PRIMERO. - Planteamiento.
La administración concursal de la mercantil en concurso, SALONES CASTILLO S.L., solicita en el suplico de su informe de calificación que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:
"Califique el concurso como culpable.
- Declare como persona afectada por la calificación en su condición de administrador único de la concursada dentro de los dos últimos años anteriores a la fecha de declaración del concurso a:
D. Santos,(...) debiendo ser condenado a la cobertura parcial del déficit que resulte entre la masa activa y la masa pasiva, por la cuantía del agravamiento de la insolvencia del deudor desde su nombramiento cifrado en la actualidad en la cantidad de 54.304,82 euros, y sea condenado a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de cinco años ( si bien, en escrito de subsanación posterior, solicita la inhabilitación por un período temporal de cuatro años) así como a la pérdida de cualquier derecho que le pudiera corresponder sobre el patrimonio del deudor".
Para ello, la administración concursal ( en adelante AC) fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y con fundamento en las siguientes dos causas de culpabilidad del concurso;
1º.--En el supuesto especial o presunción iuris et de iurede culpabilidad del 443.5º del TRLC: Irregularidad relevante contable.
2º.- En la presunción iuris tantumde culpabilidad del 444.1º del TRLC: incumplimiento del deber de declarar el concurso.
Frente a la calificación del concurso como culpable la persona respecto a la que se interesó su declaración de persona afectada, esto es, Don Santos, se ha opuesto a la causa invocada de contrario relativa a las irregularidades contables denunciadas por la AC en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos, pero sin aludir al pretendido incumplimiento de su deber de solicitar el concurso de la mercantil SALONES Castillo S.L.
SEGUNDO. - Irregularidad contable relevante.
Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance de las presunciones absolutas o iuris et de iureprevistas en el artículo 443 TRLC, ahora denominados supuestos especiales de culpabilidad, que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: (...)".Esta expresión "en todo caso"no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio, entre otras muchas).
Lo anterior hace decaer la argumentación de defensa que hace Don Santos en su escrito de oposición a la calificación, argumentando que la AC no ha acreditado que las irregularidades puestas de manifiesto por la AC en su informe- que ya fueron puestas de manifiesto en anterior Informe de fecha 9 de Febrero de 2004 presentado en el Juzgado Mercantil nº 3 de Murcia por el que fuera Liquidador Judicial en el Procedimiento Disolución Judicial de la sociedad ahora en concurso seguido en aquel Juzgado con el nº790/2021- deriven de una actuación suya dolosa o gravemente culposa, de forma que, acreditada esas irregularidades, que no son negadas por el opositor a la calificación, la cuestión debe centrarse en determinar si esas irregularidades contables tienen la relevancia suficiente, o no, para entenderlas constitutivas o subsumibles, o no, en el supuesto especial o presunción iuris et de iurede culpabilidad del 443.5º del TRLC .
La AC hace descansar dicho supuesto de culpabilidad (irregularidad contable) en dos hechos:
1º.- "(...) la existencia de salvedades a la contabilidad y a las cuentas anuales depositadas correspondientes a los ejercicios 2020, 2021 y 2022, siendo la primera de ellas la falta de dotaciones a la amortización de ejercicios anteriores, encontrándose el inmovilizado sobrevalorado, y considerando que el inmovilizado se encontraría totalmente amortizado y su valor neto contable sería de cero euros. Por tanto, el Inmovilizado y el Patrimonio Neto, se encuentran sobrevalorados en el importe de 127.611,44 euros."
2º.-" (...)en el epígrafe de deudores del Balance de Situación se recogen inversiones realizadas en el proyecto del parking Mirador del Castillo por importe de 149.230,08 euros, de acuerdo con la documentación relativa a la concesión para la construcción del citado parking, consta que el citado proyecto no ha sido construido, y que el proyecto suspendido. Los gastos acometidos según el administrador societario responden a gastos de anteproyecto, avales, arquitectos, estudios de viabilidad y otros. Por tanto, la recuperación del importe indicado cuyo valor en contabilidad es de 149.230,08 euros depende del patrimonio y viabilidad económica de la sociedad titular del proyecto del citado parking, Mirador del Castillo, S.L., propiedad de los mismos socios que la mercantil Salones del Castillo, S.L., sociedad considerada insolvente, siendo necesaria la contabilización de las pérdidas por deterioro de valor del importe contabilizado conforme al principio de prudencia. Por tanto, el Activo y el Patrimonio Neto de la sociedad estarían sobrevalorados en el citado importe adicional de 149.230,08 euros".
