.
Los intereses de demora cumplen con las finalidades antes descritas y ello justifica que sean superiores al tipo de interés ordinario establecido (en este caso 5% durante los primeros 12 meses, Euribor más un diferencial de 0,5 puntos a partir de dicha fecha). La sanción motivada por el incumplimiento del deber de pago incluida en una condición no negociada entre las partes no puede resultar sin embargo desproporcionada, de manera que coloque al consumidor en una posición jurídica perjudicial
Considero que si bien han de tenerse en cuenta los diferentes tipos de interés de demora fijados por el legislador a los que me he referido en el apartado anterior, sobre todo hemos de fijarnos en el incluido en el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , es decir, el triple del interés legal del dinero. El legislador, a fin de proteger el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española , fijó un límite con el objetivo de poner fin a los abusos que venían estableciéndose. Se trata de una reforma derivada de los pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE (Sentencia Aziz) y se prevé concretamente para los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual. El ámbito específico de aplicación hace que sea un criterio que debe prevalecer sobre los demás tipos de interés de demora.
En el contrato objeto de autos se fijó un tipo de interés de demora del 17,250 puntos, 0,75 puntos porcentuales superior a tres veces el interés legal del dinero en el momento de la firma (16,50 %). Tal y como indica Kutxabank, se trata de un tipo muy próximo a lo que se consideraría en aquel momento un interés de demora ajustado a la ley, por lo que no cabe declarar su abusividad si nos atenemos a la fecha de la celebración del contrato. No puede valorarse que el interés legal del dinero bajara ya en el año 2009 al 4%, ni que en la actualidad esté al 3,50%, dado que son circunstancias ajenas a las partes y desconocidas al tiempo de contratar.
La fijación de este límite legal no impide el control de abusividad según la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (Caso Unicaja Banco ), pero considero que la diferencia de 0,75 puntos respecto de lo que hoy, conforme al criterio legal sería un interés ajustado a la ley no puede considerarse una sanción desproporcionada.
Es cierto que la operación cuenta con una garantía hipotecaria, y con un aval personal que luego se analizará. Pero también lo es que el criterio fijado por el legislador lo es precisamente para préstamos con garantía hipotecaria y que a pesar de contar también con un aval, resulta importante tener presente que la cantidad prestada asciende a un total de 530.000 euros, lo cual justifica la previsión de intereses de demora, no desproporcionados y para los fines expuestos, sin que ello pueda considerarse motivo de desequilibrio entre las partes.
En cualquier caso, Kutxabank informa y demuestra (documento 3 de la contestación) que ha procedido a limitar el interés de demora de conformidad con la Ley 1/2013, lo que seguirá siendo aplicable.
Se declara por tanto la validez de la cláusula de interés de demora.
La parte final de la cláusula transcrita se refiere a la
La posibilidad de que los intereses de demora no abonados devenguen a su vez nuevos intereses exige de un pacto entre las partes de conformidad con el artículo 317 del Código de Comercio .
En este caso se incluye en una condición general de la contratación. Lo cierto es que no se inserta con la debida transparencia, en el sentido de posibilitar la comprensibilidad real de la cláusula y el conocimiento de la repercusión para la posición del consumidor en el contrato. Además, da lugar al aumento de la deuda para el consumidor, en perjuicio de sus intereses, lo que permite declararlo abusivo (artículo 3 de de la Directiva).
La misma reforma aludida del artículo 114 de la Ley Hipotecaria incluyó como último inciso de su párrafo tercero analizado lo siguiente:
A pesar de tratarse de una norma posterior al contrato, considero que sirve como criterio para reforzar la conclusión alcanzada en relación a la abusividad de la parte de la cláusula referida a la capitalización de los intereses de demora.
Por lo tanto, la cláusula relativa a los intereses de demora es válida salvo en su última parte referida a la capitalización de los intereses, la que ha de tenerse por no puesta en el contrato (artículo 10 de LCGC y 83 del TRLGDCU).
En cuanto al reintegro de cantidades solicitado por la parte actora, no determina la cantidad abonada por razón de la parte de la cláusula declarada nula y del documento 3 de la contestación se conoce la deuda existente, por intereses de demora y ordinarios. Por ello no cabe acceder a la condena al reintegro de cantidades que no se han sido abonadas, sin perjuicio de la incidencia que la supresión de la cláusula pueda tener en su cálculo.
