Sentencia Civil 3/2025 Juzgado de lo Mercantil de Donostia / San Sebastián nº 1, Rec. 136/2024 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.- EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN:

Las solicitantes presentan escrito, adjuntando el plan de reestructuración y demás documentación pertinente y que entienden oportuna.

Se indica que el Plan presentado justifica la situación de insolvencia actual de la deudora, así como que ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso, asegurando la viabilidad de la compañía.

Se sostiene que el Plan cumple con todos los requisitos de contenido y forma exigidos por el TRLC:

1) Contenido ( Art 633 TRLC) : El Plan cumple y detalla cada uno de los requisitos de contenido exigidos por el art. 633 TRLC.

2) Forma ( art. 634 y 643 TRLC) : Se ha aportado como Documento 1 copia íntegra del instrumento público en el que se ha incorporado el certificado de experto en reestructuraciones sobre la suficiencia de mayorías que se exige para aprobar el Plan. Asimismo, se ha aportado como Documento 2 certificaciones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, y como Documento 3 copia de las comunicaciones enviadas a los acreedores afectados.

Se añade que no se trata de un plan consensual del art. 683.3 TRLC y que, como excepción a la aprobación del Plan por todas las clases de créditos, el TRLC prevé (Art. 639) dos supuestos de homologación no consensual del Plan en sustitución del requisito del art. 638.3 TRLC entre las que está la aprobación por mayoría de clases ( Art. 639.1º TRLC.

Se trataría, pues, de un plan no consensual:

1) Ha sido aprobado por mayoría de clases; en concreto, 6 de las 9 clases han votado favorablemente al plan, con más de 2/3 de votos favorables en cada clase. Así consta en el certificado del experto en restructuración unido al instrumento público.

El resumen de las votaciones es el siguiente:

Se recuerda que, en aplicación del art. 639.1 TRLC podrá homologarse el Plan, aunque no hayan votado a favor todas las clases siempre que exista una mayoría simple de clases que hayan votado a favor, una de ellas sea una clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos con privilegio especial o general.

En el presente caso se cumplen los dos requisitos, según el escrito:

a) Existe una mayoría simple de clases que han votado a favor del Plan.

b) Entre las 6 clases que han votado a favor del Plan, se encuentra la "clase crédito privilegiado general", que está compuesta por el INSTITUTO VASCO DE FINANZAS SL. Por su condición de entidad pública, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 280.4ª TRLC, el 50% del crédito que ostenta contra el deudor tendría en sede concursal la calificación de crédito privilegiado general, y el restante 50% sería calificado como ordinario. En atención a esta norma, el 50% de este crédito configura esta clase y el resto del crédito se ha integrado en la clase de "crédito ordinario-crédito público".

2) El segundo supuesto de plan no consensual homologable sería la Aprobación por alguna/s clase/s que estén "dentro del dinero" ( Art. 639.2º TRLC) .

En aplicación del art. 639.2 TRLC podrá homologarse el Plan, aunque no hayan votado a favor todas las clases, siempre que exista, al menos, una clase (que haya votado a favor) que, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista en el TRLC pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento. Se ha aportado como Documento 4 informe de valoración emitido por el Experto.

La valoración de la empresa en funcionamiento se ha fijado por el experto en una horquilla de entre 56 y 58,8 millones de euros (Enterprise value antes de leasing y renting a largo plazo).

Tomando como referencia el valor de empresa en funcionamiento de 57,3 millones de euros, las clases que han votado a favor del Plan que estarían "dentro del dinero" son:

Crédito privilegiado especial - Prenda crédito futuro Nordex

Crédito privilegiado especial - Hipoteca mobiliaria

Crédito privilegiado general - Crédito público Crédito ordinario - Crédito público financiero Crédito ordinario - Liebherr.

En cuanto al resto de requisitos:

Art. 638.4 TRLC: Que los créditos dentro de una misma clase sean tratados de forma paritaria

Se han formado 9 clases y dentro de cada clase los créditos se han tratado de forma paritaria. No existe ninguna diferencia de trato entre créditos de la misma clase.

El Plan solo propone espera en el pago (no se contemplan quitas). Los créditos de cada clase tienen la misma propuesta de espera y los créditos de mismo rango concursal soportan el mismo esfuerzo.

Art. 638.5 TRLC: Que se haya comunicado a todos los acreedores afectados conforme a lo establecido en esta ley.

Se ha aportado como Documento 3 las comunicaciones enviadas a todos los acreedores afectados.

Por todo lo expuesto, se entendía que se cumplian todos los requisitos, pidiendo que se dicte sentencia por la que:

1) Se HOMOLOGUE el Plan de Reestructuración (Documento 1) en virtud de los arts. 638 y 639.1 TRLC (aprobación por mayoría de clases).

2) Subsidiariamente al punto 1 anterior, Se HOMOLOGUE el Plan de Reestructuración (Documento 1) en virtud de los arts. 638 y 639.2 TRLC (aprobación por al menos una clase "dentro del dinero").

3) Se acuerde extender los efectos del Plan Homologado inmediatamente a todos los créditos afectados, al propio deudor y sus socios.

SEGUNDO.- OPOSICIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS.

Los motivos de oposición son los siguientes:

(i) Infracciones sobre el contenido del plan ( art. 654.1º TRLC) : no se ha aportado ninguna certificación sobre el valor de los bienes y derechos afectos a las nuevas garantías reales que se dice haber constituido.

(ii) Impugnación del perímetro de afectación ( art. 654.2º TRLC) . No se justifica por qué no se ha afectado el crédito que NORDEX reclama a DIRECCION003.

(iii) Defectuosa formación de clases ( art. 654.2º TRLC) :

a) Fraude de ley: 5 de las 9 clases son unipersonales. Las clases adheridas incluyen estas 5 y la clase de créditos subordinados, controlada indebidamente por personas especialmente relacionadas con DIRECCION003. Las 7 clases adheridas representan el 30,87% del pasivo afectado.

b) La «Clase privilegiado especial - prenda crédito futuro Nordex» no puede tener privilegio especial, ya que se trata de un derecho de crédito contingente derivado de una reconvención arbitral que ni siquiera se ha interpuesto aún. En todo caso, no se ha aportado certificado alguno sobre el valor de este crédito. Además, el préstamo es de 21 de mayo de 2024, tres días antes de la protocolización del Plan de Reestructuración. Y la prenda se eleva a público por parte del acreedor pignoraticio mediante mandatario verbal (el Sr. Esteban).

c) La «Clase privilegiado especial - hipoteca mobiliaria» está basada en un préstamo de 25 de abril de 2024 (pág. 27 del Plan de Reestructuración) para la satisfacción de parte de los salarios del mes de marzo de 2024 y una garantía aún no inscrita. El préstamo es concedido por la Sra. Araceli, administradora solidaria de DIRECCION004. (sociedad patrimonial) y apoderada de DIRECCION000. En todo caso, no se ha aportado certificado alguno sobre el valor de este crédito. Además, ese crédito para pagar los salarios de marzo (i) muestra la inviabilidad económica de Grupo DIRECCION003; (ii) o, si no es necesario, acredita un fraude de ley, ya que la única finalidad de este préstamo sería tratar de crear una clase con privilegio especial.

d) Los créditos del Instituto Vasco de Finanzas («IVF») no tienen naturaleza de crédito de derecho público, por lo que la «Clase crédito privilegiado general» y la «Clase crédito ordinario - crédito público» no están justificadas.

e) No se justifica de forma objetiva que el crédito de Liebherr se incluya en una clase distinta de la «Clase ordinario resto».

f) La clase de créditos subordinados no distingue, como debería ex art. 281.1 TRLC, entre créditos de distinto rango: (i) créditos por intereses y (ii) créditos titularidad de personas especialmente relacionadas con DIRECCION003.

(iv) La clase de créditos financieros ordinarios va a recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango ( art. 655.2.3º TRLC) :

a) El IVF, cuyo crédito no merece la clasificación de público, recibe un trato más favorable.

b) Asimismo, las dos nuevas clases con privilegio especial no pueden gozar ningún tipo de prelación frente a los bienes y derechos sujetos a las nuevas garantías reales.

(v) El plan no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo ( art. 654.4º TRLC) .

(v) El plan no supera la prueba del interés superior de los acreedores ( art. 654.7º TRLC) .

(vi) El plan no ha sido aprobado por la clase o clases necesarias para ello ( art. 655.2.1º TRLC) .

(viii) Infracción de la regla de prioridad absoluta ( art. 655.2.4º TRLC) :

a) Los créditos subordinados no pueden recibir ningún tipo de derecho, dada la afectación con esperas de los créditos financieros ordinarios de las Entidades Financieras.

b) Los créditos subordinados titularidad de persona especialmente relacionada con DIRECCION003 no pueden recibir ningún tipo de derecho antes de que cobren íntegramente las Entidades Financieras sus créditos subordinados por intereses ( apartados 3º y 5º del art. 281.1 TRLC) .

c) Los socios no pueden mantener sus derechos en el capital social.

d) El Plan de Reestructuración no contempla justificación alguna para invocar la excepción a la regla de la prioridad absoluta. Por evidentes razones de derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión, el Plan de Reestructuración no puede ser objeto de modificación ni de interpretación tras la interposición de esta demanda.

Se añade que DIRECCION003 omite en su Plan de Reestructuración que, en fecha 2 de mayo de 2024, CAIXABANK interpuso demanda de resolución contractual por incumplimiento esencial de los Contratos de arrendamiento financiero; se considera que los artículos 616 y siguientes del TRLC no prevén la posibilidad de que un plan de reestructuración pueda imponer el mantenimiento o la rehabilitación de un contrato o de un crédito; por ello, de forma subsidiaria a la estimación de los motivos de impugnación, se solicita la declaración de que la vigencia de los Contratos quedará sujeta a lo que se resuelva en el Procedimiento Declarativo.

En base a todo lo anterior, pedía el dictado de una sentencia por la que, estimando la demanda:

(i) Desestime la solicitud de homologación del Plan de Reestructuración presentado por las Deudoras y declare, en su caso, la ineficacia total del mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661.2 del TRLC. (ii) Subsidiariamente, declare la no extensión de los efectos del Plan de Reestructuración frente a las Entidades Financieras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661.1 del TRLC.

(iii) Con carácter doblemente subsidiario, declare que la vigencia de las pólizas de arrendamiento financiero con números identificativos NUM000 y NUM001 y el importe los créditos derivados de las mismas afectos al plan de reestructuración quedarán sujetos a lo que se resuelva en el procedimiento ordinario 272/2024 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, cuya tramitación no queda en suspenso.

(iv) Con carácter doblemente subsidiario y correlativo al anterior petitum, se declare que los efectos del Plan de Reestructuración sobre el crédito de LIEBHERR IBÉRICA, S.L., incluido en la clase « Crédito ordinario Liebherr» deben aplicarse conforme a la interpretación del experto en la reestructuración, ALVAREZ & MARSAL SPAIN, S.L.U., consignada en los correos electrónicos acompañados con este escrito como Documento n.º 11.

TERCERO.- OPOSICIÓN DEL I.C.O. Y EL MINISTERIO DE ECONOMIA,

COMERCIO Y EMPRESA

Los motivos de oposición son los siguientes:

- Remisión al escrito presentado por las entidades de crédito, salvo en el punto relativo a la calificación del crédito del IVF y las consideraciones que de dicha calificación traen causa.

- Mala fe por la parte contraria y una construcción de una solución mediante Planes concatenados con los problemas de cálculo económico (la afectación por fases del crédito implica alterar determinadas comparaciones financieras que permiten la impugnación) la forma de proceder de las deudoras implica que, por vía de una nueva comunicación incluso en caso de insolvencia actual (ex artículo 585.2 TRLC) , respetando el plazo temporal del artículo 609 TRLC, impide la solicitud de concurso ex artículo 610 TRLC, y no permite al acreedor ejercitar el único mecanismo de reacción que tiene en caso de incumplimiento del Plan de

Reestructuración ex artículo 671.2 TRLC.

- No cabe la formulación de un Plan de Reestructuración durante la vigencia de otro Plan de Reestructuración; considera indiscutible que no puede presentarse un nuevo Plan de Reestructuración durante la vigencia del anterior Plan de Reestructuración, máxime cuando ello evidenciaría no tanto un incumplimiento sino que el Plan de Reestructuración original no debería haberse aprobado.

