Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 1, Rec. 83/2022 de 30 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Planteamiento.

La administración concursal de la mercantil en concurso, NEWPACK ENVASES Y EMBALAJES, S.L., solicita en el suplico de su informe de calificación que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1º).- La calificación del concurso como CULPABLE.

2º).-Se declare que la persona afectada por la calificación del concurso es Dº Porfirio, titular del DNI nº NUM000 en su calidad de administrador único de la sociedad concursada, que fue designado al efecto por acuerdo de la Junta General Extraordinaria, elevado a público mediante escritura autorizada por el notario de Sabadell (Barcelona), Don Joan Bosch Boada, de fecha 12 de abril de 2019 protocolo 62.

3º).- Que se inhabilite a D. Porfirio administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de 8 años.

4º).- Que se condene a abonar 619.019 euros en concepto de daños y perjuicios derivados en los conceptos de intereses de demora y recargos devengados por la AEAT, TGSS, Excmo. Ayuntamiento de Lorqui, Excmo. Ayuntamiento de Murcia, Agencia Regional de Recaudación al no haber instado el concurso de acreedores.

5º).- Se condene al 20% del déficit patrimonial definitivo al amparo de lo preceptuado en el artículo 456 del TRLC ya que la conducta realizada por Dº Porfirio en su calidad de administrador social único ha generado y agravado la insolvencia de la sociedad concursada.

6º).- La pérdida de todos los derechos que, en su caso, tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación, como acreedores concursales o de la masa.

7º).- Se condene en costas al amparo de lo preceptuado en el artículo 455.5.2 TRLC .".

Por su parte el acreedor instante del concurso, la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A., en su informe de calificación solicita que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

" I. Se declare CULPABLE el concurso de Newpack Envases y Embalajes, S.L.

II. Se declare personas afectadas por la calificación culpable a:

- Porfirio, en su condición de administrador único.

- Jeronimo, en su condición de administrador de hecho, tal y como consta acreditado en este escrito.

- Nadima XXI, S.L., en su condición de cómplice, tal y como ha quedado acreditado en este escrito.

El perjuicio causado debe considerarse como muy grave en vista del elevado importe del déficit generado, por la vulneración constante y reiterada de la normativa mercantil, por trasgredir frontalmente la normativa concursal e incumplir con la obligación de solicitar la declaración de concurso.

III. En atención a la gravedad de los hechos cometidos se inhabilite a D. Porfirio Y A D. Jeronimo para representar o administrar bienes o personas ajenas, por el período de OCHO AÑOS.

IV. En su caso, se condene a D. Porfirio, A D. Jeronimo y a las mercantiles NADIMA XXI, S.L a la pérdida de los derechos que ostentan como acreedores concursales.

V. Al respecto de la condena patrimonial a la cobertura del déficit del Art. 456.2 TRLC , en el caso de que se estime por la agravación de la situación de insolvencia, resulta, salvo superior criterio, la cantidad de 6.523.322,80 €, importe resultante de la diferencia entre el valor de los bienes y derechos de la masa activa y los importes de los créditos de la lista de acreedores, según consta en el Informe de los Textos Definitivos de 25 de abril de 2023 presentado por la Administración concursal, solicitando se condene SOLIDARIAMENTE a D. Porfirio Y A D. Jeronimo a la cobertura dicha cantidad.

VI. Se impongan expresamente las costas en caso de oposición".

Para ello, la administración concursal (en adelante AC) y la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. fundamentan sus pretensiones de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y con fundamento en las siguientes causas de culpabilidad del concurso;

- En la presunción iuris tantumde culpabilidad del 444.1º del TRLC: incumplimiento del deber de declarar el concurso.

- En la presunción iuris tantumde culpabilidad del 444.2º del TRLC: incumplimiento del deber de colaboración.

- En la presunción iuris tantum de culpabilidad del 444.3º del TRLC: incumplimiento del deber de formular y depositar cuentas anuales.

-En el supuesto especial o presunción iuris et de iurede culpabilidad del 443.1º del TRLC: alzamiento de bienes.

-En el supuesto especial o presunción iuris et de iure de culpabilidad del 443.2º del TRLC: salida fraudulenta de bienes del deudor.

Además, la AC fundamenta su solicitud en dos causas más de culpabilidad añadidas a las anteriores, esto es;

-En el supuesto especial o presunción iuris et de iurede culpabilidad del 443.5º (aunque erróneamente alude al ordinal 8º) del TRLC: Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad.

- En la cláusula general de culpabilidad del 442 del TRLC.

Frente a dichas pretensiones todos los demandados se han mantenido en situación de rebeldía.

Sentado lo anterior, se pasan a analizar en los fundamentos siguientes las causas de culpabilidad en la que los actores hacen descansar su pretensión de calificación del concurso como culpable, si bien no en el orden en el que han sido introducidas en el debate jurídico por aquellos, sino en el orden que sigue en su regulación legal el TRLC.

SEGUNDO. - Clausula general.

De la cláusula general, prevista en el artículo 442 del TRLC, se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015) esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable del artículo 443 del TRLC o del artículo 444, y "si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos".Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la LC como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente.

Por ello, en el presente caso, en el que la administración concursal subsume la cláusula general en el mismo hecho que en la presunción relativa de incumplimiento del deber de solicitar el concurso debe procederse al análisis de aquella presunción con antelación, pues de ser aplicable la presunción no sería de aplicación la cláusula residual o de cierre del artículo 442 del TRLC, lo que ya se adelanta que ocurre en el caso que nos ocupa.

Dicho hecho, es según indica la AC de forma textual: "En el presente concurso de acreedores se da el requisito preceptivo para la calificación del concurso como culpable ya que se ha producido una clara negligente actuación por parte del administrador social único Dº. Porfirio, que ha agravado claramente el pasivo de la sociedad.

El pasivo provisional de la sociedad concursada asciende a ..............., al no instar el concurso de acreedores a finales del año 2019 ha conllevado una agravación del pasivo en 619.019,69€ derivada de recargos e intereses solo de los créditos públicos".

TERCERO. - Presunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 443.1º del TRLC ; alzamiento de bienes. Diferencia con salida fraudulenta de bienes del artículo 443.2º del TRLC . Vinculación de la sección de calificación por las acciones de reintegración.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance de las presunciones absolutas que se relacionan en el art. 443 del vigente TRLC, que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: (...)".Esta expresión "en todo caso"no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio, entre otras muchas).