Además de los criterios que con carácter general se han establecido en el fundamento de derecho tercero para valorar la posible abusividad de las cláusulas, en el caso concreto de la cláusula de vencimiento anticipado hemos de referirnos a los parámetros que el TJUE exige para determinar si la cláusula adolece o no de abusividad.
La ya reiterada
Recientemente el TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en el ya mencionado Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13
Los anteriores pronunciamientos se han referido siempre a la causa de vencimiento anticipado consistente en el impago por parte del deudor, mas entiendo que los criterios fijados en el
- -Incumplimiento de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual.
- -Incumplimiento de carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.
- -Que dicha facultad constituya una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.
- -Que el Derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
El suplico solicita la declaración de nulidad de la cláusula en la parte que expresamente se reseña, por lo que se analizarán las causas que se exponen en el fundamento de derecho quinto, dedicado a esta cláusula.
Teniendo en cuenta los criterios expuestos por el TJUE este motivo de vencimiento anticipado ha de reputarse abusivo y nulo.
Los dos primeros requisitos de la esencialidad del cumplimiento en el marco de la relación contractual y la gravedad respecto a la duración y cuantía del préstamo no pueden entenderse cumplidos partiendo de que la cláusula entiende suficiente el impago de una sola cuota o de cualquier obligación dineraria derivada del contrato para darlo por vencido.
Además, hemos de tener en cuenta que a pesar de que se trata de una norma posterior al contrato, el artículo 693.2 de la LEC exige para poder hacer uso del vencimiento anticipado que exista el incumplimiento de al menos tres cuotas, lo que considero también un parámetro en la actualidad para poder resolver sobre su abusividad.
El hecho de que Kutxabank no haya procedido a dar por vencido el préstamo hasta el 20 de mayo del presente año con una deuda vencida de 92.429,56 euros, no impide que la cláusula pueda ser declarada abusiva por los motivos de falta de proporción expuestos. Si como ya se ha indicado en el fundamento de derecho cuarto, el TJUE ha declarado en su reciente auto de 11 de junio que la no aplicación de una cláusula no impide que esta pueda ser objeto de control de abusividad, ello exige su control en abstracto, al margen del uso que de la misma haya hecho el acreedor.
Se citan en apoyo del argumento esgrimido pronunciamientos recientes de Audiencias Provinciales en las que la cláusula de vencimiento anticipado se analiza en abstracto tras el pronunciamiento del TJUE
* * Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, 201/2015, de 30 de octubre de 2015
* * Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 227/2015, de 29 de septiembre
4.8.- Las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula deben ser puestas en relación con la reiterada doctrina del TJUE que señala que, siendo inaplicable la cláusula en cuestión, ha de significarse que dicha circunstancia ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga; es decir, no cabe afirmar que la cláusula es nula porque se vincula
También se mantiene esta postura por la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto núm. 501/2015, de 14 de julio y por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 5ª, Auto 73/2015, de 30 de junio
De conformidad con los criterios fijados en la sentencia Aziz han de valorarse también los remedios que el ordenamiento jurídico nacional ofrece al consumidor para remediar la medida del vencimiento anticipado. Ello exige analizar si la alegación de Kutxabank en relación a que el consumidor cuenta con la posibilidad de enervamiento reconocida en el artículo 393.3 de la LEC :
Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior' (redacción vigente tras la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil)'.
Si bien es cierto que se trata de un mecanismo mediante el cual el prestatario ejecutado puede remediar el vencimiento anticipado, se trata de una posibilidad que también existía antes de la reforma de la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Antes de la reforma, era suficiente el impago de una sola cuota para dar por vencido el préstamo, sin perjuicio de posibilitar la enervación. Ahora, se exige el incumplimiento de tres cuotas, manteniéndose la posibilidad de enervar.
Considero que la reforma del legislador en relación al aumento del número de cuotas impagadas que posibilita el vencimiento anticipado, evidencia que la facultad de enervamiento no era un instrumento en sí mismo suficiente para hacer desaparecer la abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota.
Se tiene en cuenta que el vencimiento viene motivado por el incumplimiento del pago de la cuota por parte del prestatario, obligación principal asumida frente al banco con la firma del contrato. Sin embargo, como se ha dicho, no resulta equilibrado que ante el impago de una cuota la entidad pueda exigir la totalidad de la cantidad prestada en un contrato de tracto sucesivo de una duración de 30 años. La penalización resulta desproporcionada.