- Una vez homologado un Plan de Reestructuración no puede pretenderse

(como hace la parte contraria) volver a aplicar los artículos 585 y siguientes TRLC como si no hubiera existido un Plan de Reestructuración, no solamente porque la consecuencia lógica sería privar al acreedor del mecanismo del artículo 671.2 TRLC, sino porque los artículos 585 y siguientes TRLC parten de la presunción de que no existe un Plan de Reestructuración previo.

- El principal vicio en el que se podría incardinar lo expuesto anteriormente por la Abogacía del Estado es el previsto en el artículo 654.4º TRLC, que el Plan no garantiza la viabilidad de la empresa.

- El artículo 654.2º TRLC permite la impugnación cuando " la formación de las clases de acreedores y la aprobación del plan, no se hayan producido de conformidad con lo previsto en los capítulos III y IV de este título."; de un mero anuncio de reconvención no puede entenderse que nazca una relación jurídica (que además genera un activo no reconocido en balance) sobre el cual pueda constituirse una prenda 3 días antes de la protocolización del nuevo Plan de Reestructuración que produzca efectos no solamente económicos sobre en relación con la formación de clases, debiendo extenderse el control de formación de clases también a este punto.

Es claro que en el presente caso se produce una infracción del artículo 654.2º TRLC, no solamente porque no existe razón para la creación de una clase unipersonal, sino también porque la formación de dicha clase descansa en la constitución de una garantía real sobre un activo contingente y en ningún caso futuro que ni siquiera consta reconocido en balance.

Por todo ello, la demandante pedía:

1. Con carácter principal, que se declara la ineficacia del Plan de Reestructuración como consecuencia de la errónea interpretación de la ley y/o abuso de Derecho expuestos en los fundamentos de derecho segundo y tercero de este escrito.

2. De manera subsidiaria, que se declare la ineficacia del Plan de

Reestructuración como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 661.2 TRLC, debiendo además controlarse la constitución de garantías reales que permiten la formación de determinadas clases con privilegio especial.

3. Con carácter subsidiario, que se determine la no extensión de los efectos del Plan de Reestructuración a los créditos avalados por el Ministerio de Economía, Comercio y Empresa a los que pudieran resultar de aplicación las causa de impugnación contenidas en el presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661.1 TRLC.

CUARTO.- CONTESTACIÓN A LAS OPOSICIONES.

A) ENTIDADES FINANCIERAS

1) Infracción de los requisitos del contenido del plan de reestructuración ( art. 654.1 TRLC) :

- Las entidades consideran infringido el art. 617 TRLC (en relación y remisión a los arts. 272 y 273 TRLC) . Este motivo debe ser desestimado dado que el art. 617 TRLC queda fuera de los preceptos relativos al contenido del Plan que pueden ser examinados en este motivo de impugnación.

El art. 654.1 TRLC donde se encuadra este motivo de impugnación expresamente limita los artículos que pueden ser examinados y, por tanto, eventualmente infringidos en este motivo de impugnación: Así, el art. 654.1 TRLC recoge el conceto motivo de impugnación: "Que no se hayan cumplido con los requisitos de comunicación, contenido y de forma que se exige en el capítulo IV de este título".

El art. 617 TRLC, que es el precepto que se denuncia infringido no está dentro del capítulo IV. Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

- Un pretendido incumplimiento formal sobre la incorrecta valoración de las garantías no transciende a la incorrecta formación de clases cuando no van a cambiar las mayorías de las clases ni la mayoría de clases a favor del Plan.

En todo caso, las incorreciones/carencias denunciadas de contrario sobre el informe del experto, esta/s no puede/n invocarse como causas propias de impugnación por sí mismas, ni suponer (en caso de apreciase la/s misma/s) la invalidación del Plan.

2) Delimitación arbitraria del perimetro (654.2 TRLC) :

- La reclamación de NORDEX por 3 millones de euros no es un crédito contingente en los términos del TRLC. No es un crédito sometido a condición, ni tampoco un crédito litigioso puesto que NORDEX aún no ha interpuesto demanda.

En consecuencia, TB no estaba obligada a incluir esta reclamación de NORDEX en el perímetro. NORDEX solo aparece afectado en el Plan por el 100% de su crédito reconocido (el mismo que tenía en el Plan 2023). TB no estaba obligado a incluir esta reclamación ni a justificar la exclusión de esta, en la medida en que no se trata de un crédito litigioso.

En todo caso, sería de aplicación el art. 617.4 TRLC que otorga libertad al deudor para incluir los créditos contingentes por el importe que considere. Esta decisión (la de no reconocer a NORDEX como crédito de TB), más allá de la explicación legal ya desarrollada, responde también a criterios contables que no obligan (ni permiten) a TB a incluir en su pasivo una reclamación como la de NORDEX.

3) Defectuosa formación de clases ( art. 654.2 TRLC) :

- Una eventual indebida formación de las clases solo tendrá los efectos previstos en el TRLC, esto es, la ineficacia del Plan, si no resulta inocua en la formación de mayorías exigidas para la aprobación del Plan y para que el Plan no pueda entenderse aprobado con las mayorías necesarias (bien por el art. 639.1 o por el art 639.2 TRLC) , se deben estimar todas las causas de impugnación alegadas de contrario, incluida la no consideración del crédito IVF como crédito público.

Si se parte de que se mantiene la consideración del crédito del Insituto Vasco de Finanzas (IVF) como crédito público y se considera que el perimetro es correcto, todas las causas de impugnación de las clases formuladas de contrario serían inocuas; y sí se considera que considera que el perímetro de afectación es incorrecto y que la clase de "Ordinario Resto" debió incluir el crédito de NORDEX y que, por tanto, el voto de esa clase sería negativo al Plan, aunque estimara todas las causas de impugnación, el Plan no obtendría la mayoría prevista en el art. 639.1 TRLC, pero sí la del art. 639.2 TRLC, pues, siendo la valoración de la empresa de 57,3 millones de euros, el dinero siempre rompe en la clase ordinaria, por lo tanto, en cualquier escenario habrá, por lo menos, una clase con rango ordinaria (clase "Liebherr" o clase "crédito público ordinario") o rango privilegiado (clase "crédito público", clase "crédito futuro Nordex" o clase "hipoteca mobiliaria") que, estando dentro del dinero, habría votado a favor del Plan.

- Clase privilegiada especial-prenda crédito futuro NORDEX:

No es de creación artificiosa, sino que se enmarca en unas negociaciones con el acreedor SCHAFTEN EQUIPMENT B.V. y SCHAFTEN CRANES B.V. en relación con el importe y novación del importe de la deuda; además, considera dificil exigir una tasación o valoración de la reclamación y su viabilidad a efectos de la denunica de la falta de justificación de valor de la garantía (al margen de la inocuidad del defecto.; por último, considera que cualquier crédito futuro es una expectativa y la prenda está inscrita, siendo el asiento de presentación anterior a la protocolización del plan.

- Clase privilegiada especial- hipoteca mobiliaria.

Se sostiene por las deudoras que existia una dificultad para el pago de las nóminas del mes de marzo de 2.024 y que, para tal fín, solicitó a la Sra. Araceli (responsable de recursos humanos de la empresa) un prestamo por importe de 100.000. euros

A fin de garantizar el pago de la referida deuda y las obligaciones derivadas de dicho préstamo, TB le ofreció y aportó hipotecas mobiliarias sobre tres (3) remolques marca GOLDHOFER de los que es propietaria (matrículas NUM002, NUM003 y NUM004) valorados en 40.000, 30.000 y 44.000 euros respectivamente. Hipotecas que fueron constituidas en escritura pública de fecha 2 y 22 de mayo de 2024, las cuales constan debidamente en la escritura de protocolización del Plan; las deudoras consideran acreditadas todas estas circunstancias con la documentación que, al respecto, acompaña a la contestación.

En relación a las alegaciones de que la garantía no estaba inscrita en el momento de protocolización del Plan, vuelve a incidir la contestación en que la eficacia de la inscripción debe computarse desde la fecha del asiento de presentación en el Registro. En este caso, la presentación fue en fecha 23 de mayo de 2024 y la protocolización del plan un día despues. Por último, no se acepta que la Sra. Araceli sea una persona especialmente relacionada con el deudor; se admite que es apoderada de DIRECCION003, si bien aunque limitada en sus facultades estrictamente al ámbito social/laboral. Es su condición de directora de Recursos Humanos de TB desde hace más de 20 años lo que justifica el apoderamiento otorgado por TB en el año 2000 para ejercitar facultades estrictamente en el ámbito social/laboral. Ninguna otra facultad de la compañía ostenta la acreedora.

Se admite que es administradora solidaria de DIRECCION004., si bien, se aduce que no siendo DIRECCION004 socia de DIRECCION003 (por supuesto, tampoco lo es la Sra. Araceli), no es persona especialmente relacionada con la deudora.

En todo caso, entienden que el art. 302 TRLC sobre la extinción de garantías en los créditos de las personas especialmente relacionadas sólo tiene aplicación en el concurso de acreedores y no en el marco de un plan de reestructuración por lo que, aunque fuera subordinado no se debería de cancelar la garantía.

Sobre la cuestión de sí este garantía superaría una acción rescisoria o pauliana, se afirma que la rescisoria, nuevamente, solo cabe en sede de concurso, no en el ámbito de los Planes de Reestructuración. Y sobre la acción pauliana, no se ha instado por los impugnantes, por lo que no tiene sentido contestar a futuribles demandas.

En último término, al igual que con relación a clase privilegiada especial - crédito futuro Nordex, el esquema de mayorías de clases hace absolutamente innecesaria la creación artificial de esta clase de la que se acusa a la demandada.

- Clase crédito ordinario LIEBHERR:

Se cuestiona que la circunstancia de proveedor estratégico de TB justifique una clase distinta por tener un interés distinto al del resto de acreedores ordinarios. En este sentido la explicación (que suele ser común en todos los Planes de reestructuración donde se forman clases con proveedores estratégicos) es que este proveedor tiene un interés superior al resto de acreedores en favorecer la viabilidad de la empresa que, en principio, solo velarán por recuperar el máximo de su crédito en el menor tiempo posible; por ello, LIEBHERR estará más incentivado a realizar más sacrificios sobre su crédito en la expectativa de que el valor de la empresa reestructurada le vuelva en forma de negocio en el futuro.

Por último, se afirma que Liebherr hace el mismo esfuerzo y espera (24 meses de carencia tras la Sentencia de homologación del Plan) que las entidades (solo que Liebherr modifica su calendario de pago existente, extendiéndolo y, además, no recibe remuneración por ninguno de estos efectos).

- Clase créditos subordinados:

Sostienen las entidades financieras que, en atención al orden de pago ( art. 435.2 TRLC) deben existir dos clases de créditos subordinados (una para los intereses de los préstamos de las entidades financieras y otra para los créditos de las personas especialmente subordinadas con el deudor).

Al respecto, se indica que las entidades financieras no hicieron tal diferenciación en el plan competidor presentado en la reestructuración anterior, que se presentó a homologación el año pasado y que, de haberla hecho, dicho plan no hubiera sido aprobado.

Se añade que, salvo error por esta parte, en ninguno de los Planes y Sentencias/Autos que se han ido publicando se ha dado este motivo de impugnación, ni se han formado clases con este criterio, ni ningún Juzgado, en su control de legalidad de las clases (en su sentido más amplio aquellos que así lo defienden), han advertido la obligación de separar las clases del subordinado en función de los cardinales del artículo 281.1 TRLC como un imperativo legal.

Todas las resoluciones judiciales han abogado por entender que el criterio de rango concursal introducido por el legislador en el art. 623.2 del TRLC para identificar un interés objetivo común de clases de acreedores se refería a la calificación concursal de los créditos. A este criterio se le sumaría el de separar a los créditos con garantía real, los créditos públicos y los créditos de las PYMES con quitas superiores al 50%.

Se sostiene que lo que se pretende con el sistema de Planes de Reestructuración se asemeja más al convenio concursal que a la liquidación y en el primero se agrupan los créditos en función de los criterios de clasificación, esto es, privilegiados (especiales o generales), ordinarios y subordinados. - Clase crédito público IVF:

Esta cuestión ya ha sido juzgada por el Juzgador. Y siendo que no existe ningún hecho nuevo que pudiera justificar un pronunciamiento distinto del recogido en la Sentencia de 23 de noviembre de 2023 sobre el Plan 2023 (donde se planteó esta cuestión y motivo de impugnación en idénticos términos), entendemos que estamos ante la excepción de cosa juzgada (ex art. 222 LEC) .