Sentado lo anterior, procede efectuar en análisis conjunto de las dos primeras presunciones absolutas invocadas, tanto por la AC como por la mercantil acreedora e instante del concurso que ha presentado informe de calificación individualizado a tenor de lo prevenido en el artículo 449 TRLC, pues en sus respectivos escritos de calificación fundamentan sendas presunciones ( alzamiento y salida fraudulenta de bienes) en unos mismos hechos, que, en la narración que de ellos hace la AC - que reproduce la mercantil instante del concurso EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A., de forma prácticamente idéntica- son los siguientes:

"Es clarificante el relato cronológico de los actos realizados por el administrador único de la sociedad concursada Dº. Porfirio que con fecha 1 de julio de 2020, procedió a transmitir la finca nº 8256 (nave industrial), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Molina de Segura, Tomo 1834, Libro 136, Folio 4, inscripción 10ª, por medio de escritura pública de compraventa de nave industrial, otorgada ante el notario de Barcelona Dº. Jaime Calvo Francia, de fecha 1 de julio de 2020, protocolo nº 3303.(el único y relevante activo de la sociedad concursada Newpack Envases y Embalajes SL) a la sociedad NADIMA XXI,SL como se acredita con el documento nº 2 consistente en escritura pública de compraventa de nave industrial, otorgada ante el notario de Barcelona Dº. Jaime Calvo Francia, de fecha 1 de julio de 2020, protocolo nº 3303.(el único y relevante activo de la sociedad concursada Newpack Envases y Embalajes SL) a la sociedad NADIMA XXI,SL.

En dicha escritura, en su otorgan Segundo (página 14) se recoge que "El precio de esta venta es de TRESCIENTOS DIEZ MIL EUROS (310.000€) que, según hacen constar las partes, se satisface, de la siguiente forma:

A).- Los primeros 150.000€ la sociedad compradora asumía el pago del préstamo con garantía hipotecaria por CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS de principal, otorgado con fecha 3 de marzo de 2015 favor de la entidad bancaria BANKIA,SA, adquirido por la sociedad "MARMARA MÁSTER, S.L.", C.I.F. B- 66990490, por medio de escritura de fecha 26 de noviembre de 2020 por cesión onerosa de la entidad financiera Bankia, SA. Resulta raro que, en la escritura de compra, no se dice cuál era el saldo deudor de dicho préstamo a la fecha de la compra. Desconociendo si dicho importe era real o no.

Además, la referida hipoteca no ha sido abonada por la compradora ya que sigue constando la sociedad concursada como deudora y subsiste la garantía como se acredita en la certificación del registro de la propiedad de la finca nº8256 que se aporta como documento nº 3 .

B).- Y el resto del precio, es decir, Ciento Sesenta mil euros (160.000€) la sociedad compradora asumía el pago de los embargos siguientes:

- ANOTACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO a favor de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE MURCIA, C.I.F. Q3069010A, para responder de ONCE MIL CIENTO TREINTA Y UN EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS de principal;

La sociedad Nadima XXI, SL compradora demandada no ha abonado la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social ya que con fecha 26 de septiembre de 2022 la Tesorería General de la Seguridad Social ha comunicado al presente concurso de acreedores un crédito por importe de Tres Seiscientos Setenta y Un euro con Setenta y Cuatro céntimos de euro (3.671,74€) se acredita dicho extremo con la aportación del documento nº 4 consistente en la comunicación de la TGSS al presente concurso de acreedores.

-ANOTACIÓN DE EMBARGO a favor de la mercantil "IBERCAJA BANCO S.A.U."C.I.F. A99319030, para de CIENTO VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS de principal; y TREINTA Y SIETE MIL N O V E C I E N T O S V E I N T I O C H O E U R O S C O N S E S E N T A Y D O S C É N T I M O S .

La sociedad compradora demandada no ha abonado la deuda a la entidad financiera IBERCAJA ya que con fecha 11 de octubre de 2022 la entidad financiera IBERCAJA ha comunicado al presente concurso de acreedores un crédito por importe de Trescientos Setenta y Siete Mil Novecientos Sesenta y siete euros con dos céntimos de euro (377.967,02€) se acredita dicho extremo con la aportación del documento nº 5 consistente en la comunicación de IBERCAJA al presente concurso Dicha Actuación a todas luces simulada con el único fin de sacar dicho activo de la masa activa del presente concurso en claro perjuicio a los acreedores , de ahí que esta administración concursal con fecha 1 de diciembre de 2022 ha interpuesto demanda de reintegración a la masa activa de la finca nº 8256 (nave industrial), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Molina de Segura, Tomo 1834, Libro 136, Folio 4, inscripción 10ª, que ha sido admitida a trámite por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia a través de providencia de fecha 6 de diciembre de 2022 dando lugar al incidente concursal nº I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72) 0000083 /2022 0001 , se aporta a efectos probatorios como documento nº 6, providencia de admisión de demanda de reintegración de fecha".

Ha de reseñarse que dicho incidente rescisorio esta ya resuelto por sentencia de fecha 30 de marzo de 2023 ( aportada por la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. como documento nº10 de los que acompaña a su informe de calificación) que es firme por consentida, lo que trae a colación la cuestión de la vinculación entre el incidente rescisorio y el de calificación del concurso, en relación con cuya cuestión surgen varios interrogantes, entre ellos si es necesario platear previamente la reintegración de una conducta antes de poder apreciarla como culpable cuando un mismo hecho pueda fundamentar una acción rescisoria y la culpabilidad del concurso.

Es uno de los argumentos de defensa que se suelen utilizar en la pieza de calificación, el afirmar los demandados que es que preciso que se haya planteado previamente una acción de reintegración, cuando lo cierto es que no es necesario. Así lo dice expresamente la STS de 22 de abril de 2016 (nº 269/2016) "la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración del concurso" pero en caso de que se hubiese ejercitado y en la sentencia de reintegración se hubiese descartado la mala fe y no podría calificarse de fraudulenta la salida de bienes, pero no dándose el efecto de cosa juzgada si en el previo incidente de rescisión no se hubiese enjuiciado la mala fe o no se hubiese descartado expresamente su concurrencia".

Está claro, pues, que la misma conducta del deudor realizada en el denominado "período sospechoso" puede fundamentar una acción de reintegración y determinar la calificación de un concurso culpable, pues idéntica conducta puede resultar perjudicial para la masa activa y a la misma vez generar o agravar la insolvencia o poder subsumirse en alguna de las presunciones legales de culpabilidad ( (fundamentalmente en el alzamiento o salida fraudulenta). Es decir, un acto puede ser perjudicial y también fraudulento por las circunstancias en las que se realiza, pues el ánimo fraudulento al pertenecer al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo.

En el supuesto de autos, la acción rescisoria anterior, que como se ha dicho es firme, se pronuncia en los siguientes términos:

"(...) existen en el caso una serie de datos objetivos acreditados fehacientemente que ponen de manifiesto que aquella la transmisión, escriturada el 1 de julio de 2020, se realizó de una manera simulada, albergando en dicha actuación una apariencia contractual tendente al fraude y perjuicio de los derechos de los demás acreedores y en consecuencia, la existencia de un "consilium fraudis" entre las codemandadas tendente a una ficción jurídica a través del acto simulado, con la única finalidad de defraudar y perjudicar a la masa pasiva del concurso.

Tales datos objetivos son:

1º.- El hecho de que la sociedad concursada sigue figurando como deudora y subsiste la garantía, que no ha sido abonada por la presunta compradora, tal y como se acredita en la certificación del registro de la propiedad de la finca nº8256 que se aporta como documento nº 2 .