En consecuencia se declara la nulidad por abusividad del primer motivo de vencimiento anticipado (artículo 82 del TRLGDCU y 3 de la Directuva 93/13/CEE).
b)
Kutxabank defiende la validez de este motivo con base en el artículo 1.129 del CC que establece que en caso de pérdida o deterioro de la garantía perderá el deudor el beneficio del plazo.
En relación al motivo del incendio, se aprecia que la pérdida de valor que el siniestro puede generar justificaría el vencimiento anticipado. Sin embargo, la cláusula no especifica lo importante y es la pérdida de valor de la finca necesaria para poder dar por vencido el préstamo en atención a la entidad de la disminución de la garantía prestada. Además, el riesgo podría estar asegurado, lo cual no es objeto de previsión. Se aprecia que la generalidad con la que la cláusula se redacta puede dar lugar a una aplicación no justificada y no pudiendo integrar su contenido de modo que se concreten los supuestos por los que cabría dar por vencido el préstamo en caso de incendio, ha de considerarse abusiva por colocar en una situación perjudicial al prestamista.
En cuanto a la modificación urbanística y constructiva que influyan negativamente en el valor de la finca, en la misma línea mantenida, no se precisa el nivel de depreciación a partir del cual podría darse por vencido el préstamo y ello genera un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contrario a la buena fe por que coloca al consumidor en una situación perjudicial. Además, si nos fijamos en el artículo 1.129 del CC al que se refiere la entidad prestamista, los supuestos por los que se prevé que el deudor pueda perder el plazo le son imputables, lo cual se aleja del supuesto previsto en el que el cambio de valor es el resultado de un cambio legislativo y no solo es perjudicial para la entidad, sino también para él como titular.
Lo expuesto hace que el motivo incurra en abusividad.
c)
Partiendo de la obligación que incumbe al prestatario de hacer frente a los importes por los conceptos expresados, la generalidad con la que se establece la facultad hace que pueda reputarse desproporcionada y abusiva. No se especifica el impago de qué cantidad por tributos o gastos permitiría el vencimiento ni la necesidad de que el impago de la prima dé lugar a que la finca deje de estar asegurada, lo que sí justificaría el vencimiento. Ello hace que en definitiva, quede en manos de la entidad la opción por el vencimiento anticipado sin que se cumpla el requisito segundo de la sentencia dictada en el
Ello haría necesario una proporcionalidad, una adecuación entre el incumplimiento de pago de la prima, tributos o gastos y la decisión de optar por exigir la devolución íntegra del capital pendiente con pérdida del plazo de amortización. Siendo la cantidad prestada 530.000 euros y con vencimiento en junio del 2038, el incumplimiento ha de revestir cierta entidad para entender proporcional el vencimiento anticipado. Por todo ello, se declara nula por abusiva esta causa de vencimiento anticipado.
Las causas declaradas nulas se tienen por no puestas y la cláusula y el contrato se mantienen en vigor (artículo 10 de la LCGC y 83 del TRLGDCU).
La demanda interesa la nulidad del párrafo final de la cláusula referida a la constitución de la demandante como fiadora de la operación, si bien en la audiencia previa redujo su petición en el sentido de interesar la nulidad del inciso referido a
Ha de resolverse si la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división fue objeto de negociación partiendo de la definición de las condiciones generales de la contratación dada por el artículo 1.1. de la LCGC:
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De este precepto se extraen los requisitos de las condiciones generales de la contratación, que tal y como fueron expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , serían:
- -La contractualidad: han de ser cláusulas contractuales y no la inserción de una norma imperativa.
- -La predisposición: tratarse de una cláusula prerredactada, con independencia de su autoría, y no el resultado del pacto alcanzado entre las partes.
- -La imposición: la cláusula ha de ser impuesta a la otra parte, de manera que no pueda sino aceptarla para celebrar el contrato.
- -La generalidad: han de ser redactadas con vocación de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
La carga de la prueba sobre el aspecto negociado de una cláusula corresponde al empresario que lo alega de conformidad con el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y del artículo 82.2 del TRLGDCU.
Kutxabank sostiene en su escrito que la fianza en los términos contenidos en el contrato fue el resultado de la negociación entre las partes y se apoya en los documentos 1 y 2 adjuntados a la contestación para justificar la negociación. El documento 1 es la declaración de bienes de la fiadora y el documento 2 es el informe de riesgos de la operación en la que se alude al aval de la madre del solicitante con una declaración de bienes valorada en 416m euros y verificación de ingresos por pensión.