Se sostiene que puede hablarse de cosa juzgada formal con identidad de partes, objeto litigioso y causa de pedir y, en todo caso, en una interpretación más flexible (aunque se inclinan por el límite negativo de la cosa juzgada formal), podría hablarse de cosa juzgada material, en el sentido de que, dado que la cosa juzgada no afecta a todo el proceso, solo pudiese hablarse de vinculación de este primer proceso sobre el segundo donde se plantea la misma cuestión.

Cabe señalar que la representación del Estado, que se ha opuesto también a la homologación en su condición de avalista por los ICOS, considera que el crédito IVF es un crédito público.

4) La clase de créditos financieros ordinarios recibe un trato menos favorable que otras clases formadas por créditos del mismo rango ( art. 655.2.3º TRLC) :

Las entidades consideran infringido el artículo 655.2.3º TRLC al entender que los créditos de la clase "ordinario financiero" reciben un trato menos favorable que las siguientes clases:

1. Clase privilegiado especial - Prenda crédito futuro Nordex

2. Crédito privilegiado especial - Hipoteca mobiliaria

3. Créditos privilegio general - Crédito público

4. Crédito ordinario - Crédito público financiero

5. Crédito ordinario - Liebherr

- Comparativa con "Clase privilegiado especial - Prenda crédito futuro Nordex" y "Clase privilegiado especial - Hipoteca mobiliaria":

Esta comparativa únicamente tiene sentido en el supuesto en que se estimara el motivo de oposición TERCERO "Defectuosa formación de clases", pues en estos únicos escenarios cabría la comparativa de esfuerzo con estas clases.

Se alega que el crédito ordinario financiero no está desfavorablemente tratado frente a estas clases sino todo lo contrario, pues el esfuerzo aplicado es el mismo en cuanto a quita (0%) y espera (24 meses de carencia tras Sentencia de homologación), con la diferencia de que las entidades perciben remuneración por su espera y estas clases de créditos privilegiados no perciben remuneración alguna.

Las entidades perciben el tipo de interés que se marca en cada uno de sus contratos a lo largo del calendario de pago de estos, con la excepción de los intereses generados en el periodo de carencia, los cuales además de generarse, se "prestamizan" (no en forma, sí en fondo) una vez finaliza el periodo de carencia. Dicho "préstamo" genera a su vez intereses nuevamente a la remuneración marcada en cada uno de sus contratos y su cuantía, tanto la de principal (los intereses) como la sus intereses (intereses sobre los intereses), se satisface íntegramente mediante un pago bullet el 30 de junio de 2035.

- Comparativa con clases "Crédito privilegiado general - Crédito público" y "Crédito ordinario - Crédito público financiero"

Dichas clases están conformadas por la deuda contraída con el Instituto Vasco de Finanzas (50% privilegiado general y 50% ordinario) que corresponde clasificar como crédito público. En consecuencia, le resulta de aplicación el artículo 616.bis.1 del TRLC, el cual reza lo siguiente:

"En ningún caso, el plan de reestructuración podrá suponer para los créditos de Derecho público la reducción de su importe; el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de características o rango distintos de aquellos que tuviere el originario."

En consecuencia, por imperativo legal, no cabe la comparativa de "trato menos favorable" entre las clases de crédito ordinario financiero, y la clase de crédito público financiero.

- Comparativa con clase "credito ordinario - Liebherr":

La comparativa que realizan las entidades para motivar la oposición por este motivo no es correcta, pues en ambos casos no se aplica quita alguna, se incluye un periodo de carencia de 24 meses tras homologación del Plan, pero además en el caso de la clase "crédito ordinario - Liebherr", hay dos diferencias que empeoran su tratamiento sustancialmente con respecto a la clase "crédito ordinario financiero":

1.- A Liebherr no se le remunera la espera.

2.- A Liebherr, tras la carencia, no se le mantiene su calendario previo como sí se hace a las entidades, sino que se le empeora, aplicándole un calendario adicional de 6 pagos trimestrales tras la finalización de dicho periodo, siendo que su calendario actual (el aprobado en el Plan 2023) marcaba un único pago tras la finalización de su espera.

5) El plan no supera el interés superior de los acreedores ( art. 654.7º TRLC) :

Las entidades niegan que el periodo fijado por la ley de 2 años para ver una valoración del valor liquidativo les sea aplicable en la medida en que los créditos tienen garantía (leasing) y podrán realizarse antes. No comparten las demandadas este argumento en la medida en que el TRLC ha fijado ese criterio -el de tomar la cuota de liquidación a dos años de la formalización del Plan- sin excepción ni mención a los créditos con garantías. El legislador sabe que es habitual que existan garantías reales y no ha previsto excepción al respecto. Asimismo, no se ha tenido en cuenta la ubicación de las grúas (Brasil, Perú, Chile...) y el tiempo extra que la eventual realización de estos bienes en sede concursal acarreará.

Aunque estaran las demandadas a lo que se exponga en el informe pericial anunciado por las entidades financieras, avanzan que el enfoque de la prueba del interés superior de los acreedores esta indebidamente planteado, con una visión parcial de la situación de los acreedores impugnantes en liquidación que los lleva a una errónea conclusión. Se ha indicado en el Plan un valor liquidativo de la empresa y un valor de empresa en funcionamiento. Y sobre esas valoraciones, las entidades siempre recibirán más en el Plan que en la liquidación.

6) El plan no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa ( art. 654.4º TRLC) :

Se alega que, a pesar de la perdida de NORDEX, los clientes actuales de TB, lejos de ser irrelevantes o inexistentes, (i) son los principales operadores del mercado eólico a nivel mundial, (ii) eran los principales clientes de TB antes de la firma del contrato marco con NORDEX.

Al margen de lo anterior una de la impugnantes BANCO SANTANDER ha estado negociando con DIRECCION003 la concesión de un aval para uno de los principales proyectos de ésta.

En relación con la alegación de que el plan no contiene una información suficiente y adecuada en orden a su viabilidad, se afirma, al contrario, que el Plan sí contiene información suficiente y adecuada para que los acreedores puedan adoptar una decisión convenientemente informada. De hecho, debe ser así pues las entidades han emitido su voto (desfavorable) sin haber requerido mayores explicaciones ni a las Deudoras ni al Experto en Reestructuración.

Se añade que a las entidades no les falta información, todo lo contrario. El Plan en sus puntos 1, 2 7 y 8 encuadra sobradamente la situación del Grupo y explica las hipótesis en las que basa sus proyecciones.

7) Vulneración de la regla de la prioridad absoluta (art. 655.2.4º):

Este motivo de impugnación se centra en tres alegaciones:

a) La existencia de créditos subordinados y socios que reciben pagos y conservan derechos mientras que los créditos ordinarios de las entidades financieras reciben derechos por un valor inferior.

b) Los créditos subordinados correspondientes a los intereses de la deuda de las entidades financieras deberían cobrar antes que los créditos subordinados titularidad de las personas especialmente relacionadas con el deudor.

c) No cabe aplicar la excepción de la regla de la prioridad absoluta (art.

655.3 TRLC) .

Se contesta lo siguiente:

Las entidades reciben un "pago integro" en dinero de sus créditos. No existe quita de sus créditos. Se les pagará el 100% con intereses de su espera.

Se alega que el interés aplicado (que es el de sus contratos) no es el adecuado y conlleva una quita implícita; sin embargo, ni siquiera se ha dicho en la demanda cuál es el tipo de interés adecuado, ni tampoco por qué no es correcto el interés contractual que se ha aplicado a la espera. Lo que no pueden hacer las impugnantes es reservar esa información para el informe pericial posterior anunciado en la contestación. Su alegación debe ser concreta y debe no vulnerar la posibilidad de defensa de las deudorasesta parte; por ello, se considera que existe un claro efecto preclusivo sobre esta alegación (ex artículo 400 LEC) . Utilizar el informe pericial para postergar los argumentos e información de la que ya disponen las entidades no debería ser permitido y, por tanto, este motivo de impugnación debería ser desestimado ante la falta de concreción y prueba al respecto.

En todo caso, la parte demandada afirma hacer un esfuerzo y afrontar hasta donde pueda, dada la falta de argumentación y concreción del escrito de oposición.

Por una parte, y dado que no se ha aplicado quita, analiza a qué se refiere el art. 655.2. 4º TRLC cuando habla de "derechos con valor inferior al importe de sus créditos", entendiendo que pudiéramos encuadrar aquí el derecho de crédito original (y no otro sustitutivo de este que es lo que parece estar regulándose). Nada ha regulado el legislador para concretar a qué se refiere con "valor inferior" o, mejor dicho, que debe entenderse por un "valor igual" al del crédito original.

Se alega que la Directiva fija un criterio de mínimos sobre el que deberá regularse esta cuestión: que el principal del crédito se pague (y en caso de créditos con garantías, el valor de la garantía). Esta sería la aproximación más certera y concreta para interpretar el art. 655.2. 4ª TRLC y su concepto de "valor inferior". Es decir, si el acreedor recibe al menos el principal de su crédito podríamos hablar de "pago íntegro" que sería igual a un "valor no inferior o igual" al de su crédito original.

Concluye que con un pago en dinero de un 100% del crédito de los acreedores, ello hace que se haya cumplido la regla de la prioridad absoluta.

En todo caso, si se entiende que se deba de exigir que la espera sea remunerada para que pueda hablarse de "pago íntegro", el debate se centrará en concluir si el tipo de interés contractual (que es el que se ha aplicado a la espera) es el adecuado, sobre lo cual, la parte demandada, sin perjuicio de reservarse tambien al proximo informe pericial, señala como reflexión que uno de los letrados firmantes del escrito de oposición, en un articulo doctrinal, sobre el alcance de la prioridad absoluta, indica que se estará infringiendo la misma si a los acreedores a los se les imponga una quita explícita o implícita ("espera no remunerada o con un coste financiero menor al pactado"), por lo cual ,siguiendo su propio argumento, en el caso de que haya una espera remunerada al tipo pactado no podría hablarse de quita implicita.

En todo caso, la demandada sostiene que la remuneración pactada de la espera es de mercado y debe justificar un pago íntegro de la deuda de los acreedores. Buscar intereses más elevados que los contractualmente pactados no estaría justificado.

Respecto de la segunda alegación, se indica que todo el crédito subordinado cobra el 100% de su crédito y lo hace en el mismo plazo, por lo que no cabe hablar de un trato discriminatorio o menos favorable.

En todo caso, si se considera, como hacen las demandantes que deben de existir dos clases de créditos subordinados, siguiendo los mismos argumentos del letrado de las impugnantes en el artículo citado, la clase subordinada correspondiente a los intereses de las entidades no tendría legitimación ad causam ( Art. 10 LEC) para invocar la regla de la prioridad absoluta porque esta fuera del valor de la empresa, fuera del dinero. Su derecho de cobro nada vale y nada puede exigir del valor de la reestructuración si la mayoría de las clases de mayor rango ( art. 639.1 TRLC) o una clase senior -dentro del dinero- decide permitir a los socios que permanezcan en el capital ( art. 639.2 TRLC) .

Además, sostiene que, en el caso de que se considerase que, bien existe una quita implícita, o bien hay una clase subordinada (las de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor) que debió cobrar después de la otra clase subordinada (los intereses de las entidades), la realidad es que ni la clase subordinada ni los socios están dentro del dinero después de la reestructuración, por lo que, en último término, la razón última de la regla de la prioridad absoluta no se habría vulnerado, pues ni los acreedores subordinados, ni los socios recibirá valor alguno del proceso de reestructuración.

En relación a la última alegación, siguen manteniendo, al igual que hicieron en la anterior reestructuración y acogió la sentencia dictada, que sin la "familia Fernando", no hay continuidad posible de la empresa. Los clientes siguen hoy trabajando con TB -a pesar de las difíciles circunstancias- porque los socios son capaces de retenerlos y generar nuevas oportunidades de negocio. Los clientes confían en la familia Fernando como gestores y con que, aun en esta situación financiera, cumplen con sus obligaciones y plazos de ejecución.