2º.- La supuesta compradora, la sociedad NADIMA XXI,SL. tampoco ha abonado la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social ni con la deuda a la entidad financiera IBERCAJA, cuyo pago asumió presuntamente como parte del precio de la nave industrial.

La compraventa impugnada es así un negocio simulado que perjudica a los acreedores, pues han sido sustraída a su acción la finca nº 8256 (nave industrial), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Molina de Segura, Tomo 1834, Libro 136, Folio 4, inscripción 10ª, que supone, no solo la rescisión, sino la nulidad de pleno derecho de la compraventa de las referida finca, siendo doctrina jurisprudencial constante ( por todas STS de 3 de noviembre de 2015 ) la que señala que el fraude de acreedores puede ser invocado no solo como fundamento de una acción de rescisión común o pauliana, sino también de la nulidad por simulación absoluta o de la nulidad por causa ilícita, con lo cual al estimarse los hechos relatados en la demanda como un negocio simulado, en el que participaron los aquí demandados, ello conllevaría, además, la nulidad absoluta del negocio en cuestión, y no su mera anulabilidad".

Dicho lo anterior, resulta que, a tenor de lo dispuesto en la STS de 22 de abril de 2016 (nº 269/2016) a la que antes se ha hecho alusión, se da el efecto de cosa juzgada, pues en el previo incidente de rescisión se sentó que los demandados- la concursada NEWPACK ENVASES Y EMBALAJES S.L. y la sociedad NADIMA XXI,SL.-habían actuado de forma fraudulenta en el otorgamiento en escritura pública de la compraventa de la finca nº 8256 (nave industrial), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Molina de Segura, Tomo 1834, Libro 136, Folio 4, inscripción 10ª. otorgada ante el notario de Barcelona Dº. Jaime Calvo Francia, de fecha 1 de julio de 2020, protocolo nº 3303 por lo que la debe de calificarse de fraudulenta la compraventa de esa finca, salida del patrimonio de la ahora concursada sin ninguna contraprestación, como quedo constatado en el incidente rescisorio anterior, pues lo resuelto en el primer incidente vincula al posterior, por aplicación del artículo 222.3 de la LEC. Así lo dice, a sensucontrario, la citada STS de 22 de abril de 2016:" En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa (...) en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento".

Dicho lo anterior, resulta que en la misma enajenación simulada fundamentan los actores la culpabilidad del concurso en base a una salida fraudulenta y a un alzamiento de bienes.

En relación con la presunción de alzamiento de bienes no debe entenderse que esté condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del artículo 1.111 CC, regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.

3º.-Ocultación o enajenación de bienes sin causa.

4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Dicho lo anterior, una salida fraudulenta y en un alzamiento de alzamiento de bienes son conductas distintas, sin perjuicio de que alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento ( SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de marzo de 2013). Los criterios de distinción entre las dos conductas son, fundamentalmente que el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros, que "no tenga una causa jurídico-económica existente, legítima y debidamente justificada",en palabras de la SAP Baleares, Secc. 5ª, de 26 de marzo de 2013. El alzamiento es un desplazamiento patrimonial carente de causa, ficticio, y, por lo tanto, implica la exclusión del concepto de los llamados «actos debidos»,como es el pago de deudas vencidas, que pasarían, bien al ámbito de la acción rescisoria ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 22 de diciembre de 2011), bien a integrar la presunción de salida fraudulenta del nº 5 ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 3 de abril de 2012 y SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de marzo de 2009).

Precisamente es esa carencia de causa lo que motiva otra de las características del alzamiento, su clandestinidad. Además, el alzamiento puede ser anterior como posterior a la declaración de concurso, y sin sometimiento a ningún plazo, a diferencia de lo que ocurre con la salida fraudulenta de bienes, que para fundamentar la culpabilidad del concurso es preciso que se haya efectuado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

En el presente caso de las conclusiones que pueden ser extraídas de lo dicho hasta ahora se infiere que la disposición patrimonial de la finca nº 8256 (nave industrial), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Molina de Segura, Tomo 1834, Libro 136, Folio 4, inscripción 10ª, por medio de escritura pública de compraventa simulada sobre la nave industrial, otorgada ante el notario de Barcelona Dº. Jaime Calvo Francia, de fecha 1 de julio de 2020, protocolo nº 3303, -finca que constituye el único y relevante activo de la sociedad concursada Newpack Envases a Embalajes SL- se transfirió a la sociedad NADIMA XXI,SL sin causa económica que la justifique lo que constituiría un alzamiento de bienes, y no de una salida fraudulenta.

En consecuencia, concurre la presunción 1ª (no la 2º) del artículo 443 del TRLC, de conformidad con la cual el concurso debe calificarse el concurso como culpable en todo caso.

CUARTO. -Supuesto especial o presunción iuris et de iurede culpabilidad del 443. 5º TRLC. : Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad.

Hay que recordar que la presunción de culpabilidad consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 444.1.3.ºTRLC, precepto este último que, como presunción autónoma y de carácter iuris tantum,relaciona una serie de conductas que tienen como común denominador las cuentas anuales, presumiendo la culpabilidad del concurso "Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente".

Esto es, la presunción relativa del art. 444.3º TRLC, presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 443.5º TRLC, que es el ahora analizado.

En definitiva, para distinguir sendas presunciones (la presunción del art. 443.5º TRLC y la prevista en el art. 444.3º TRLC, relativa a la falta de formulación o depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil) debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1º.- El incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales. Pues los incumplimientos relativos a éstas se subsumen en la presunción del artículo. 444.3º TRLC.

2º.- El artículo art. 444.3º TRLC presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de contabilidad, pero ha infringido alguno de los deberes legales sobre formulación, aprobación o depósito de las cuentas anuales, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del artículo 443.5º TRLC.

Esta diferenciación es importante por cuanto que la presunción iuris tantumprevista en el art. 444.3º TRLC es residual, de forma que ha de apreciarse únicamente cuando esa falta de cumplimiento de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, pues concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art. 443. 5º TRLC, no sería aquella otra de aplicación.

El supuesto del art. 443.5º TRLC, que es el que ahora nos ocupa, ha de conectarse con lo dispuesto en el art. 25 del Código de Comercio, que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. Sobre el modo de llevar los libros los arts. 28, 29 y 30 determinan obligaciones específicas. Por fin, los arts. 34 y siguientes detallan el contenido de las cuentas anuales. La normativa se completa, para el concreto supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada, con las normas contenidas en el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital, en el Plan General de Contabilidad y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que pudieran resultar de aplicación.

Este deber de llevanza de contabilidad va acompañado de un deber legal de conservación, previsto en el artículo 30 del Código de Comercio, de conformidad con el cual:

"1. Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales".

Estos deberes generales de los empresarios deben además ponerse en relación con el deber general de diligencia de los administradores sociales de las sociedades de capital, que a modo de principio general aparece formulado en el artículo 225 TRLSC, a tenor del cual:

"1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones".