De dicha documental no cabe colegir que la renuncia de los beneficios fuera el resultado de la negociación entre las partes.
La STS, del Pleno, núm. 265/2015, de 22 de abril incide en la insuficiencia de la mera referencia al carácter negociado de una cláusula, exigiendo para su prueba que se justifiquen y expliquen las razones excepcionales que llevaron a su negociación individual en el caso. En el presente, no se razona el motivo por el que se acordó la renuncia a los beneficios que corresponderían a la fiadora y en consecuencia, ha de ser considerada una condición general de la contratación.
Kutxabank se opone a que pueda llevarse a cabo un control sobre la abusividad de la cláusulas en el marco de la Directiva 93713/CEE al considerar que la fianza suscrita es un elemento esencial del contrato de préstamo y forma parte de su objeto principal, que según dice en su página 32 de la contestación a la demanda, consistiría en
A fin de resolver sobre la procedencia del control que la demandante solicita, se tendrá en cuenta el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, y los pronunciamientos jurisprudenciales del TS y del TJUE al respecto.
La Directiva 93/13/CEE excluye del ámbito de control de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aquellas que constituyan el objeto principal del contrato. Así, alude a esta cuestión en sus
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El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE en línea con los anteriores dice:
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Mediante el mismo se establece un límite a la facultad de control judicial de la abusividad de las cláusulas para el caso en el que regulen objeto principal del contrato, de modo que se considera que el espacio reconocido a la autonomía de la voluntad de las partes ha de ser más extenso en este ámbito.
De conformidad con la
La fianza se caracteriza por ser un contrato de carácter accesorio, siempre aparece ligado a un contrato principal cuyas obligaciones garantiza para el caso de no cumplirlas el obligado de manera principal, o en el caso de constituirse como fianza solidaria, a su mismo nivel. En el presente caso, la cláusula de afianzamiento se incluye en un contrato de préstamo hipotecario, como garantía adicional a la real y a la personal del prestatario. Así, no se sostiene la idea de que afecten al objeto principal del contrato. En el contrato de préstamo las prestaciones de las partes serían la entrega del dinero y la devolución de la misma cantidad, a lo que pueden sumarse los intereses, si así se pacta ( art.1740 y 1.755 del CC ). De manera que la fianza pactada no puede calificarse de elemento esencial del contrato y menos aún la parte referida a los beneficios de orden, excusión y división. Siendo un aspecto accesorio no puede incluirse dentro del ámbito de exclusión del artículo 4.2. de la Directiva según lo expuesto por el TJUE.
Por todo ello, cabe llevar a cabo el control de abusividad de la renuncia a los beneficios incluida en la cláusula.
La acción de nulidad se basa, por un lado, en el déficit informativo y en la confusa redacción de la cláusula suscrita, lo que considera implica el incumplimiento de los deberes de transparencia; y por otro, en el desequilibrio importante que, en contra de las exigencias de la buena fe, le genera en su posición contractual como fiadora.
El control se desarrolla en el marco de la Directiva 93/13/CEE en los términos antes expuestos.
Partimos de que la renuncia a los beneficios en la cláusula de afianzamiento es una condición general de la contratación, impuesta a la parte demandante y que para reputarse válida, ha de cumplir con el requisito de transparencia (art.5 de la Directiva) y de superación del canon de justo equilibrio y buena fe (art. 3 de la Directiva), de modo que no quede la consumidora en una situación perjudicial que le genere un desequilibrio importante.
El contrato de fianza se define en el artículo 1.822 del CC como aquel por el que
La subsidiariedad como característica propia del contrato de fianza desaparece en los casos en los que se pierde el beneficio de excusión según lo previsto en el artículo 1.831 del CC :
1º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello.
2º Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.
3º En el caso de quiebra o concurso del deudor.
4º Cuando este no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.
En el caso que nos ocupa, entra en juego el supuesto del número 1º, es decir, la renuncia al beneficio de excusión, lo cual hace que la fianza pierda su nota de subsidiariedad.
Ha de resolverse si la renuncia que da lugar a la pérdida del beneficio fue insertada de forma transparente en el contrato, en los términos exigidos por la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, si se posibilitó que la consumidora conociera el significado real y las consecuencias económicas que implicaban la firma de la fianza con la renuncia a los beneficios que le venían impuestos.