Además, los acreedores no se ven perjudicados injustificadamente; no hay quita y aún en caso de que se entienda que el pago del principal con un interes del contrato no es un "pago integro", dificilmente se podría hablar de perjuicio injustificado.

8) Sobre los motivos de oposición del ICO y del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa:

Su escrito se centra en dos alegaciones:

a) La imposibilidad de tramitar un segundo Plan de reestructuración al haberse incumplido los pagos del Primero.

b) Algunas consideraciones -adicionales a lo expuesto por las entidades- sobre la clase crédito privilegiado - crédito futuro Nordex-.

Sobre lo primero, se argumenta que la normativa del TRLC determina de forma expresa cuándo y en qué términos se puede volver a formular una nueva comunicación de negociación con acreedores y solicitud de homologación, lo cual debería resolver, por sí misma, el erróneo debate que introduce la abogacía del estado. Si el legislado hubiese querido prohibir cualquiera de los dos tramites procesales así lo habría hecho. El TRLC no deja lugar a ninguna interpretación. Solo existe un límite temporal (además de que en cada caso se cumplan los requisitos de cada uno de los trámites que exige la Ley); además, esta alegación no tiene un motivo de impugnación propio. La impugnante alega que esta supuesta imposibilidad de presentar un nuevo Plan y su solicitud de homologación debería dar lugar a la revocación del Plan anterior y ello está está expresamente prohibido por el art. 671.1 TRLC.

Sobre la segunda cuestión, se indica que la abogacía del estado argumenta, no contra el Plan que se pretende homologar, sino contra el borrador de Plan que se compartió con las entidades financieras (que se ha aportado como Documento 8), lo cual es un error que le lleva a hablar de "formación condicional de una clase".

En todo caso, se sostiene que se puede dar en prenda la expectativa de una reclamación (contra NORDEX), así se ha hecho y se ha inscrito.

QUINTO.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN NO ADMISIBLES.-

Los motivos de impugnación de la homologación de planes de reestructuración (o de oposición en caso de contradicción previa) son tasados y están recogidos en los arts. 654- 666 TRLC; por lo tanto, cualquier causa de impugnación que se sostenga debe de ser subsumible en los motivos legales.

Siendo así, el primer motivo de oposición de las entidades financieras es el siguiente:

(i) Infracciones sobre el contenido del plan ( art. 654.1º TRLC) : no se ha aportado ninguna certificación sobre el valor de los bienes y derechos afectos a las nuevas garantías reales que se dice haber constituido.

Las supuestas infracciones que se alegan como motivo de impugnación no son subsumibles en el motivo reseñado; por un lado, no estamos ante un defecto de contenido, por cuanto que lo supuestamente omitido no es uno de los contenidos del plan exigidos en el art. 633 TRLC "contenido del plan de reestructuración" y el art. 617, que se dice infringido, no está en el capitulo IV.

Por lo que respecta a los requisitos de forma, son los recogidos en el art. 634 TRLC y el control, al igual que el requisito, es de forma, no de contenido; siendo así, basta, como es el caso, la certificación del experto sobre la suficiencia de la mayoría, al margen del contenido de ésta, que puede discutirse en el entorno de otros motivos de impugnación ( 654.2º o

655.2.1º.)

En todo caso, siendo el art. 617 un articulo relativo al computo de créditos, sería su infracción un motivo de impugnación con arreglo a los preceptos antes citados, 654.2º o 655.2.1º., en concreto, estariamos en el art. 629, con el que habría que relacionar el 617, pero, como bien dice la demandada, la ausencia de informe de valoración de las garantías en nada afecta a la aprobación del Plan dado que sería siempre la misma mayoría de clases fuera cual fuera la valoración que se diera a las garantías, pues las clases con p. especial han votado al 100% y, de existir sobrante ordinario en función del valor de la garantía, en nada afectaría al resultado del voto en las clases en las que se subsumirian esos creditos ordinarios.

Por ello, este motivo de oposición debe de ser rechazado.

Por lo que respecta a la oposición planteada por el Abogado del Estado, tambien se plantea en gran parte en base a consideraciones que no son subsumibles en los motivos legales de impugnación.

Así se debe de indicar que el juego de los tiempos de los arts. 609, 604 y 671 TRLC nos lleva a la conclusión de que cabe reestructurar la deuda derivada de un plan de reestructuración incumplido y pedir la homologación de aquella reestructuración; sólo así cabe explicar el corto tiempo exigible entre una comunicación/solicitud de homologación.

Por otro lado, no cabe pedir la resolución de un plan de reestructuración por incumplimiento, siendo el concurso necesario el intrumento que, al respecto, tienen los acreedores, siempre que la deudora esté en situación de insolvencia; todo ello sin perjuicio de los derechos del acreedor de derecho público de instar la resolución del plan por incumplimiento en lo que a sus creditos se refiere.

Por lo demás, ninguna prueba de la mala fe predicada de las deudoras por parte de la abogacía del Estado ha sido propuesta, ni tampoco de que estemos ante una especie de plan predeterminado de antemano hace mas de un año, con dos reestructuraciones proyectadas, que es lo que parece deducirse de su escrito de oposición.

SEXTO.- PERIMETRO DE AFECTACIÓN.-

Despues de la últimas resoluciones dictadas en esta materia, parece claro que la libertad de los interesados en la configuración del perímetro de los planes de reestructuración no es total, ni puede ser arbitraria.

Establece en el artículo 622 TRLC que solo los créditos afectados votan el plan y lo hacen agrupados por clases de acreedores, teniendo que afectar por tanto al número suficiente de acreedores como para que puedan concurrir las mayorías exigidas; pero tambien las mayorias de pasivo total afectadas, es decir, la formación del perimetro es decisiva para que el plan pueda obtener finalidades esenciales, como la protección frente a acciones rescisorias (art. 667) o de la financiación interina de personas especialmente relacionadas (art. 668), lo que evidencia que el legislador prefiere reestructuraciones de un espectro muy amplio del pasivo.

Por otro lado, si bien el solicitante de la homologación puede decidir si quiere afectar a todo o parte del pasivo y la cuantía o identidad de esta afectación - lo cual supone un grado de flexibilidad y adaptación importante para atender las particularidades y necesidades de la reestructuración concreta - esta libertad de los interesados en la configuración del perímetro de la reestructuración se ve limitada por la necesidad de cumplir con unos criterios legales, que si bien no son objeto de una regulación expresa, se desprenden del contenido de la Exposición de Motivos de la ley 16/2022 y de una interpretación integradora de ésta, con los preceptos que, en un modo directo o indirecto, aluden o hacen referencia al perímetro de la reestructuración.

Así, en dicha Exposición de Motivos se exige que se garantice que el perímetro de afectación responda a «criterios objetivos y suficientemente justificados», debiendo ser este el criterio que informe la interpretación del art. 633.5º y 8º TRLC cuando exige como contenido mínimo del plan que se exprese los acreedores cuyos créditos van a quedar afectados por el plan y a su vez los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el mismo, así como las razones de la no afectación que, por tanto, deben ser objetivas y estar suficientemente justificadas.

Por ello, debemos de entender que cabe, como motivo de impugnación, considerar que, a la hora de no incluir a determinado/os crédito/os, no se han seguido esos criterios objetivos y suficientemente justificados.

En este ámbito, en la Exposición de Motivos expresamente se establece que el perímetro se controla a través de la formación de clases, y por tanto, de ello puede desprenderse que los mismos criterios objetivos que el art. 623.3 TRLC exige para distinguir subclases dentro de cada clase de acreedores, serian aplicables a la delimitación del perímetro, (naturaleza financiera de los créditos, conflictos de intereses).

Siendo así, es mayoritaria la postura en las Audiencias la interpretación de que el perímetro es y debe ser objeto de control judicial ( XELDIST, DAS PHOTONICS, VILASECA, PHARMEX), con la única duda en lo que respecta al alcance del control del Juez en el ambito de la homologación sin contradicción previa.

Aclarado lo anterior, se denuncia por las entidades financieras que el Plan de Reestructuración no ha justificado la exclusión del crédito contingente de NORDEX del perímetro de afectación, al que no se menciona, al contrario de otros, respecto de los que sí se indican las razones de su no afectación.

Por ello, dado que no existe ninguna justificación en el Plan de Reestructuración acerca de la exclusión del crédito contingente de NORDEX, se sostiene que se ha producido una indebida formación de clases que debe conllevar, ex art. 661.2 del TRLC, la ineficacia del Plan de Reestructuración.

DIRECCION003 sostiene que no estamos ante un credito contingente por litigioso, pues no se ha formulado todavia demanda, ni, por ende, contestación, por ello entiende que no estaba obligada a incluir esta reclamación de NORDEX en el perímetro, ni a justificar la exclusión de esta, en la medida en que no se trata de un crédito litigioso.

Si nos vamos al art., 616.2 TRLC podemos apreciar que se permite la afectación de cualquier crédito, incluido los contingentes y sometidos a condición; por ello, dado que es necesario para comprender la noción de crédito contingente y sujeto a condición, debemos de entender que hay una remisión al Titulo V del Libro I, en concreto al Capitulo II, en orden a determinar cuando se puede considerar como susceptible de ser reconocido en la lista de acreedores un crédito, de modo que serán estos los que puedan ser afectados.

Así, en el caso de este crédito NORDEX, si no se incluye es, como es lógico, en primer lugar, porque la deudora no lo reconoce como propio, ni figuraría en sus libros o documentos y, en segundo lugar porque, siendo así, tampoco podría ser reconocido en un hipotetico concurso de acreedores, al no ser todavía litigioso al momento de formalizarse el plan, pues no se habría interpuesto ni contestada la futura demanda arbitral. Por ello, no es exigible la justificación de la no afectación de un crédito que todavía no existe como tal a efectos concursales.

SEPTIMO.- DEFECTUOSA FORMACIÓN DE CLASES.

El artículo 622 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que los acreedores titulares de créditos afectados por el plan de reestructuración votaran agrupados por clases de créditos. En los artículos siguientes (623 a 624bis LC) se establecen los criterios para la formación de estas clases, pero de estos, sólo cuatro criterios son obligatorios, por lo que se pueden formar clases (dentro de las clases obligatorias) conforme a otros criterios siempre que "haya razones suficientes que lo justifiquen.

El artículo 623.1 LC establece que la formación de clases debe atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos; el artículo 9.4 de la Directiva 1023/2019 identifica estos criterios objetivos con comprobables, al obligar a separar a las partes en categorías "que reflejen una comunidad de intereses suficiente basada en criterios comprobables".

El primer criterio que contiene la regulación esel rango concursal (privilegiados, ordinarios y subordinados), que el artículo 623.2 TRLC identifica con el "orden de pago" en el concurso de acreedores.

A su vez, siempre que existan suficientes razones para ello, los créditos del mismo rango concursal, podrán separarse en distintas clases (art. 623.3); estas razones, como explica el precepto, pueden ser la naturaleza financiera o no del crédito, el conflicto de intereses que pueden tener los acreedores que formen parte de de distintas clases o la forma en los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración.

Añade el apartado, al final, un segundo criterio legal en la formación de clases consistente en que cuando los acreedores que sea pequeñas o medianas empresas deberán constituir una clase de acreedores separada cuando el plan de reestructuración vaya a suponer un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito ( artículo 623.3 in fine LC). El tercer criterio legal (art. 624) es que los créditos con garantía real deben constituir una clase única, si bien el mismo precepto abre la posibilidad de separarlos en una o más clases, en función de la heterogeneidad de los bienes.

El cuarto criterio legal (artículo 624 bis) es que los créditos de derecho público constituirán una clase separada entre las clases de su mismo rango concursal.

Dentro de este motivo de impugnación se articulan una serie de submotivos referidos a determinadas clases en que se divide el pasivo afectado:

a) Fraude de ley: 5 de las 9 clases son unipersonales. Las clases adheridas incluyen estas 5 y la clase de créditos subordinados, controlada indebidamente por personas especialmente relacionadas con DIRECCION003. Las 7 clases adheridas representan el 30,87% del pasivo afectado.