El supuesto especial o presunción iuris et de iurede culpabilidad del 443. 5º TRLC también concurre en el presente caso en el que la contabilidad no ha sido facilitada a la AC, incumbiendo a la concursada o a sus administradores rebatir dicha afirmación, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, lo que no han verificado dada su situación de rebeldía procesal, por lo que el concurso también merece ser calificado de culpable por concurrencia de la referida causa.

A este respecto viene a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 574/2017 de fecha 24/10/2017 que dispone que "1.- Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable. Pero junto a ello, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC . Y si se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza.

2.- Además, la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC , porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación. Si bien no es éste exactamente el caso que se refiere el art. 171.2, porque sí hubo oposición de otros afectados, queda claro que la falta de oposición no tiene el mismo tratamiento en el proceso concursal, y específicamente en la sección de calificación, que en el régimen procesal civil general."

QUINTO. - Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 444 1º del TRLC . Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Según el artículo 444 1º del Texto Refundido de la Ley Concursal se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción originaria de esta presunción.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015, entre otras), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 del TRLC al reseñar que " El deudor deberá solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual"(y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia.

Pero sí que incumbe a los actores, en el caso a la AC, sino la fijación exacta del día inicial en el surge la obligación de instar el concurso, pues como dice la STS de 3 de julio de 2014," la determinación del "día exacto" de la insolvencia es intrascendente",si al menos la fecha aproximada, y en el caso la sitúa, "en el último trimestre del año 2019".

Dicho lo anterior, hay que recordar que como se recoge en las SSTS de 15 de octubre de 2013, 1 de abril de 2014, 7 de mayo de 2015 y de 22 de abril de 2016, entre otras, no cabe confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC, como causa de disolución societaria, con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2 del TRLC, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso, pero que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen. No son situaciones identificables, como indica la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) al decir que "en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

Ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal (artículo 2 del TRC transcrito ut supra).

Por tanto, no se trata de determinar si la sociedad en concurso tenía un desbalance patrimonial que imponía su disolución antes de ser declarada en concurso, para lo que sería trascendental el análisis de la contabilidad de la sociedad, sino que lo relevante es la falta de liquidez, lo que se hace patente ya en el último trimestre del año 2019, cuando dejó de atender el pago a sus acreedores, dando lugar a varias reclamaciones judiciales, sin el administrador social de la sociedad concursada cumpliera con su obligación de solicitar el concurso de forma voluntaria, ya que el presente concurso necesario tiene su origen en demanda interpuesta con fecha 21 de marzo de 2022 presentada por el Procurador Dº. Francisco Soltero Godoy en nombre y representación de la sociedad Extremadura Avante Inversiones S.G.E.J.C, S.A.

Ahora bien, como se ha dicho al principio del presente fundamento compete a la parte demandada acreditar que el retraso en la solicitud de concurso no incidió en la agravación o generación de la insolvencia, lo que en el supuesto que nos ocupa no ha tenido lugar en modo alguno, dada la situación de rebeldía procesal en la que se encuentran los demandados.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre también la presunción de culpabilidad del art. 444 1º del TRLC.

SEXTO. - Presunción iuris tantumde culpabilidad del 444.2º del TRLC: incumplimiento del deber de colaboración.

Con relación a dicha presunción indicar que el art. 444.2º del TRLC impone al deudor declarado en concurso los deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 7 TRLC, que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso para fundamentar esta causa de culpabilidad que desde la declaración del concurso solicitó a la representación legal de la concursada documentación, sin obtener respuesta, y acredita con varios documentos que acompaña a su informe de calificación esos extremos.

El art. 444.2º del TRLC reseña que "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio".

De entrada, debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que, pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes.

Dice al respecto la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia que "(...) la alegación de la AC de que ha solicitado en reiteradas ocasiones a la concursada que le proporcionase información (...) ello no basta cuando (i) no se acepta por el administrador social; (ir) no hay la más mínima concreción, identificación y prueba de esos requerimientos no atendidos y (mi) hay correos electrónicos a través de su asesor, dirigidos a la AC, que no son indicativos de una voluntad reacia a la colaboración".

En el caso de autos, como se ha dicho, se acreditan debidamente los hechos en los que la administración concursal y la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. en sus informes de calificación fundamentan el pretendido incumplimiento de su deber de colaboración, con la prueba documental que se acompaña a sendos informes de calificación, no contradicha.

Por tanto, es de aplicación al caso lo dispuesto en el 444.2º del TRLC, y, en definitiva, procede la declaración del concurso culpable también por aplicación del citado precepto.

SEPTIMO. - En la presunción iuris tantumde culpabilidad del 444.3º del TRLC: incumplimiento del deber de formular y depositar cuentas anuales.

Tanto la AC como la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. en sus informes de calificación manifiestan que consideran aplicable esta presunción por no haberse elaborado, aprobado ni presentado las cuentas anúlales correspondientes a los ejercicios 2018-2021.

Pues bien, el artículo 253 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Y como el ejercicio termina el 31 de diciembre, los administradores tienen hasta el 31 de marzo para preparar las cuentas anuales. Y una vez formuladas y dentro de los seis meses posteriores al cierre del ejercicio, esto es, como regla general, antes del 30 de junio, dichas cuentas tienen que ser sometidas a la aprobación de la junta general.

Finalmente, en el mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad deben presentar, para su depósito en el Registro Mercantil, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas y de aplicación del resultado, así como un ejemplar de cada una de ellas, tal y como dispone el artículo 279 de la LSC.

Llegados a este punto debe recordarse nuevamente, acerca del alcance los supuestos de presunciones iuris tantumde culpabilidad, recogidos del 444.3º del TRLC ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que "el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario",de manera que aunque normalmente, resulta difícil anudar a la omisión del depósito una incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, actualmente es a los demandados a los que les incumbe acreditar que la falta de depósito de esas cuentas no ha causado o agravado la insolvencia.

Pero dicho todo lo anterior, no puede olvidarse que esta presunción iuris tantumalegada es residual, ha de apreciarse únicamente cuando esa falta no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, pues concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art. 443. 5º TRLC, -esto es, incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad -, no resultaría de aplicación la presunción relativa analizada, como acontece en el presente caso, según ya se ha dicho en el fundamento cuarto de la presente resolución.

OCTAVO. -Personas afectadas. Administrador de hecho y de derecho.

El artículo 455. 1 del Texto Refundido de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable, bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA): "desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario",imponiéndoles el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad.

Dicho lo anterior, tanto la AC como la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. en sus informe de calificación solicitan que debe quedar afectada por la calificación D. Porfirio en cuanto administrador social de la concursada, y así debe ser declarado, pues siendo el administrador social es responsable del alzamiento de bienes y era, además, el responsable del cumplimiento de las obligaciones de la llevanza de la contabilidad, de solicitar la declaración de concurso en el momento legal oportuno, y de colaborar y desatendió dichas obligaciones que como administrador social legalmente debió cumplir.