Afirmaciones textuales vertidas por la AC ( al folio 2 de su informe de calificación) que, en el procedimiento de disolución de la sociedad seguido en el Juzgado Mercantil nº3 de esta ciudad al que antes se ha hecho mención, mantuvo también el Liquidador Judicial en la página 7 de su informe dentro del epígrafe "Estado de la Contabilidad",y que se acompaña como anexo al informe de calificación del concurso.
Don Santos, como se ha dicho, no niega esos hechos, sino que se limita a decir que, aparte de que no se realizaron con dolo o culpa grave, no son relevantes.
La presunción de culpabilidad consistente en la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes se define por la concurrencia de varios elementos, como recuerda reiterada jurisprudencia, entre ella STS Pleno de 16 de enero de 2012. Estos elementos son los siguientes presupuestos:
1º.- Un elemento objetivo: La concurrencia de una irregularidad como cualquier desviación del cumplimiento estricto de las normas contables. En este sentido, la resolución del ICAC de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define las irregularidades como "los actos u omisiones intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores o no, que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables".
Pese a dicha definición, la STS de 5 de junio de 2015 no distingue entre error o irregularidad a los efectos del elemento objetivo de la presunción ya que señala que "El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera".Más concretamente, la STS de 16 de enero de 2012 excluyó la significación de la diferencia entre error e irregularidad a los efectos de la apreciación de la concurrencia de la presunción del entonces artículo 164.2.1º de la LC: "Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad".
2º.- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que, si fuera de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo. Respecto a este elemento dice la STS de 27 de octubre de 2017: "(...) al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior".
Por tanto, para valorar la concurrencia de este presupuesto es necesario poner en relación el importe económico de la incidencia de la irregularidad con el tamaño de la empresa, a los efectos de ponderar si estamos ante una alteración de la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.
3º.- Un elemento cualitativo: La irregularidad o error ha de ser relevante. Respecto a este elemento a STS de 27 de octubre de 2017 reseña que:
"2.- Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:
«Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica".
Como dijo la sentencia del TS nº 994/2011, de 16 de enero de 2012:
«Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad».
3.- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.
4.- Respecto a la cuestión planteada por el recurrente de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, el art. 164.2.1.º LC no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.
Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas. Y esto último es lo que correctamente aprecia la Audiencia Provincial."
En el caso presente, las irregularidades contables deben ser consideradas como relevantes, puesto que la mercantil ahora en concurso no registró las pérdidas por importe de la suma de las dos incorrecciones contables denunciadas y que, en su conjunto, ascienden a un total de 276.841,52 euros, lo que, sin duda, impedía el conocimiento de cuál era la verdadera situación patrimonial de la sociedad SALONES CASTILLO S.L.
En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del artículo 443.5º del TRLC, lo que obliga a calificar el concurso como culpable.
TERCERO. - Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 444 1º del TRLC . Incumplimiento del deber de presentar el concurso.
Fundamenta esta causa de culpabilidad la AC diciendo textualmente" La solicitud del concurso fue presentada por dicho liquidador judicial como consta el expediente del procedimiento concursal. Por tanto, en ningún momento el administrador social presentó solicitud de declaración de concurso.
Esta administración concursal ha puesto de manifiesto, y así consta en el Informe de la administración concursal, cómo los créditos de los acreedores más significativos en cuantía se encontraban vencidos en años anteriores a 2024, momento en el que se presentó la solicitud y de la declaración de concurso.".
Según el artículo 444 1º del Texto Refundido de la Ley Concursal se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción originaria de esta presunción.
Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015, entre otras), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 del TRLC al reseñar que " El deudor deberá solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual"(y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia.
Pero sí que incumbe a los actores, en el caso a la AC, sino la fijación exacta del día inicial en el surge la obligación de instar el concurso, pues como dice la STS de 3 de julio de 2014," la determinación del "día exacto" de la insolvencia es intrascendente",si al menos la fecha aproximada, y en el caso la sitúa, "al menos desde el segundo trimestre del ejercicio 2011".
Dicho lo anterior, hay que recordar que como se recoge en las SSTS de 15 de octubre de 2013, 1 de abril de 2014, 7 de mayo de 2015 y de 22 de abril de 2016, entre otras, no cabe confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC, como causa de disolución societaria, con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2 del TRLC, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso, pero que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen. No son situaciones identificables, como indica la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) al decir que "en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".
Ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal (artículo 2 del TRC transcrito ut supra).
Por tanto, no se trata de determinar si la sociedad en concurso tenía un desbalance patrimonial que imponía su disolución antes de ser declarada en concurso, para lo que sería trascendental el análisis de la contabilidad de la sociedad, sino que lo relevante es la falta de liquidez, lo que se hace patente ya en el ejercicio 2011, cuando dejó de atender el pago a sus acreedores según manifestación de la AC no combatida.