Mediante sentencia núm. 116/2015, 4 de mayo de este Juzgado, se consideró que una cláusula idéntica a la que se examina superaba el control de transparencia sobre la base de que se trataba de una cláusula de sencilla redacción en la que se indicaba que la fiadora renunciaba a los beneficios que le concedía el CC y en la que como fiadora, debía prestar especial atención. Se puso de manifiesto la improcedencia de equiparar la figura del deudor y la del fiador que renuncia al beneficio de excusión.
Por un lado, se mantiene la necesidad de distinguir la posición del fiador que ha renunciado al beneficio de excusión y la del deudor solidario que sostiene la parte actora. La fiadora sigue siéndolo a pesar de la renuncia y no se coloca en igual posición que el deudor principal, como se explica a continuación.
En efecto, antes del pago, el fiador puede proceder, a diferencia de un deudor solidario, frente al deudor en determinadas circunstancias ( artículo 1.843 del CC ) y una vez efectuado el pago nace en favor del fiador la acción de reembolso del importe satisfecho con intereses y gastos ( artículo 1.838 del CC ) y la de subrogación en los derechos y acciones que el acreedor tenía con el deudor ( artículo 1.839 del CC ). Además, de conformidad con el artículo 1.852 del CC los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Como puede verse, la similitud del fiador con el deudor se da en la relación respecto del acreedor, pero no ha de olvidarse que a través de la fianza se constituye una garantía personal y que de ella nace también una relación entre deudor y fiador dirigida a que este quede reparado de la garantía prestada.
Pero por otro lado, se aprecia que la redacción de la cláusula de afianzamiento, sin explicaciones adicionales sobre la incidencia de la renuncia de los beneficios, no permite que un consumidor medio sin conocimientos financieros perciba el alcance de la obligación que asume.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Segunda, en su sentencia 180/2015, de 30 de septiembre (revoca la citada sentencia 116/2015, de 4 de mayo) razona en el fundamento de derecho cuarto que, partiendo de la definición de fiador ofrecida por el diccionario de la lengua española, el consumidor cuando firma una fianza o aval entiende que responderá en el caso de no hacerlo el deudor principal. De este modo, aun cuando conste la renuncia en términos claros, se exigiría una información adicional sobre la repercusión de la renuncia a los derechos que le serían propios.
Si nos fijamos en las exigencias marcadas por la Jurisprudencia del TJUE sobre el deber de transparencia en los contratos celebrados con los consumidores (
En el presente procedimiento no queda acreditado que se diera ninguna explicación adicional sobre el significado de la renuncia de los beneficios firmada.
Es este requisito el que hace que la redacción se considere insuficiente para entender cumplido el requisito de la transparencia y se modifique el criterio mantenido en la sentencia indicada, acogiendo el razonamiento de la Audiencia Provincial.
En cuanto a su carácter abusivo, ha de tenerse en cuenta que si bien se trata de una renuncia que cuenta con un amparo legal, el hecho de que se incluya en una condición general impuesta por la entidad agrava la situación del consumidor, quien pierde una serie de beneficios que en principio le correspondían, haciendo que la obligación de afianzamiento contraída resulte más onerosa.
En este sentido cabe apreciar que la renuncia de los beneficios genera un desequilibrio entre los derechos entre las partes resultando contraria a la buena fe, al entender que de haber sido informada con la suficiente transparencia de la obligación que asumía, la consumidora no la hubiera aceptado (criterio para apreciar la buena fe fijado en la sentencia dictada en el Caso Aziz).
Por los motivos expuestos se declara la nulidad de la parte siguiente de la cláusula décima del contrato:
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De conformidad con el artículo 10 de la LCGC el contrato y la cláusula de afianzamiento se mantienen en vigor y se tiene por no puesta la parte declarada nula (artículo 83 del TRLGDCU).
De conformidad con el artículo 394.2 de la LEC , la estimación parcial de la demanda supone que cada parte deba abonar sus costas y la mitad de las comunes.
Procede estimar parcialmente la demanda.
Fallo
1.
Se
3.
5.
- -
-
-
Se mantiene la cláusula en la parte restante teniéndose por no puesta la parte declarada nula.
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Se tiene por no puesta y la cláusula mantiene su vigencia en la parte restante.
7.
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196 0000 00 043515, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. JUEZA que la dictó, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 25 de noviembre de 2015.