Pero la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. en su informe de calificación añade, además, que debe declararse persona afectada por la calificación D. Jeronimo como administrador de hecho de la mercantil concursada, y le imputa esa condición diciendo que "De los hechos expuestos y de la documentación adjunta se infiere que Jeronimo ha venido adoptando todas y cada una de las decisiones en nombre y representación de la concursada. Asimismo, en su condición de socio mayoritario, a través de Inmobiliaria Barestil, S.A., cuyo socio y administrador único era Jeronimo, ha venido manteniendo el control y capacidad de decisión de cuestiones que hubieron de someterse a la Junta General, como el nombramiento del administrador único".

La documentación adjunta por la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. a su informe de calificación es el informe de calificación de la AC emitido en el concurso de la mercantil Pet Quality Boxes, S.L. ( en adelante PQB) seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz bajo el número de autos 315/2019, mercantil en la que la aquí concursada titula un 74% de las participaciones sociales, siendo administrador único de ambas mercantiles D. Porfirio y administrador de hecho de PQB según ha quedado constatado en el citado concurso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz, tanto en el citado informe de la AC como en sendas sentencias de calificación que fueron aportadas con posterioridad a la presente sección por la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A., esto es la sentencia dictada en las sección de calificación de aquel concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz en fecha 23 de febrero de 2023 ( acontecimiento 865 del expediente digital del presente procedimiento) y en apelación por la Audiencia Provincial de Badajoz en fecha 5 de marzo de 2024( acontecimiento 866 del expediente digital procedimiento).

En dicho informe (que se acompaña por la mercantil EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. como documento nº 2 de su informe de calificación) el AC refiriéndose a NewPack como NPE, se hace una serie de afirmaciones que son reconocidas en las sentencias a las que se acaba de hacer mención. Concretamente se dice lo siguiente:

"22. Debido al nivel de inversión que se había efectuado, se decidió iniciar negociaciones con los proveedores para intentar estabilizar la situación. Sin embargo, la publicación en listado de morosidad terminó por bloquear absolutamente la situación al perderse la cobertura por las aseguradoras de crédito. El administrador de la compañía en aquellas fechas decide presentar el pre-concurso en fecha 19 octubre de 2018, al encontrase la compañía en insolvencia generalizada.

23. En esta situación se comienza a negociar con los acreedores y a buscar financiación privada, a través de un comercial de Portugal, llamado Leovigildo que actuando como intermediario expone la existencia de un inversor privado interesado en participar en el capital de PQB. El interesado en invertir es Don Jeronimo. Después de varias reuniones y tras solicitar la documentación contable, listado de clientes, proveedores, inventario de la sociedad y demás documentación de NPE muestra su intención de apoyar financieramente a NPE poniendo como condición la adquisición de más del 50% de las participaciones mediante una ampliación de capital, hecho que inicialmente parecía lógico al realizar un aporte económico, si bien su intervención en la empresa iba a ser sólo de aportación de capital para obtener flujo de tesorería.

24. En fecha 5 de febrero de 2019 bajo el protocolo 205 del Notario Don Joan Bosch, se realiza ampliación de capital en 120.000 euros, siendo ingresados en una cuenta de la Caixa, suscribiendo la ampliación la mercantil INMOBILIARIA BARESTIL S.A., cuyo administrador único es Jeronimo. El importe ingresado en la cuenta de Caixabank para la subscripción y ampliación de capital es retirado a los pocos días por el propio Sr. Jeronimo, haciendo uso de las contraseñas bancarias del Sr. Aureliano, con desconocimiento de este último. Se adjunta escritura de ampliación como DOCUMENTO NÚMERO UNO

25. La ampliación de capital permitió a D. Jeronimo hacerse con el control de la sociedad NPE (socia del 74% de la concursada) y de forma indirecta hacerse con el poder de la concursada a fin y efecto de tener vía libre para "saquear" y desviar todos los activos de la sociedad.

(...)

27. Sorprendentemente, a los pocos días, la oficina bancaria informó a Don Aureliano que D. Jeronimo había retirado de la cuenta el dinero, el cual debía permanecer depositado en la misma hasta la inscripción del aumento de capital.

Ante tal hecho, el Sr. Aureliano pidió explicaciones a D Jeronimo quien manifestó solucionar el problema.

28. En fecha 12 de abril de 2019, el Sr. Jeronimo indicó al Sr. Aureliano, de forma súbita su voluntad de asumir el órgano de administración, nombrando a D. Porfirio administrador social de NPE, si bien es este es el administrador de derecho, sigue las pautas e instrucciones de D. Jeronimo. Podemos manifestar sin error de apreciación que es un testaferro".

Dicho lo anterior, conviene recordar que el TRLC no define la figura del administrador de hecho, y aunque pueden ser declarados personas afectadas, la normativa concursal obliga para ello al juez del concurso a motivar la propia condición fáctica de los administradores y liquidadores de hecho.

Dicha figura se define en el art. 236.3 LSC, de conformidad con el cual "Tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".

También en la jurisprudencia, donde destaca la STS nº 224/2016, de 8 de abril de 2016, la cual, ratificando lo dispuesto en la STS nº 421/2015, de 22 de julio de 2015 y la STS nº 721/2012, de 4 de diciembre de 2012, entiende que: "la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad".

Lo relevante es que quede acreditado que el sujeto ejerce en la práctica funciones de efectiva gestión, administración y gobierno de le empresa, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de su voluntad social, pudiendo ser administrador de hecho una persona física o una persona jurídica, siendo la cuestión más problemática es la prueba de la condición de administrador de hecho.

La pretensión de responsabilizar a D. Jeronimo como administrador de hecho de la aquí concursada, la mercantil NewPack , debe ser acogida por cuanto, esa condición de administrador de facto, resulta acreditada con las pruebas practicadas en el concurso de la mercantil PQB ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz bajo el número de autos 315/2019 donde de la valoración de la prueba practicada en la instancia se llegó a la conclusión por el Juez Mercantil que "PQB tiene como socios a NEW PACK ENVASES Y ENVALAJES que ostenta el 74% de las acciones, EXTREMADURA AVANTE que ostenta el 25% y Don Agapito que ostenta el 1%.

A su vez, NEW PACK ENVASES Y EMBALAJES pertenece a INMOBILIARIA BARESTIL S.A. en un 52%, cuyo administrador único es el Sr Jeronimo, y por Don Aureliano, en un 48%.

Dicha ampliación de capital permitió al Sr Jeronimo hacerse con el control de la sociedad NPE, (socia de la concursada en un 74% de capital social), y de forma indirecta de esta. El 9 de mayo de 2019 se celebró Junta Extraordinaria Universal en la que se destituyó a Aureliano como administrador único de PQB, nombrándose a Porfirio". ( el subrayado es de la Juzgadora).

Conclusión que fue ratificada en apelación, indicando la Audiencia Provincial de Badajoz que "hoy todos estos testigos hablan claramente de que el señor Jeronimo gestionaba constante y continuamente la sociedad concursada; Era quien trataba con el personal de la empresa y con las entidades financieras; Que ello fue desde la entrada de"Inmobiliaria Barestil, S.L.( cuyo administrador único era el señor Jeronimo) hoy en el capital social de" Newpack Envases y Embalajes, S.L"(NPE) y a través de esta en el capital social de PQB(74%); todas las órdenes de gestión de la concursada procedían del señor Jeronimo; es a él al que los restantes socios demandan información sobre la marcha de PQB; es él el que marcaba las pautas de la vida de la concursada; es quien asistía y dirigía las juntas de socios , en las que el administrador social señor Porfirio guardaba absoluto silencio punto en definitiva , pues existe una prueba avasalladora que demuestra la condición de administrador de hecho del hoy apelante".