En realidad no es un motivo en sí, sino que sería el resultado de la artificiosa formación de clases que se denuncia en las oposiciones; por ello, no es objeto de tratamiento especifico, por cuanto que se dilucidará en función del analisis que se haga de cada uno de los submotivos de impugnación.

b) La «Clase privilegiado especial - prenda crédito futuro Nordex». Se denuncia por la parte opositora que estamos ante una clase unipersonal que está compuesta sólo por la acreedora SCHAFTEN CRANES, B.V. El crédito correspondiente a esta clase está garantizado mediante una prenda sin desplazamiento formalizada mediante escritura pública otorgada en fecha 21 de mayo de 2024 por parte de la deudora y pignorante y despues ratificado por la acreedora.

La garantía se constituye sobre un derecho de crédito contingente derivado de un procedimiento arbitral iniciado por NORDEX y tramitado ante la CIMA, donde DIRECCION003 anuncia que reclamará a NORDEX la cantidad, provisionalmente fijada, de 20 millones de euros por vía reconvencional; se trata de un procedimiento arbitral en estado preliminar, como indica la parte deudora, estando en la fase de elección de arbitros. Se reseña por la parete opositora que la prenda se otorgó tres días antes de la protocolización del Plan de Reestructuración, por lo que entiende que estamos ante una formación artificiosa de una clase.

Además, considera que concurren dos claras infracciones que deben conllevar necesariamente la estimación del presente motivo: (i) no se ha justificado en modo alguno el valor de la garantía prendaria que otorga el privilegio al crédito y que funda la creación de la clase y (ii) no consta inscripción de la prenda en el registro público correspondiente.

En primer lugar, debemos de abordar la artificiosidad o instrumentalización que se denuncia.

Sobre ello, entendemos que la parte demandada acredita con la documentación acompañada a la contestación (docs 11 a 42), que la prende responde a una negociación entre acreedora y deudora en el marco de un procedimiento arbitral en Holanda sobre el importe del crédito de la acreedora y las posibilidades de ser saldado el mismo; en esa negociación, primero se trató el interes de la acreedora de adquirir determinados activos de TB y, posteriormente, ante las dificultades que tenía esta solución, entra en juego la prenda y se llega a un acuerdo sobre la suma debida y la garantía pactada.

Este procedimiento previo entre las partes, la negociación a lo largo de meses y el posterior fruto, que satisface a ambas excluye, a nuestro entender que pueda apreciarse una creación "ad hoc" del crédito para la formación de la clase unipersonal.

En cuanto a las demás razones de impugnación, debemos de empezar indicando que se trata de un derecho de prenda inscrito en Registro Público (doc. nº 22 de la contestación) y, si bien está inscripción es posterior a la protocolización del plan, la escritura fue presentada al Registro antes de esa fecha, siendo anterior el asiento de presentación y ello es lo relevante, como se desprende del art. 24 de la Ley Hipotecaria que indica que: " Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma". .

Se trata, por tanto, de un crédito que reune los requisitos establecidos en los arts. 270 y 271 para ser reconocido en un concurso como crédito con p. especial.

Estamos ante una prenda sobre credito futuro constituida en documento público inscrito y que deriva de una relación juridica previa (entre NORDEX y TB); el que esta relación juridica este judicializada ( en este caso, en arbitraje ) no afecta a su validez, lo mismo que no afecta el hecho de que este crédito sea incierto y derive de lo que se resuelva en su día.

Es evidente que el credito futuro y "contingente" o la expectativa de crédito de TB puede ser objeto de prenda pues así ha sido admitido por la acreedora, ha sido protocolizado notarialmente y ha sido inscrito en el Registro de Bienes Muebles.

Además, esta cuestión ya ha sido tratada en el ambito de la reestructuración por la Sentencia de la Audiencia Provincial Valencia N. 86/24 de 27 marzo (caso DAS PHOTONICS), que admite la prenda sobre una expectativa de crédito y sólo rechaza la prenda por la cuestión formal de la inscripción:

"...157. Por otra parte, consideramos que los créditos futuros son aquellos que están por nacer y pueden tener su origen en distintas relaciones jurídicas que pueden comprender desde un contrato hasta una subvención pública o, incluso, una obligación tributaria.

158. Y en este caso concreto no nos consta que se haya resuelto sobre la concesión y asignación de la subvención objeto de la prenda sin desplazamiento, desconocemos de qué circunstancias depende que se haga efectiva y nazca el derecho a cobrar la misma, sólo nos consta la solicitud cuyos términos se han reflejado en el contrato suscrito entre DAS y BANKINTER.

159. Partiendo de las anteriores premisas y de la interpretación del derogado art. 96.1.6o LC dada por la STS 965/2023, de 15 de junio de 2023 , y reiterada en la STS 1764/2023, de 19 de diciembre de 2023 , precepto cuya redacción es idéntica a la del art. 271.3 TRLC , no cabe otra conclusión más que entender que cuando este precepto establece el requisito de que la prenda sobre créditos futuros esté constituida en documento público o, en caso de prenda sin desplazamiento, que se hubiera inscrito, está diferenciando dos modalidades de prenda distintas sobre créditos futuros: la común, para la que se exige únicamente el documento público, y la prenda sin desplazamiento, para la que se exige, además del documento público, la inscripción registral.

160. En este caso no nos consta tal inscripción registral por lo que la garantía no estaría válidamente constituida, y ello no significa que se transforme en una prenda ordinaria o posesoria sobre crédito futuro con la que bastaría el instrumento público, pues faltaría, en todo caso, el requisito constitutivo de la entrega de posesión al acreedor o un tercero, porque estamos ante una prenda sin desplazamiento.

161. Por tanto, debemos rechazar las alegaciones de BANKINTER, que defiende que es titular de un crédito privilegiado, puesto que no nos consta que concurran los presupuestos -escritura pública e inscripción en el Registro de Bienes Muebles- ni para entender válidamente constituida la prenda sin desplazamiento (art. 54.3 LHMPSD), ni para entender que su crédito derivado de una póliza garantizada con una prenda sin desplazamiento sobre un crédito futuro (subvención), es un crédito que en un supuesto escenario concursal ostentaría la condición de privilegiado especial, dado que aunque sí se elevó? a escritura pública no acreditan que esté inscrita en el Registro correspondiente (Registro de Bienes

Muebles)..."

En lo que respecta a la falta de valoración del derecho dado en garantía y a la infracción denunciada del art. 617.5 y 634 TRLC, consideramos que el hecho de que la clase que nos ocupa es unipersonal y que un hipotético sobrante o crédito por exceso (en el supuesto de que el valor de la garantía fuese inferior al credito garantizado) iria a una clase que ha votado en contra el plan (ordinario resto), hace innecesario y, por ello, no aplicable aqui el precepto en cuestión; es decir, no haría falta fijación del valor de la garantía, pues en nada afectaría al resultado de la votación. Por todo ello, consideramos correcta la formación de esta clase.

c) La «Clase privilegiado especial - hipoteca mobiliaria».

Tambien se denuncia que estamos ante una clase fraudulenta, la creación artificial de un crédito para la formación de una clase unipersonal.

El crédito tiene su origen en un préstamo de 25 de abril de 2024 (pág. 27 del Plan de Reestructuración) para la satisfacción de parte de los salarios, concedido por la Sra. Araceli, administradora solidaria de DIRECCION004. y apoderada de DIRECCION000.

A priori, en apariencia este crédito, que conlleva financiación interina en el plan de reestructuración, puede parecer como de constitución fraudulenta, con el simple objetivo de constituir una clase con privilegio especial, a los efectos "de arrastre" para el resto de clases de acreedores; además, si bien, no estamos propiamente ante una persona especialmente relacionada con las deudoras, si tiene una evidente relación con TB, en cuanto trabajadora de la misma.

Decimos que no es persona especialmente relacionada pues, contrariamente a lo indicado en la oposición, DIRECCION004., a pesar de la coincidencia en el nombre, no es socia de TB, como se desprende de la mención de los socios que se hace en la pagina 2 del plan y del documento nº 33 acompañado a la contestación (acta de junta general) y, además, del contenido del poder (doc. nº 32 de la contestación) se aprecia claramente que no estamos ante una apoderada general, sino que es un poder especial bastante limitado, al margen de que tampoco la Sra. Araceli es una Directora General de TB, como exige el art. 283 TRLC.

No obstante, se puede considerar sospechoso, existiendo una relación estrecha de carácter laboral entre la financiadora interina y la deudora, la concesión de ese prestamo garantizado poco antes de formalizarse el plan de reestructuración.

Las razones del prestamo, según la contestación, son que TB tenía dicultades de liquidez para completar el pago de nóminas del mes de marzo 2024, y solicitó a la Sra. Araceli (responsable de recursos humanos del Grupo TB desde hace más de 20 años) un préstamo por importe de 100.000 euros para poner al día a los trabajadores de TB. Y a fin de garantizar el pago de la referida deuda y las obligaciones derivadas de dicho préstamo, TB le ofreció y aportó hipotecas mobiliarias sobre tres (3) remolques marca GOLDHOFER de los que es propietaria (matrículas NUM002, NUM003 y NUM004) valorados en 40.000, 30.000 y 44.000 euros respectivamente; hipotecas que fueron constituidas en escritura pública de fecha 2 y 22 de mayo de 2024, las cuales constan debidamente en la escritura de protocolización del Plan.

A pesar de la sospecha que inspira la operación, lo cierto es que la deudora ha aportado documentación que acredita la realidad de la aportación dineraria de la Sra. Araceli ( docs. 23 a 26); tambien se incorporan como anexos al plan de reestructuración los justificantes de transferencias emitidas a los trabajadores, así como ficheros de nóminas AEB-34 con el desglose de pagos por trabajador (Documentos 6.1. a 6.4). Además de ello, se aporta documentación suficiente a los efectos de acreditar la necesidad del prestamo, en concreto, el doc. nº 27, que es un resumen del flujo de caja de TB que abarca desde la fecha anterior a la solicitud de inicio de negociaciones, hasta más de un mes después de la operación, que sirve para acreditar las dificultades de liquidez por las que atravesaba TB y, también, como afirma la deudora, que el pago de nominas se hacía en dos veces a lo largo del mes (primera y segunda semana, como se justifica con el doc. nº 28) y que en el mes de marzo este pago se veía comprometido por la falta de tesorería, de modo que no se efectuó hasta la entrada de dinero procedente de la aportación de la Sra. Araceli ( doc. nº 28).

A la vista de toda esta documental no puede afirmarse que nos encontremos ante un crédito ficticio o meramente aparente a los efectos de apreciar un fraude de ley o procesal en los términos del articulo 11 LOPJ; además, esta conclusión se ve corroborada por el simple hecho de que, dada la conformación de las mayorias, tampoco sería necesario este crédito y la creación de la clase consiguiente para la formación de las mayorías; es decir, en el caso de que esta clase no existiera, la mayoría se habría logrado en todo caso.

Por último, en cuanto a la alegación de la falta de inscripción de la garantía, la misma sí fue inscrita antes del día 25 de junio, como se acredita con el documento nº 29 de la contestación y, en todo caso, reproduciendo lo dicho antes respecto de la prenda NORDEX, lo importante es la fecha del asiento de presentación, y ello fue antes de la protocolización del plan, el 23 de mayo, como se demuestra con los documentos nº 30 y 31.

Por último, respecto de la alegación de que la existencia de este prestamo acredita la inviabilidad de TB, será una cuestión a tratar en el motivo de oposición correspondiente.

Por todo ello, consideramos correcta la formación de esta clase.

d) Clase crédito privilegiado genera y clase crédito ordinario Instituto Vasco de Finanzas (IVF).

Se sostienen por las entidades financieras (no asi por la Abogacía del Estado) que esas clases no están justificadas al entender que los créditos del Instituto Vasco de Finanzas («IVF») no tienen naturaleza de crédito de derecho público.

Sobre esta cuestión, éste tribunal no ha variado su postura en relación con lo ya argumentado en la sentencia que resolvió la oposición de las entidades financieras a la anterior homologación de reestructuración de TB, por lo que reproducimos aquí lo ya dicho entonces.

Se sostiene en la oposición que el Crédito IVF no deriva en modo alguno del ejercicio de «potestades administrativas», toda vez que dicho acreedor no goza de prerrogativa alguna que le otorgue una posición de preeminencia jurídica frente al deudor o al resto de acreedores; que, muy al contrario, el Crédito IVF es de carácter puramente mercantil.