En consecuencia, ha de concluirse que concurre también la presunción de culpabilidad del art. 444 1º del TRLC.
CUARTO.-Personas afectadas.
El artículo 455. 1 del Texto Refundido de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.
Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.
Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable, bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.
Dicho lo anterior, la administración concursal solicita que las personas que deben quedar afectadas por la calificación deben ser Don Santos en cuanto administrador social de la concursada, y así debe ser declarado, pues siendo el administrador social hasta su sustitución por el liquidador judicial, era el responsable del cumplimiento de las obligaciones de corregir las irregularidades contables detectadas y de solicitar la declaración de concurso en el momento legal oportuno, y desatendió sendas obligaciones que como administrador social legalmente debió cumplir.
QUINTO.- Inhabilitación de la persona afectada.
Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ("contendrá"dice el art.455 del TRLC) , aparte de la determinación de las personas afectadas, es "la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período".
La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 reiterada en STS de 18 de marzo de 2015, entre otras "la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ".
La AC en su informe solicita que se fije ese período de inhabilitación pidiendo en su suplico, tras la rectificación que efectuó al respecto, que se imponga por un período de cuatro años.
La gravedad y perjuicio causado, así como la existencia de otras sentencias de calificación en los que la misma persona hubiera sido ya inhabilitada, son los parámetros previstos en el art 455.2.2º TRLC para graduar la extensión de la sanción de inhabilitación.
En el caso de autos la persona afectada por la calificación es Don Santos, administrador de la mercantil en concurso en periodo de tiempo en el que se realizaron los hechos que motivan la calificación del concurso culpable de la concursada.
Respecto a la gravedad de los hechos, debe recordarse que las causas que motivan la declaración de culpabilidad del concurso son unas irregularidades contables y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, y respecto al perjuicio causado debe tenerse en cuenta que el importe del agravamiento de la insolvencia, que, como se verá en posterior fundamento, asciende a un total de 54.304,82€ lo que hace al administrador merecedor de la imposición de la condena de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el período de cuatro años desde la firmeza de la presente sentencia, como solicita la AC.
SEXTO. - Devolución de bienes y derechos.
A diferencia del pronunciamiento relativo a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, que es automático -si bien, indica el AC al folio 8 de su informe, que no consta que el demandado ostente créditos frente a la concursada, pero solicita ese pronunciamiento en el suplico del informe- otros pronunciamientos patrimoniales, incluido, el déficit concursal, no son consecuencia inmediata de la declaración de afectación.
Respecto al efecto de la calificación del concurso como culpable previsto en el artículo 455.2. 4º TRLC (la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa) es preciso que los solicitantes de dicha condena precisen, no solo que bienes y derechos han sido obtenidos del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, sino además deben precisar por qué deben calificarse de indebida dicha obtención o recepción.
En el caso de autos, el AC dice no tener constancia de que Don Santos haya obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio de SALONES CASTILLO S.L.
En consecuencia, no procede condenar a la persona afectada a la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.
SEPTIMO.-Déficit concursal.
Resta por determinar la solicitud efectuada por la AC que se condene a Don Santos a la cobertura parcial del déficit que resulte entre la masa activa y la masa pasiva, por la cuantía del agravamiento de la insolvencia del deudor desde su nombramiento cifrado en la actualidad en la cantidad de 54.304,82 euros.
Esta responsabilidad concursal está prevista actualmente en el vigente artículo 456 del TRLC, precepto que se introdujo con el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, y que supuso una importante novedad en materia de calificación al acoger por vez primera una interpretación autentica del déficit concursal, al decir el su apartado segundo que " Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores".
Se consagra, así, legislativamente una concepción del déficit concursal, que podría calificarse de patrimonial, y que difiere diametralmente de la definición consagrada por la jurisprudencia poco antes de la entrada en vigor del TRLC el 1 de septiembre de 2020 y después de su publicación, que aconteció el 5 de mayo.
Efectivamente, el TS dictó dos sentencias consecutivas en la misma fecha, el 29 de mayo de 2020, creando con ello jurisprudencia, (sentencias nº123 y 124/20), donde después de hacer un recorrido histórico sobre el déficit, indagan su naturaleza y concluyen que, como la ley no aclara cual sea su definición, optan, atendiendo a su naturaleza, no por una concepción patrimonial del déficit como ha hecho el texto refundido, sino por una concepción liquidativa, considerando que es la parte no satisfecha de los créditos en liquidación.