NOVENO. - Cómplice.

La mercantil instante del concurso EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A.( no la AC) en su informe de calificación solicita la condena de NADIMA XXI, S.L., en su calidad de cómplice ex artículo 445 TRLC al haber cooperado en el alzamiento o salida fraudulenta del patrimonio de la concursada de la finca nº 8256 (nave industrial), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Molina de Segura, Tomo 1834, Libro 136, Folio 4, inscripción 10ª, siendo administrada por el Sr. Diego y cuyo último depósito de cuentas anuales afirma que es del año 2018,

El TRLC regula la figura de los cómplices en su art. 445 señalando que: "Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable".

Como se puede comprobar, el precepto habla de terceros, pues no son personas afectadas directamente por la sentencia de calificación.

La figura del cómplice es accesoria, de manera que, si no existe persona afectada o ningún acto que fundamente la culpabilidad del concurso no puede condenarse a un tercero cooperador, como ha reconocido la jurisprudencia. Así, la SAP de Madrid Sección 28ª, núm. 134/2015, de 8 de mayo de 2015 considera: "El carácter marcadamente accesorio de la figura del cómplice hace que, no pudiendo apreciarse la concurrencia de ningún acto capaz de fundar la calificación de culpabilidad, tampoco pueda conceptualmente concebirse conducta alguna de cooperación respecto de ese acto inexistente".

En cuanto a los requisitos que debe reunir el cómplice para ser considerado como tal, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en diversas sentencias (STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, STS nº 202/2017, de fecha 29 de marzo de 2017 y la STS nº 583/2017, de fecha 27 de octubre de 2017), realiza una enumeración de estos. Así pues, los requisitos que dan lugar a la complicidad en el concurso son los siguientes:

a)El cómplice haya cooperado de forma relevante con alguna de las personas afectadas por la sentencia de calificación, realizando actos que funden la calificación del concurso como culpable.

b)Debe existir dolo o culpa grave en dicho acto de cooperación.

Además, en la STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, se establece también como requisito la voluntariedad del cómplice, esto es, que exista ánimo defraudatorio o al menos, connivencia con el concursado en el mismo acto que fundamenta la calificación culpable del concurso.

Al entender que debe existir voluntariedad por el cómplice para ser considerado como tal, puede parecer que se debe exigir como requisito la finalidad de perjudicar a los acreedores del concurso, pues son estos los verdaderos damnificados por las conductas culpables. Sin embargo, la STS nº 174/2014, de 27 de marzo de 2014, la cual es citada en la referida STS nº 5/2016, entiende que no es necesario que el cómplice tenga ese ánimo de perjudicar a los acreedores, sino que basta con que el propio cómplice tenga conocimiento de que su conducta dolosa o gravemente culposa perjudica a los mismos.

El concepto de "cómplice" contenido en el art. 445 TRLC dista mucho del mismo término empleado en el ámbito penal. La SAP de Murcia nº 326/2013, de fecha 16 de mayo de 2013, ante una absolución en el procedimiento penal, declara: "Tal absolución no impide que en el procedimiento concursal pueda ser declarada la complicidad de esta, pues los principios que rigen uno y otro proceso son diferentes".

Pese a que el TRLC no realiza un listado de las personas que pueden ser declarados cómplices en la sentencia de calificación, ni delimita negativamente a los que no, se debe considerar como elemento subjetivo negativo, al administrador de derecho. Así se desprende de la SAP de Madrid nº 432/2016, de fecha 16 de diciembre de 2016, que alega: "Si se es administrador y, como se señala en la sentencia, se ha participado en los hechos que han determinado la calificación del concurso como culpable, lo que procede es la declaración como persona afectada, no como cómplice, figura esta que se define por la ajenidad a la condición de administrador de la concursada".

Sin embargo, nada impide que sea declarado cómplice una persona jurídica, como ocurre en la STS nº 298/2012, de fecha 21 de mayo de 2012, donde se declara cómplice a una mercantil socia de la concursada y solidariamente también al único administrador de la citada mercantil cómplice. Por ello, se puede apreciar como en el caso de los cómplices personas jurídicas, al igual que ocurre cuando la persona jurídica es administradora de la concursada, se extiende la declaración de cómplice a su representante persona física.

Pudiendo ser la persona jurídica cómplice, se plantea la duda de si, en el caso de grupos de sociedades, pueden ser cómplices las sociedades del grupo respecto a otra empresa del grupo que se encuentra en concurso de acreedores. Atendiendo a la propia definición de cómplice establecida en el art. 445 TRLC, nada parece impedir que, tanto las sociedades integrantes del grupo como los propios administradores de dichas sociedades puedan ser declarados cómplices cuando hubiesen cooperado con la concursada en cualquier conducta que hubiera fundado el concurso como culpable. Un ejemplo se encuentra cuando una matriz realiza negocios sobre las acciones de una de sus filiales (que posteriormente será declarada en concurso), negocios a los que tanto la LSC como la LMV establece restricciones, perjudicando a la mencionada filial en beneficio de otra sociedad del grupo y habiendo generado o agravado la insolvencia de la concursada.

El cómplice, además, es el cooperador al fraude y, por antonomasia, este se identifica con el colaborador al alzamiento de bienes y con la salida fraudulenta de bienes.

La figura del cómplice en la sección de calificación tiene mucha relación con el interviniente en el negocio jurídico que puede rescindirse al amparo del art. 226 y ss. Sin embargo, no se identifica pues se requiere el consilium fraudis,exigido para la acciones paulianas de rescisión, pero no para la acción de reintegración concursal.

Como señaló la AP de Valladolid, secc 3, en S 15/12/09: "Ciertamente, debe tenerse en cuenta que la rescisión de actos perjudiciales a la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso no requiere intención fraudulenta, tal y como expresamente indica el artículo 71.1 LC .

Por consiguiente, la existencia de un acto objeto de rescisión no es suficiente para apreciar la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.2.5º LC porque dicho precepto sí requiere la intención fraudulenta...".

El elemento subjetivo del fraude (animus defraudatorio) es accesorio en sede rescisoria y esencial en sede de calificación para apreciar complicidad con el culpable.

Por su parte, la S AP La Coruña de 26 de junio de 2009 señala que "Es evidente que el análisis de alguna de las conductas generadoras de la declaración del concurso como culpable, previstas en el art. 164 LC , requieren el concierto o concurso de voluntades de los administradores con terceras personas, a las que se les atribuye jurídicamente la condición de cómplices, pensemos por ejemplo en los supuestos alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores o la participación en cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, o supuestos de salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos, o realización en el plazo legal de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia en la que colabore otra persona."