Para la aplicación del privilegio reconocido en el art. 280.4º no basta con que el titular del crédito sea un organismo de derecho público, sino que es preciso además que el crédito lo sea igualmente, esto es, que en su regulación, en el hecho generador de la fuente obligacional, en la configuración de las prestaciones y en su exigibilidad y vencimiento hayan intervenido normativa administrativa y el ejercicio de potestades administrativas atribuidas a dicho órgano para la concreta actuación. En lo que atañe al IVF, en virtud de la disposición adicional séptima de la

Ley 15/2007, de 28 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2008, se crea el Instituto Vasco de Finanzas, como un ente público de derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, adscrito al departamento competente en materia de finanzas. De conformidad con el apartado 2 de la referida disposición, el Instituto Vasco de Finanzas se regirá por las disposiciones legales aplicables a los entes públicos de derecho privado, salvo las especialidades establecidas en dicha disposición, y por sus estatutos, que serán aprobados por decreto del Gobierno Vasco a propuesta del departamento competente en materia de finanzas.

El art. 1.2 de los estatutos de dicho órganismo dispone que "El Instituto Vasco de Finanzas somete su actividad en las relaciones externas, con carácter general, a las normas de Derecho civil, mercantil y laboral que le sean aplicables, excepto en los actos que implican el ejercicio de potestades públicas, los cuales quedan sometidos a Derecho público.". El art. 3.- Finalidad, señala que "El Instituto Vasco de Finanzas tiene como finalidad actuar como instrumento de la política financiera y de crédito público de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi." y el art. 4.1. indica que "El Instituto Vasco de Finanzas, para la consecución de sus fines, podrá realizar las siguientes funciones:...b) Conceder o instrumentar créditos, avales y otras cauciones, a favor de entidades autónomas, corporaciones públicas y empresas públicas y privadas, dentro de los límites previstos en las leyes anuales de presupuestos". A su vez, el art. 18.- Régimen presupuestario y financiero. dispone: "1.- El Instituto Vasco de Finanzas elabora y aprueba anualmente su anteproyecto de presupuestos y lo remite al Gobierno Vasco para que sea integrado, con la debida independencia, en los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de conformidad con la legislación reguladora del régimen presupuestario de Euskadi. 2.- El Instituto Vasco de Finanzas podrá conceder o instrumentar créditos, avales y otras cauciones, a favor de entidades autónomas, corporaciones públicas y empresas públicas y privadas, dentro de los límites previstos en las leyes anuales de presupuestos."

Por último, en cuanto a sus normas de actuación, el art. 20.1 establece que: "La actuación del Instituto Vasco de Finanzas en el ejercicio de sus funciones se someterá a las directrices generales que en relación con la política financiera y de crédito público le pueda señalar el Gobierno Vasco o el departamento competente en materia de finanzas y se acomodará a lo previsto en las políticas sectoriales de promoción y fomento aprobadas por el Gobierno Vasco."

Está actualmente en tramitación un proyecto de Ley del IVF, y se indica en la Exp. de Motivos lo siguiente: "....Con la implantación del nuevo modelo de ordenación financiera, por tanto, el Instituto Vasco de Finanzas está llamado a promover e implementar una actividad financiera acorde con las directrices del ejecutivo vasco a través del desarrollo de una triple actuación: en primer lugar, ostentar las participaciones financieras del Gobierno Vasco en los diversos fondos y sociedades de carácter financiero; en segundo lugar, gestionar los instrumentos financieros necesarios ligados a políticas sectoriales del

Gobierno Vasco, canalizando la financiación a las necesidades y actuaciones identificadas por los Departamentos; y, en tercer lugar, concentrar su actividad crediticia en operaciones específicas, siguiendo estrategias de coinversión con las entidades financieras. Esta última misión, además, se corresponde con la concepción que se ha de tener del Instituto Vasco de Finanzas como entidad especializada del Gobierno

Vasco para las relaciones con las entidades financieras que operan en Euskadi y que coadyuvan al desarrollo de las políticas sectoriales con las fórmulas financieras que la normativa de tal carácter les permite." El art. 2 de este proyecto tambien nos sirve para la cuestión que tratamos:

Artículo 2.- Fines y principios de actuación.

"1. El Instituto Vasco de Finanzas tiene como finalidad actuar como instrumento de la política financiera y de crédito público de las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi, a través de la gestión de los instrumentos públicos de financiación y participación pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi en los sectores económicos vascos.

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3. La actuación del Instituto Vasco de Finanzas se someterá a las directrices generales que en relación con la política financiera y de crédito público le pueda señalar el Gobierno Vasco o el departamento al que se encuentre adscrito.".

Es cierto que, con arreglo a sus estatutos, el IVF se somete en sus relaciones externas, con caracter general, a las normas de derecho civil, mercantil y laboral que le sean aplicables; tambien que su personal contratado se regirá por las normas del Derecho laboral (art. 15). Ahora bien, su presupuesto se integra en los presupuestos generales de la C.A. de Euskadi y su actividad crediticia, como la que aquí nos ocupa está sujeta a los limites previstos en las leyes anuales de presupuestos (art. 18 y 4.1.b); además, sus actividades, entre ellas la crediticia, responden a la finalidad de "actuar como intrumento de la politica financiera y de crédito público de la Administración de la Comunidad Autonoma de Euskadi" con lo cual, es un claro reflejo del ejercicio de una potestad pública.

En el caso presente, el credito del IVF se otorga en el seno de un acuerdo marco con seis entidades financieras que otorgaron a TB prestamos bilaterales en el marco del Plan de Ayudas (Covid) aprobado en virtud del Real Decreto 25/20 de 3 de julio, de Medidas Urgentes Para Apoyar la Reactivación Económica y Empleo; estos prestamos contaban con aval del ICO, lo cual no ocurria con el concedido por el IVF por su condición de ente público.

La concesión del aval actuaba como condición de la financiación, como se desprende de la cláusula 12.2.1 del referido acuerdo marco (doc 7 de la demanda); respecto del IVF, si bien no contaba con ese aval, se hace depender del cumplimiento de la condición, no el prestamo, sino la efectiva disposición de los fondos (cláusula 12.2.9).

Todos estos prestamos tenian un interés del 2,75%, bonificado, claramente inferior al normal del mercado, dada la existencia del aval del ICO, como se explica en la Resolución de 28 de julio de 2.020 de la Secretaría de Estado de Económia y Apoyo a Empresas (doc. nº 38 de la contestación).

Este interés bonificado es distintivo para entender que el crédito otorgado por una entidad pública participa del ejercicio de postestades adminsitrativas; al respecto, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, Sentencia 251/2015 de 22 Jul. 2015, Rec. 346/2015, que resuelve un caso similar al presente, en el que si bien el crédito es a interes cero, tambien la argumentación es valida para intereses bonificados, inferiores al de mercado:

"........Los créditos litigiosos fueron concedidos al amparo de la actividad administrativa de fomento, con la finalidad de favorecer la investigación y desarrollo tecnológico e industrial y mediante dotación económica prevista en la Ley General Presupuestaria, siendo, por lo tanto, indiscutible que los fondos dispuestos por el CDTI son de naturaleza pública, como público es también dicho organismo. Por otra parte, es difícilmente compatible, con una postulada naturaleza privada de los créditos litigiosos, su concesión como préstamos a interés cero, y máxime además cuando se definen, en los contratos suscritos, como ayudas públicas, de cuyas características participan.

En efecto, la Disposición Adicional Sexta de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , bajo el epígrafe: "Créditos concedidos por la Administración a particulares sin interés, o con interés inferior al de mercado", norma que "los créditos sin interés -como son los del caso litigioso-, o con interés inferior al de mercado, concedidos por los entes contemplados en el art. 3 de esta ley -entre los que se encontraría el CDTI- a particulares se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las prescripciones de esta ley que resulten adecuadas a la naturaleza de estas operaciones, en particular, los principios generales, requisitos y obligaciones de beneficiarios y entidades colaboradoras, y procedimiento de concesión" y el art. 38.1 del referido texto legal proclama que "las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria".

En definitiva, no podemos considerar que los créditos objeto del presente incidente sea de naturaleza privada, sino que responden al ejercicio de potestades administrativas derivadas de la actividad de fomento, es decir acción de la Administración, dirigida a la promoción o protección de las actividades de los particulares, que sirven para satisfacer necesidades públicas o que se reputan de utilidad general para la comunidad, sin acudir para ello a la creación de servicios públicos o al empleo de la coerción estatal, que, en este caso, consistía en ayudas públicas a sectores productivos, con finalidad de fomentar la investigación y desarrollo tecnológico industrial.

En este sentido, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998 proclama que: "Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa e inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico".

La también sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de nuestro más Alto Tribunal de 1 de junio de 2005 proclama que: "Los incentivos regionales, como en general las subvenciones, se configuran como una de las medidas que la Administración utiliza para fomentar ciertas actividades hacia fines considerados de interés general. Ello se inscribe dentro de la potestad discrecional de la Administración, si bien una vez que cualquier género de subvención ha sido anunciada y regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la regla y el reparto concreto escapa del puro voluntarismo de la Administración, es decir su otorgamiento ha de estar determinado por el cumplimiento de todas las condiciones exigidas por la normativa correspondiente. Nos hallamos ante el ejercicio de potestades por la Administración que surgen directamente del Ordenamiento jurídico, que por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica y por otro lado el marco legal que protege especialmente al interés público - sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados- permite llamar a las personas físicas o jurídicas a través de la actividad administrativa de fomento, para procurar el progreso y el bienestar social ( Sentencia de 16 de junio de 1998 ), lo que comporta una discrecionalidad en el otorgamiento ligada no sólo a la norma concreta, sino también a consideraciones vinculadas al interés general a que debe propender la acción de los poderes públicos".

En virtud de las consideraciones expuestas, no podemos aceptar el argumento de que nos hallamos ante un crédito de la Hacienda Pública de naturaleza privada, y, en consecuencia, excluido del art. 91.4 de la LC tantas veces invocado. "

Y siendo ello así, en el presente caso resulta acreditado que el crédito reclamado deriva de contrato de préstamo con un interes inferior al de mercado otorgado por el IVF a la concursada en el marco de las ayudas del estado que se aprobaron durante la crisis provocada por la pandemia del covid, lo cual hace que estemos ante una operación financiera subvencionada que entrá dentro del ambido del ejercicio de potestades administrativas de mantenimiento y fomento del tejido empresarial provocado por la crisis económica derivada de la pandemia.

Además, en un caso similar a éste la AP de Barcelona Sección 15, en su sentencia nº 701/24 de 9 de julio, sobre un credito otorgado por el CDTI que es similar al del IVF en sus condiciones y naturaleza, concluye que debe de tener la consideración de público:

32. Admitimos que la cuestión suscita serias dudas de derecho, aunque nos inclinamos por considerar que en este caso el crédito del CDTI, atendidas las condiciones en las que se concedió, es un crédito público en el que la potestad administrativa se ejerció en el momento en el que órgano de decisión tomó el acuerdo de adjudicarlo. Ha de tenerse en cuenta que el CDTI es una entidad pública empresarial de Derecho público y ámbito estatal cuyo régimen jurídico se establece en el artículo 104 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , que dice lo siguiente:

"Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en su Ley de creación, sus estatutos, la Ley de Procedimiento Administrativo Común, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y el resto de normas de derecho administrativo general y especial que le sean de aplicación."

33. El artículo 2 del Real Decreto 1406/1986 , que sujeta al derecho privado la actividad del CDTI en " sus relaciones jurídicas externas" ha de interpretarse en el sentido de que la formalización del préstamo y su posterior ejecución hasta el vencimiento o extinción se rige por el derecho privado. Por el contrario, el acuerdo de conceder el préstamo, que está materialmente subvencionado (con una parte no reembolsable y a interés 0 o inferior al interés del mercado) responde a las prerrogativas administrativas que tiene la Administración, que ha de ejercer conforme al principio de legalidad y para la satisfacción del interés general. El artículo 140 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público , sujeta a Derecho Administrativo los acuerdos de las entidades públicas empresariales adoptados por sus órganos para formar su voluntad y en el ejercicio de las potestades administrativas, acuerdos que son impugnables, no ante la jurisdicción civil o mercantil, sino ante los Juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo ( artículo 1-2º, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ). La concesión del préstamo subvencionado por el Consejo de Administración de la CDTI implica el ejercicio de una potestad administrativa, entendida, no como ejercicio de autoridad, sino en cumplimiento de las funciones administrativas encomendadas para la promoción, mediante ayudas, de proyectos de innovación.