Dice el TS en las expresadas sentencias, que se reproducen ampliamente por su interés, que "La cuestión suscitada en el presente recurso gira en torno a la interpretación de qué debe entenderse por "déficit", a efectos de la responsabilidad prevista en el art. 172 bis LC .
No hay duda de que, de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por este RDL. Pero para poder interpretar el tenor de este artículo, en la versión actual, aplicable al caso, es preciso conocer la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal.
3. Regulación originaria de la responsabilidad a la cobertura del déficit. En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la calificación culpable del concurso daba lugar a los siguientes pronunciamientos: la identificación de las personas afectadas por la calificación, en relación con cada una de las causas que justificaban la calificación culpable de concurso, y, en su caso, de los cómplices ( art. 172.2.1º LC ); "la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años..." ( art. 172.2.2º LC ); y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados" ( art. 172.2.3º LC ).
Además, el art. 172.3 LC contenía otro eventual pronunciamiento:
"3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".
Tal y como lo interpretó esta sala desde un principio (sentencia 644/2011, de 6 de octubre ), esta responsabilidad se articulaba como una posible consecuencia de la calificación culpable del concurso y requería de una justificación añadida:
"La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de esta, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".
En cualquier caso, y en relación con lo que ahora interesa para resolución de este recurso de casación, el objeto de la condena era "pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".
4. Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este régimen de responsabilidad previsto originariamente en el art. 172.3 LC , fue modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En primer lugar, lo trasladó a un nuevo artículo, el 172 bis. En segundo lugar, mantuvo como premisas que la sección de calificación se hubiera abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, y que la calificación fuera culpable. Y, en tercer lugar, en esos casos preveía:
"el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".
Con ello, se mantuvo que esta condena no era una consecuencia necesaria de la declaración de concurso culpable, sin especificar los requisitos que debían concurrir para justificarla; se ampliaron los sujetos pasivos de esta responsabilidad, al añadir los apoderados generales; y, lo que resulta más importante, se alteró el objeto de la condena, que pasaba de ser "la cobertura, total o parcial, del déficit", en vez del pago total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación.
Esta modificación se completó con la del apartado 3 de este art. 172 bis: "Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso ". Lo que permitía que con lo obtenido por la condena a la cobertura del déficit pudieran pagarse también créditos contra la masa.
El art. 172 bis LC también aclaraba que, de ser varios los condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
5. Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La redacción del art. 172.1 bis modificada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo , que es la aplicable al presente caso, además de introducir una ampliación de los sujetos que pueden incurrir en esta responsabilidad que ahora no resulta de interés ("los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165"), especificó que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit", lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".
En lo que ahora interesa, se mantiene como objeto de condena "la cobertura, total o parcial, del déficit", que había sido introducido por la Ley 38/2011, de 10 octubre.
6. El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).
Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por "déficit", a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.
Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra "el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", al que se refiere el art. 2.2 LC .
Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).
7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC , tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:
"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".
Y lo hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en un caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC .
De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.
Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.
8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.
Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2. 3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1. 2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2. 4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2. 5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.
A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.
Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.
9. En nuestro caso, si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, según corrobora el informe de la administración concursal del art. 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 2.199.542 euros). En la sentencia ahora recurrida se ha declarado, y eso no es objeto de impugnación, que estas disposiciones injustificadas de dinero a la matriz, en la medida en que no se devolvían, provocaron la insolvencia, el concurso y, consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos.
Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia".
Sentado lo anterior, como la apertura de la sección de calificación en el supuesto de autos fue posterior a la entrada en vigor el TRLC resulta de aplicación el vigente artículo 456 del TRLC, es decir la concepción patrimonial del déficit y no la liquidativa del déficit, y la petición que hace la AC se acoge a esa concepción al proporcionar al juez del concurso los elementos necesarios para el cálculo de la condena por responsabilidad concursal al determinar en qué medida las conductas que han determinado la calificación culpable ha generado o agravado la insolvencia.
Efectivamente, el AC informa que el retraso en la solicitud del concurso supuso la aplicación de intereses y recargos administrativos de apremio que agravaron la insolvencia del deudor, al menos en las cuantía de intereses de demora y recargos de apremio aplicados por la TGSS y la AEAT, y que, según consta de las certificaciones que administrativas que acompaña como anexos a su informe esos conceptos se contabilizan en un total de 54.304,82 euros, y es en ese importe en el que debe cifrarse la condena del déficit concursal, pues esos intereses y recargos de apremio no habrían sido aplicados de haber cumplido Don Santos con su obligación de solicitar la declaración del concurso en el momento legalmente establecido.
DECIMO. - Costas procesales
En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del artículo 542 TRLC por lo que, en el presente caso procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