Es decir, la complicidad se funda en la existencia de dolo o culpa grave mientras que la rescisión del negocio jurídico lo hace en el perjuicio para la masa del concurso.

En la acción de reintegración sólo se examina el elemento intelectivo del adquirente a los efectos de determinar la devolución de las prestaciones ( art. 235 TRLC: El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que se apreciare mala fe en cuyo caso se considerará crédito subordinado).

En el caso, en el previo incidente rescisorio al que se ha hecho referencia en el fundamento tercero de la presente resolución quedó acreditado el ánimo defraudatorio en la simulada compraventa de la finca objeto de rescisión entre la concursada y NADIMA XXI, S.L., prosperando la acción rescisoria, lo que obliga por la vinculación a la que me refería en aquel fundamento entre lo resuelto en el incidente rescisorio y el que nos ocupa, a acoger la pretensión en este incidente de calificación de declaración de complicidad de la mercantil NADIMA XXI, S.L. administrada por el Sr. Diego.

DECIMO.- Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ("contendrá"dice el art.455 del TRLC) , aparte de la determinación de las personas afectadas, es "la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período".

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 reiterada en STS de 18 de marzo de 2015, entre otras "la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ".

La AC en su informe solicita que se fije esa inhabilitación pidiendo en su suplico, que se imponga a D. Porfirio por un período de ocho años. Mismo periodo solicita EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. si bien no solo para el administrador de derecho sino también para el administrador de hecho de la concursada D. Jeronimo.

La gravedad y perjuicio causado, así como la existencia de otras sentencias de calificación en los que la misma persona hubiera sido ya inhabilitada, son los parámetros previstos en el art 455.2.2º TRLC para graduar la extensión de la sanción de inhabilitación.

En el caso de autos la persona afectada por la calificación son D. Porfirio y de D. Jeronimo, administradores de derecho y de hecho respectivamente de la mercantil en concurso.

Respecto a la gravedad de los hechos, debe recordarse que las causas que motivan la declaración de culpabilidad del concurso son un alzamiento , la falta de contabilidad, la falta de colaboración y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, y respecto al perjuicio causado debe tenerse en cuenta que el importe del agravamiento de la insolvencia, que, como se verá en posterior fundamento, asciende a un total de 6.523.322,80 €, lo que hace a sendos administradores merecedores de la imposición de la condena de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el período máximo solicitado de ocho años desde la firmeza de la presente sentencia.

DECIMOPRIMERO.- Pérdida de derechos como acreedores concursales.

El pronunciamiento relativo a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, es automático, es consecuencia de la declaración de persona afectada por la calificación.

En consecuencia, procede condenar a D. Porfirio, A D. Jeronimo y a las mercantiles NADIMA XXI, S.L a la pérdida de los derechos que ostentan como acreedores concursales.

DECIMOSEGUNDO.- Indemnización de daños y perjuicios.

La indemnización de daños y perjuicios, último de los efectos anudados a la calificación del concurso como culpable en el art. 455.2. 5º del T.R.L.C., puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, además de a los cómplices, y persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables.

No hay que confundir la condena a indemnizar daños y perjuicios con la condena a cubrir el déficit concursal, pues de la indemnización de daños y perjuicios pueden ser destinatarios no solo las personas declaradas afectadas por la calificación, fundamentalmente los administradores sociales, sino también los cómplices, en tanto que la responsabilidad concursal del artículo 456 del mismo texto normativo (la responsabilidad por déficit) es más cualificada que la anterior, y limitada sólo a determinados supuestos.

Respecto a la diferencia entre la condena a indemnizar daños y perjuicios y la condena a responder del déficit concursal dice el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de junio de 2020 ( sentencia nº319/2020) dice que; "La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2. 3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo , y 490/2016, de 14 de julio ).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2. 3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de LC en o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

5. De tal forma que condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2. 3º LC , cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC , vicia de incongruencia la sentencia. Y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y que dejemos sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia recurrida".

Llama la atención que en el último párrafo transcrito de la sentencia del T S nº319/2020, nuestro más alto Tribunal cambia su criterio, sin decirlo, respecto al mantenido en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019 ( STS nº135/19) con cita de otra anterior de 14 de julio de 2016 ( STS nº 490/16), en la que mantiene que la condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando se ha solicitado la condena al déficit concursal, no es incongruencia si el importe concedido por aquella no supera el de este. Dice la STS nº135/19 lo siguiente; "En la sentencia 490/2016, de 14 de julio , ya declaramos que la sentencia que califica el concurso como culpable y condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando la administración concursal y el Ministerio Fiscal habían solicitado la condena a la cobertura del déficit concursal, no incurre por esta razón en incongruencia en tanto que el importe de aquella condena no supere el importe del déficit concursal".

Respecto a la indemnización de daños y perjuicios la sentencia de la Sala 1.ª, de 16 de julio de 2012 (RJ 2012, 9330) precisa que "la norma no distingue entre daños directos e indirectos, por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia".

En definitiva, se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño. Es decir, dada su naturaleza resarcitoria, deben estar debidamente justificados tanto los daños y perjuicios como su relación causal.

De esta forma, sino están debidamente justificados, tanto los daños y perjuicios como su relación causal, no se puede condenar a indemnizarlos en virtud del principio dispositivo y de congruencia.

En el caso de autos la AC solicita que se condene a D. Porfirio a abonar 619.019 euros en concepto de daños y perjuicios derivados en los conceptos de intereses de demora y recargos devengados por la AEAT, TGSS, Excmo. Ayuntamiento de Lorqui, Excmo. Ayuntamiento de Murcia, Agencia Regional de recaudación al no haber instado el concurso de acreedores en el último trimestre del año 2019, y acredita ese importe con los documentos 10 al 13 de los aportados a su informe que el retraso en la solicitud del concurso supuso la aplicación de intereses y recargos administrativos de apremio que agravaron la insolvencia del deudor, al menos en las cuantía de intereses de demora y recargos de apremio aplicados por esos conceptos se contabilizan ese total y al pago esos intereses y recargos de apremio debe ser condenado D. Porfirio pues no habrían sido aplicados de haber cumplido con su obligación de solicitar la declaración del concurso en el momento legalmente establecido.

Al no solicitarse la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber de solicitar el concurso en relación a D. Jeronimo se torna innecesario entrar a cuestionarse si un administrador de hecho debe de responder de ese incumplimiento.

DECIMOTERCERO.-Déficit concursal.

Resta por determinar la solicitud efectuada por la AC que se condene a D. Porfirio al 20% del déficit patrimonial definitivo al amparo de lo preceptuado en el artículo 456 del TRLC ya que la conducta realizada por aquel en su calidad de administrador social único ha generado y agravado la insolvencia de la sociedad concursada.

Recordar que tras la definitiva causalización del entonces art. 172 bis de la LC con el Real Decreto ley 4/2014, el precepto exigía ya que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, y que, precisamente, esa naturaleza causalista del precepto impide a la condena a la cobertura del déficit en un porcentaje determinado, como con frecuencia ocurría con la aplicación de la anterior redacción del precepto.