34. Tenemos en cuenta, además, que la disposición adicional sexta de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , sujeta a las disposiciones de dicha Ley, en defecto de normativa específica, los créditos concedidos por la Administración a particulares sin interés o con interés inferior al mercado. Entendemos, por tanto, que el crédito tiene naturaleza pública.

Esa misma sentencia, en relación con el Institut Català de Finances (ICF)., concluye que tambien es un crédito público:

37. En cuanto a la naturaleza del préstamo y su eventual sujeción a las normas de Derecho Privado, la Direcció General d,Indústria contesta lo siguiente (extremo decimonoveno):

"Sin perjuicio del marco de regulación que establece el contrato de préstamo, la concesión está sometida a la potestad administrativa establecida en el convenio de colaboración, bases reguladoras de la línea de reactivación industrial y la convocatoria de la ayuda, así como a la normativa de procedimiento administrativo, a la Ley de Subvenciones y su Reglamento.

A su vez, cabe recordar que justamente la vigencia, resolución y plazo de vencimiento de la operación a que hace referencia la pregunta, emanan de las condiciones establecidas en el convenio de colaboración de la Generalitat con el Instituto y que se recogen en las bases reguladoras. Es decir, no se podía formalizar esa operación si vulneraba los términos marco de referencia establecidos en el convenio, las bases reguladoras y la convocatoria."

38. Consideramos, en definitiva, que el préstamo es fruto de la colaboración entre dos entidades públicas (el ICF y la Direcció General d,Indústria), que vino precedido de un procedimiento administrativo de concesión de ayudas en forma de aval, sujeto a normas generales, al que se acogió J. VILASECA para financiar un proyecto de inversión, por lo que tiene la consideración de crédito público.

Por ello, consideramos correcta la calificación del crédito del IVF como crédito de derecho público y el encaje hecho del mismo en las clases del Plan de Reestructuración aprobado.

e) No se justifica de forma objetiva que el crédito de Liebherr se incluya en una clase distinta de la «Clase ordinario resto».

Se manifiesta por las entidades financieras disconformidad con la justificación para su separación en una clase unipersonal que es su condición de «un acreedor estratégico» por ser el único fabricante a nivel mundial de grúa principal de confianza para DIRECCION003» (pág. 35 del Plan de Reestructuración).

Sin embargo, se sostiene por las entidades financieras que se trata de un crédito comercial similar al resto incluido en la clase "crédito ordinarioresto" y que su condición pretendida de acreedor estrategico no supone la existencia del «conflicto de interés» con el resto de los acreedores al que refiere el art. 623.3 del TRLC, que parecería la vía de escape a la que pretende acogerse DIRECCION003, al tener un interes similar con el resto de acreedores incluido en esa clase.

y, por tanto, la clase unipersonal en la que se integra ha sido indebidamente formada.

Tambien sostiene que a su crédito se le da un tratamiento inócuo y que, quizás, lo lógico hubiera sido dejarlo fuera del plan de reestructuración.

Nos encontramos ante una clase que es identica, en cuanto clase unipersonal, a otra del anterior plan homologado por este Juzgado, en el año pasado.

En dicha ocasión, las entidades financieras, que tambien se opusieron a la homologación, no incluyeron entre los motivos de oposición relativos a la formación de clases el que el crédito LIEBHERR formara una clase unipersonal basada en su condición de acreedor estratégico, que es la misma razón que se da en el presente plan en base a ser el único fabricante a nivel mundial de grúa principal de confianza para la deudora, hasta el punto de que, casi en su totalidad, la flota de gruas y accesorios de DIRECCION003 está fabricada por LIEBHERR.

Las entidades financieras no discuten que estemos ante un acreedor estratégico, sino que tal circunstancia justifique la formación de un clase en base a un interés diferente que el resto de los acreedores ordinarios.

A tenor de la normativa, la formación de clases debe atender a la existencia de un interés común atendiendo a criterios objetivos ( art. 623.1 TRLC) , lo que se presume entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores ( art. 623.2 TRLC) .

A su vez, los créditos de un mismo rango concursal pueden separarse en diferentes clases cuando haya razones suficientes que lo justifiquen ( art. 623.3 TRLC) , indicandose en el mismo apartado de modo no exhaustivo algunas de estas razones.

El Auto 81/24 del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla (sección segunda) en su Fundamento de Derecho 6º da una explicación clara de la importancia del elemento del interes común o diverso interés para englobar los creditos en una misma clase o, por el contrario, disgregarlos en clases separadas:

"...si la formación de clases no representa bien los tipos de intereses que hay en juego en la reestructuración se estará pervirtiendo el sistema, puesto que es su correcta formación lo que justifica apartarse del principio mayoritario clásico, sustentado en el importe del pasivo, frente al nuevo principio mayoritario que se construye sobre los intereses y confiere a alguno de éstos (los que engloban a los acreedores que cobrarían algo si no se llevara a cabo la reestructuración, incluidos los privilegiados) cierta preponderancia frente a los restantes intereses.

Cada clase debe representar un interés diferente y esta diferencia debe ser de tal calado que justifique la construcción de una nueva clase, ya que lo contrario supondría duplicar el voto y, con ello, el poder de los acreedores que deberían haber votado agrupados por un mismo interés, o dar demasiado poder al acreedor que se desgaja de aquéllos con los que comparte los mismos intereses para formar una clase diferente".

Es decir, en el caso concreto, sería necesario determinar si esa condición de proveedor estratégico es una razón suficiente para entender que LIEBHERR tiene un interes diferente al de los otros acreedores comerciales ordinarios.

Se aduce en la contestación que, por ser un proveedor estratégico, tiene un interés superior al resto de acreedores en favorecer la viabilidad de la empresa que, en principio, solo velarán por recuperar el máximo de su crédito en el menor tiempo posible.

Se trata de un argumento que no se justifica de forma adecuada; no sabemos que importancia tiene DIRECCION003 en el conjunto de la facturación de LIEBHERR, ni tampoco por que este acreedor tendría un interes superior en favorecer la viabilidad de la empresa que otros que figuran con un credito muy superior en la clase del resto de acreedores ordinarios; tampoco sabemos si la relación de DIRECCION003 como LIEBHERR es mas, igual o menos duradera que con el resto de acreedores ordinarios.

No consideramos tampoco aceptable que el simple hecho de que un acreedor esté mas interesado en favorecer la viabilidad de la empresa sea un argumento para justificar una clase separada, pues sería parecido a decir que es justificable hacer una clase separada del acreedor que está dispuesto a votar a favor del plan.

Tampoco recibe esta clase un tratamiento diferenciado a la del resto de acreedores ordinarios en el plan

En definitiva, no consideramos que la simple condición de proveedor estrategico que se sostiene sea suficiente para justificar en este caso una clase separada, sin una adecuada justificación de otros extremos como los reseñados antes.

El hecho de que en la anterior homologación esta clase no hubiera sido discutida, tampoco es óbice para que ahora lo sea y se entre en la cuestión, al margen de la estrategia procesal de las partes en relación con el plan de 2023.

Por ello, sí consideramos incorrecta la formación de esta clase unipersonal.

f) Por último, en relación a las clases, se alega que la clase de créditos subordinados no distingue, como debería ex art. 281.1 TRLC, entre créditos de distinto rango: (i) créditos por intereses y (ii) créditos titularidad de personas especialmente relacionadas con DIRECCION003.

Entienden las demandantes que se está contraviniendo lo dispuesto en el art. 623.2 TRLC. Es decir, que, dado que los créditos de los intereses de las entidades financieras cobrarían antes que los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor en un escenario de liquidación concursal (lo que es correcto), debieron conformarse necesariamente dos clases distintas.

El art. 623 TRLC, tras fijar, en su apartado primero, el principio general para la formación de clases en la existencia de comunidad de intereses conforme a «criterios objetivos», en su apartado segundo considera que existe tal interés común «entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores».

El precepto establece tan sólo una presunción de existencia de interés común a los efectos de la formación de clases, aunque se ha interpretado como criterio fijo e ineludible, de tal manera que el parámetro principal (objetivo) para formar las clases deben ser los rangos crediticios concursales, los cuales hay que identificarlos necesariamente con los relacionados en el art. 269 TRLC: privilegiados (generales y especiales), ordinarios y subordinados; por lo tanto "rango" ha de identificarse con "clase" de creditos y es ese rango el que determina el orden de pago de los creditos concursales establecido en los arts. 430 y ss., entre los que hay identificados preceptos respectivos titulados pago de creditos con p. especial, con p. general, ordinarios y subordinados.

Por ello, consideramos que es ese el entendimiento del rango correcto y no el pretendido por las entidades financieras.

No ha sido discutido este entendimiento del rango concursal hasta ahora; en todo caso, con caracter general, la resoluciones que se han ido dictandoi han abogado por entender que el criterio de rango concursal introducido por el legislador en el art. 623.2 del TRLC para identificar un interés objetivo común de clases de acreedores se refería a la calificación concursal de los créditos.

En la Sentencia AP Valencia 86/24 de 27 marzo (caso DAS PHONOTICS) se hace una clara equiparación entre rango y clasificación concursales:

"284. Las reglas o criterios imperativos en la formación de las clases son cuatro:

(i) El primer criterio es el rango concursal, determinado por el orden de pago, lo que significa que los créditos de distinto rango concursal deben separarse en clases distintas - art. 623.2 TRLC -. Se trata de una regla de separación vertical de los créditos.

Por lo tanto, en lo sustancial, la formación de clases deberá ajustarse a los criterios de clasificación de los créditos concursales, recogidos en el Capítulo III del Título V del Libro I del TRLC que regula el concurso de acreedores, en sus artículos 269 y siguientes . Y, en consecuencia, la división de clases se corresponderá con la naturaleza de los créditos: créditos privilegiados, créditos ordinarios y créditos subordinados. Y dentro de los créditos privilegiados, el propio TRLC distingue entre los créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general.

Esta regla implica que los créditos garantizados no pueden estar incluidos en la misma clase que los no garantizados, o los ordinarios en la misma clase que los subordinados.

(ii) El segundo de los criterios imperativos es que los créditos con garantía real deben constituir una clase separada del resto (sin perjuicio de que puedan separarse en una o más clases, lo que analizaremos más adelante), y así lo dice expresamente el art. 624 TRLC . Criterio éste que viene impuesto también por el art. 9.4 y considerando 44 de la Directiva 1023/2019 .

(iii) El tercer criterio legal imperativo es aquél que impone que los acreedores, PYMES, a los que el PR les va a suponer un sacrificio superior al 50% del importe de su crédito, también deben constituir una clase de acreedores separada (art. 623.3 in fine).

(iv) Por último, los créditos públicos también deberán constituir una clase separada ( art. 624bis TRLC ).

285. Por tanto, vemos como se imponen una serie de reglas imperativas, la primera de ellas podríamos decir que se trata de una separación vertical de los créditos pues distingue entre los diferentes rangos concursales (privilegiados, ordinarios y subordinados) y las otras tres reglas se aplican dentro el mismo rango concursal, dividiendo horizontalmente los créditos del mismo rango en distintas clases. Es por ello por lo que, para afrontar la impugnación del presente plan de reestructuración ha sido necesario abordar todas las cuestiones planteadas sobre la naturaleza de los créditos afectados y su tratamiento en un supuesto escenario concursal, incluso el tratamiento de los créditos derivados de avales con contragarantías que, como créditos contingentes, se han excluido del perímetro de afectación. El análisis de la caracterización y tratamiento concursal de los créditos ha sido esencial para saber y decidir si se han respetado los criterios o reglas de formación de clases y el régimen de mayorías para la aprobación del plan no consensual que estamos examinando.

Anteriormente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 179/2023 de 10 abril (caso XELDIST) también se pronunció en términos similares:

25.- El art. 623 TRLC establece que, la formación de las clases de acreedores debe atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos, coincidiendo en su literalidad con el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. El art. 9 Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , traspuesta por la anterior, se refiere a "comunidad de intereses suficiente basada en criterios comprobables", mientras que en su considerando 44 establece la posibilidad de establecer categorías separadas en el caso de "tipo de acreedores que carezcan de comunidad de interés suficiente".