Desde aquella reforma, y hasta la reforma de la condena a la cobertura del déficit acontecida con el vigente TRLC únicamente es factible condenar a un porcentaje del déficit cuando se solicite que se responda del 100% y además sólo en aquellos casos en que la opacidad generada por el deudor sea tal que impida traducir en metálico su causal contribución a la generación o agravación de la insolvencia, lo que suele suceder con relativa frecuencia en supuestos en los que resultan de aplicación presunciones de índole contable.

Por su parte, EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. solicita que se condene solidariamente a D. Porfirio Y A D. Jeronimo a la cobertura la cantidad de 6.523.322,80 €, importe resultante de la diferencia entre el valor de los bienes y derechos de la masa activa y los importes de los créditos de la lista de acreedores, según consta en el Informe de los Textos Definitivos de 25 de abril de 2023 presentado por la Administración concursal.

Esta responsabilidad concursal está prevista actualmente en el vigente artículo 456 del TRLC, precepto que se introdujo con el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, y que supuso una importante novedad en materia de calificación al acoger por vez primera una interpretación autentica del déficit concursal, al decir el su apartado segundo que " Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores".

Se consagra, así, legislativamente una concepción del déficit concursal, que podría calificarse de patrimonial, y que difiere diametralmente de la definición consagrada por la jurisprudencia poco antes de la entrada en vigor del TRLC el 1 de septiembre de 2020 y después de su publicación, que aconteció el 5 de mayo.

Efectivamente, el TS dictó dos sentencias consecutivas en la misma fecha, el 29 de mayo de 2020, creando con ello jurisprudencia, (sentencias nº123 y 124/20), donde después de hacer un recorrido histórico sobre el déficit, indagan su naturaleza y concluyen que, como la ley no aclara cual sea su definición, optan, atendiendo a su naturaleza, no por una concepción patrimonial del déficit como ha hecho el texto refundido, sino por una concepción liquidativa, considerando que es la parte no satisfecha de los créditos en liquidación.

Dice el TS en las expresadas sentencias, que se reproducen ampliamente por su interés, que "La cuestión suscitada en el presente recurso gira en torno a la interpretación de qué debe entenderse por "déficit", a efectos de la responsabilidad prevista en el art. 172 bis LC .

No hay duda de que, de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por este RDLPero para poder interpretar el tenor de este artículo, en la versión actual, aplicable al caso, es preciso conocer la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal.

3. Regulación originaria de la responsabilidad a la cobertura del déficit. En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la calificación culpable del concurso daba lugar a los siguientes pronunciamientos: la identificación de las personas afectadas por la calificación, en relación con cada una de las causas que justificaban la calificación culpable de concurso, y, en su caso, de los cómplices ( art. 172.2.1º LC ); "la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años..." ( art. 172.2.2º LC ); y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados" ( art. 172.2.3º LC ).

Además, el art. 172.3 LC contenía otro eventual pronunciamiento:

"3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Tal y como lo interpretó esta sala desde un principio (sentencia 644/2011, de 6 de octubre ), esta responsabilidad se articulaba como una posible consecuencia de la calificación culpable del concurso y requería de una justificación añadida:

"La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de esta, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".

En cualquier caso, y en relación con lo que ahora interesa para resolución de este recurso de casación, el objeto de la condena era "pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

4. Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este régimen de responsabilidad previsto originariamente en el art. 172.3 LC , fue modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En primer lugar, lo trasladó a un nuevo artículo, el 172 bis. En segundo lugar, mantuvo como premisas que la sección de calificación se hubiera abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, y que la calificación fuera culpable. Y, en tercer lugar, en esos casos preveía:

"el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".

Con ello, se mantuvo que esta condena no era una consecuencia necesaria de la declaración de concurso culpable, sin especificar los requisitos que debían concurrir para justificarla; se ampliaron los sujetos pasivos de esta responsabilidad, al añadir los apoderados generales; y, lo que resulta más importante, se alteró el objeto de la condena, que pasaba de ser "la cobertura, total o parcial, del déficit", en vez del pago total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación.

Esta modificación se completó con la del apartado 3 de este art. 172 bis: "Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso ". Lo que permitía que con lo obtenido por la condena a la cobertura del déficit pudieran pagarse también créditos contra la masa.

El art. 172 bis LC también aclaraba que, de ser varios los condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

5. Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La redacción del art. 172.1 bis modificada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo , que es la aplicable al presente caso, además de introducir una ampliación de los sujetos que pueden incurrir en esta responsabilidad que ahora no resulta de interés ("los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165"), especificó que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit", lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

En lo que ahora interesa, se mantiene como objeto de condena "la cobertura, total o parcial, del déficit", que había sido introducido por la Ley 38/2011, de 10 octubre.

6. El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).

Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por "déficit", a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra "el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", al que se refiere el art. 2.2 LC .

Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).

7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC , tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:

"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".

Y lo hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en un caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC .

De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2. 3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1. 2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2. 4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2. 5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.

9. En nuestro caso, si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, según corrobora el informe de la administración concursal del art. 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 2.199.542 euros). En la sentencia ahora recurrida se ha declarado, y eso no es objeto de impugnación, que estas disposiciones injustificadas de dinero a la matriz, en la medida en que no se devolvían, provocaron la insolvencia, el concurso y, consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos.

Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia".

Sentado lo anterior, como la apertura de la sección de calificación en el supuesto de autos fue posterior a la entrada en vigor el TRLC resulta de aplicación el vigente artículo 456 del TRLC, es decir la concepción patrimonial del déficit y no la liquidativa del déficit, y la petición que hace la AC no se acoge a esa concepción, pero si lo hace la petición de condena al déficit concursal efectuada por EXTREMADURA AVANTE INVERSIONES S.G.E.I.C., S.A. que solicita que se condene solidariamente a D. Porfirio y a D. Jeronimo a la cobertura la cantidad de 6.523.322,80 €, importe resultante de la diferencia entre el valor de los bienes y derechos de la masa activa y los importes de los créditos de la lista de acreedores, según consta en el Informe de los Textos Definitivos, ello sin perjuicio de que en un futuro pudiera reducirse la masa pasiva con la liquidación de los activos.

La determinación del carácter solidario o mancomunado de la condena a la cobertura del déficit, como la LC en su redacción originaria guardaba silencio al respecto, fue tradicionalmente una cuestión muy controvertida.

La posición mayoritaria, en un primer momento, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia menor, era seguir la regla de la solidaridad que impera en materia de responsabilidad societaria.

Pero tras la reforma efectuada en la LC por Ley 38/2011, que obligó a individualizar la condena, la doctrina finalmente se inclinó por su carácter mancomunado cuando ello sea posible, atendiendo a la naturaleza de la acción u omisión y a la conducta de los sujetos afectados (posición que consagra el artículo 455. 1 del TRLC) y en el caso de autos la condena se impone con carácter solidario, al no poder determinarse con lo actuado cuotas diferenciadas de responsabilidad concursal para cada una de las personas afectadas.

DECIMO. - Costas procesales

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del artículo 542 TRLC por lo que, en el presente caso procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.