26.- Ante este concepto jurídico-económico indeterminado, que, en cuanto tal, es generador de incertidumbres y cierta inseguridad para concretar su interpretación, el mismo art. 623 TRLC orienta esa comunidad de intereses o interés común, como regla general, a los créditos de igual rango concursal (privilegiados, ordinarios y subordinados). Y lo que se constituye como excepción a la regla general, como es la separación en distintas clases de créditos del mismo rango concursal, exige razones suficientes que lo justifiquen ..."

Por lo tanto, rechazamos este motivo de impugnación por indebida formación de clases.

Recapitulando, solo habríamos admitido un motivo de impugnación, pero ello sería inócuo a la hora de apreciar las mayorias exigidas, por cuanto que la desaparición de la clase unipersonal LIEBHERR y su integración en la clase de crédito ordinario resto, solo implicaría que el plan, en lugar de ser aprobado con una mayoría de 6 a 3, lo sería por una de 5 a 3. Como puntualizan las resoluciones antes citadas de la AP de Valencia y Pontevedra, si la comisión de algún error en la formación de clases, en función de la naturaleza del crédito, no afecta a las mayorías exigidas por la norma concursal para su aprobación, el defecto resultará irrelevante, por aplicación del denominado test de resistencia, por lo que debe de rechazarse, en su conjunto, el motivo de impugnación basado en la incorrecta formación de clases y consiguiente no aprobación por mayoria de clases.

OCTAVO.- Que la clase a que pertenecen los acreedores impugnantes va a recibir un trato menos favorable que clases del mismo rango

(655.2.3º)

Se impugna la homologación al entender que la clase de créditos financieros ordinarios va a recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango ( art. 655.2.3º TRLC) .

Las entidades consideran infringido el artículo 655.2.3º TRLC al entender que los créditos de la clase "ordinario financiero" reciben un trato menos favorable que las siguientes clases:

1. Clase privilegiado especial - Prenda crédito futuro Nordex

2. Crédito privilegiado especial - Hipoteca mobiliaria

3. Créditos privilegio general - Crédito público

4. Crédito ordinario - Crédito público financiero

5. Crédito ordinario - Liebherr

En relación con los dos primeros supuestos, dado que se han confirmando las dos clases en cuestión, de rango superior, el motivo de oposición cae por su propio peso.

Lo mismo cabe decir del supuesto 3, por la desestimación del motivo referente al credito IVF, ser de rango superior la clase credito público p. general.

En relación al supuesto 4, lo primero que hay que advertir es que deben de excluirse del ambito de comparación a los créditos publicos por los limites establecidos en el art. 616bis TRLC, pues la exclusión de la quita y las limitaciones temporales de la espera hacen que no sean susceptibles de comparación lineal o incluso desde el punto de vista de la injusticia de un trato diferente desproporcionado, puesto que el trato diferente viene impuesto por la norma.

Dispone el art. 616bis.1. que "En ningún caso, el plan de reestructuración podrá suponer para los créditos de Derecho público la reducción de su importe; el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de características o rango distintos de aquellos que tuviere el originario."

En consecuencia, por imperativo legal, no cabe la comparativa de "trato menos favorable" entre las clases de crédito ordinario financiero, y la clase de crédito público financiero.

Por últim, en relación con el supuesto 5.-, dado que la clase ordinario "LIEBHERR" se ha estimado incorrectamente formada, la integración de ese crédito en la clase "credito ordinario resto" hace que ya no quepa esa comparación.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de oposición.

NOVENO.- El plan no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo ( art. 654.4º TRLC ).

El artículo 654-4º del TRLC exige que el plan ofrezca una "perspectiva razonable" de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa, lo que implica una debida comprobación de que el plan puede permitir a la deudora superar las dificultades financieras, juicio no exento de dificultades dado el conjunto de variables e imponderables que pueden incidir en la evolución futura de la empresa. En definitiva, la empresa será viable económicamente si es capaz de obtener resultados positivos a corto y medio plazo que le permitan atender las obligaciones generadas durante el periodo al que se refiere el plan y tambien devolver la deuda reestructurada a su vencimiento.

La Ley 16/2022, que reforma el TRLC en materia de reestructuración no establece que se debe de entender como "viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo".

Esta expresión aparece en el art. 633.10ª del TRLC, dentro de lo que es el contenido del plan de reestructuración:

"La exposición de las condiciones necesarias para el éxito del plan de reestructuración y de las razones por las que ofrece una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa, en el corto y medio plazo, y evitar el concurso del deudor".

Tambien dentro de ese contenido minimo del plan de reestructuración nos encontramos con lo indicado en la mención 9ª del art. 633.1: "las medidas de reestructuración operativa propuestas, la duración, en su caso, de esas medidas, y los flujos de caja estimados del plan, así como las medidas de reestructuración financiera de la deuda, incorporando la financiación interina y la nueva financiación prevista en el plan de reestructuración, con justificación de su necesidad y, en su caso, las consecuencias globales para el empleo, como despidos, acuerdos sobre reducción de jornada o medidas similares".

En definitiva, aunque no se nombra de forma expresa, es necesario que el plan de reestructuración contenga un plan de negocio que contenga las medidas previstas en el plan a efectos de conseguir la viabilidad de la empresa en el que incluya la descripción de las medidas correctivas necesarias para superar la situación, que pueden ser de muy diversa índole: reducción de costes (de fabricación, de personal, operativos, financieros, etc.), eliminación o recorte de aquellas líneas de negocio menos rentables, nuevas políticas de fijación de precios, reorganización de procesos con el fin de hacerlos más eficientes, entre otros; tambien la proyección de la capacidad de generación de caja de la empresa a corto y medio plazo, que ha de estar basada en unas hipótesis razonables de ventas, costes, periodos medios de cobros y pagos, inversiones futuras necesarias para llevar a cabo la actividad de la compañía y cumplir con el propio plan de viabilidad, etc.

Por último, tambien se deben de analizar los escenarios o situaciones que den solidez al plan, contemplando el caso de que alguna (o varias) de las hipótesis presentadas en el supuesto más probable se comporten de una forma peor a la esperada.

En relación a este motivo de impugnación y los requisitos que debe de tener el plan de viabilidad que debe de acompañar a un plan de reestructuración, podemos partir de lo que, al respecto, se consigna en la SJM nº 2 de Barcelona de 4 de septiembre de 2.023 (CELSA) en su Fundamento de Derecho Septimo:

".....Con carácter previo, a fin de evitar confusiones al respecto, conviene aclarar qué ha de entenderse por Plan de Viabilidad tal como aparece recogido en el artículo 633.10 del TRLC . Según dicho precepto el contenido del plan debe comprender: "La exposición de las condiciones necesarias para el éxito del Plan de Reestructuración y de las razones por las que ofrece una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa, en el corto y medio plazo, y evitar el concurso del deudor".

Más allá de las interminables especulaciones acerca del alcance de ese significado, lo que, desde mi perspectiva, no ofrece duda alguna es lo que no significa. La exposición de "condiciones" y "razones" para asegurar, en el primer caso el éxito del plan, y garantizar la viabilidad de la empresa y evitar el concurso en el segundo, no exigen una detallada enumeración de los innumerables datos, variantes y análisis que tradicionalmente contiene un "plan de negocio".

De lo que se trata es de perfilar a grandes rasgos el conjunto de presupuestos imprescindibles para que el plan se pueda llevar a efecto, para que tenga "éxito" y de exponer los argumentos que sustentan esa apuesta por la viabilidad enderezada a evitar la situación de concurso.."

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".......Sea cual sea la amplitud que queramos conferirle a esa perspectiva temporal, por corto y medio plazo se entienden siempre periodos inferiores a los cinco años."

Esta es, también, la interpretación que se desprende del artículo 584.2 TRLC cuando al definir la probabilidad de insolvencia diseña un horizonte temporal para que el deudor pueda cumplir sus obligaciones en los próximos dos años.

En el caso que nos ocupa, el éxito del Primer Plan presentado por TB se basaba de forma fundamental en el compromiso financiero que la mercantil NORDEX, principal cliente de DIRECCION003, supuestamente había realizado.

Ahora dejando al margen la cuestión de si ese compromiso existía o no realmente entonces, lo cierto es que ya no se da y, por lo tanto TB ya no puede contar con el que antes era su principal cliente, por lo que el plan de viabilidad debe de enfocarse forma diferente, lo cual conlleva una dificultad evidente

Ese nuevo enfoque no convence a las entidades financieras (lo mismo que tampoco convencía el antiguo), que entienden que el Plan de

Reestructuración no justifica ni garantiza en modo alguno la viabilidad del Grupo, y que no han justificado suficientemente las cifras en las que basan su Plan de Negocio.

En cuanto a lo primero, se reseña que es un hecho indiscutido que el cliente que hasta ahora representaba más del 70% de su facturación ha retirado su apoyo al DIRECCION003 y el plan de negocio presentado por las Deudoras prevé no solo suplir el vacío de NORDEX, sino que incluso estima una generación de caja superior a la que se previó en el Primer Plan; es decir que, a pesar de la perdida tremenda de ventas que supone la desafección de NORDEX, se logrará duplicar la generación de caja en el ejercicio 2.024, lo cual no se considera posible, lo mismo que, siendo el EBITDA reflejado en el Plan de Negocio un -84,64% inferior a las previsiones contenidas en el primer plan, la generación de caja a final del ejercicio consiga un incremento del +73.53% respecto a lo previsto en el primer plan.

A tal efecto, se ilustran estas previsiones con unos cuadros ilustrativos de las proyecciones de uno y otro plan de reestructuración.

En concreto, el plan de reestructuración que nos ocupa contiene en su pagina 40 una proyección de las cuentas de resultados confeccionadas por las deudoras para el periodo 2.024-2.026:

Despues, en la pagina 45, se incorporan las proyecciones de los flujos de caja hechos por las deudoras para el periodo 2024-2.026:

Se indica que estos flujos de caja no son los definitivos al cierre de cada ejercicio, pues se debe de detraer la caja minima operativa necesaria para desarrollar la actividad, asi como la derivada de la necesidad de pignorar saldos de caja al no disponer de lineas de avales a ofrecer a sus clientes, como garantías de los trabajos a ejecutar.

Despues, en la pagina 46 se establecen las tesorerías finales tras la aplicación de dichos conceptos consumidores de caja, arrojando un saldo final de caja de 2.255 miles de euros, 359 miles de euros y 323 miles de euros al 31 de diciembre de 2024, 2025 y 2026 respectivamente:

Al pie de ese cuadro se reseña que "A la vista del cuadro anterior podemos comprobar como la tesorería resultante a final de cada año no resulta excesiva, sino ajustada y a la vez suficiente para garantizar la viabilidad de

DIRECCION003."

Las deudoras, en su contestación fundamentalmente se remitieron a lo que indicara el informe solicitado y admitido hecho por el experto de reestructuración sobre la revisión del plan de viabilidad presentado por TB. Este informe en sus conclusiones indica lo siguiente en relación con dos cuestiones fundamentales sobre las que pivota en gran parte la viabilidad, como son la tesorería y el flujo de caja operativa.:

Se indica que han recibido información aportada por la Dirección de la deudora que refleja una posición de tesorería a 30 de septiembre de 2024 de €1.9M. A efectos de reflejar una posición comparable a la proyectada en el PdN, se ha solicitado el importe pagado en nóminas y seguros sociales del mes de septiembre, efectivo durante los primeros días de octubre. La posición neta tras el pago de nóminas es de €1.4M.

Se refleja una novedad importante en relación con las previsiones del Plan de Negocio pues, según informa el Experto de Reeestructuración, la Dirección ha informado sobre la no desinversión de la grúa prevista en el PdN, por lo que el Experto en este informe de actualización ajusta la caja prevista en consecuencia, eliminando para este ejercicio la caja resultante de dicha desinversión, cuyo impacto asciende a €1,7M (de los cuales €0,5M se incluyen por encima de EBITDA en concepto de plusvalía y €1,2M como beneficio en el CF). Así, si a la caja prevista a sep.24 en el PdN de €2,3M le detraemos este efecto, la caja ascendería a €0,6M frente a los €1,4M observados (+€0,8M).

Es decir, con esa detracción habría mas caja que la prevista, excluyendo el efecto de la venta, pero menos caja en definitiva (puesto que la grua no se preveia vender, ni tampoco se ha alegado que, en último termino, hubiera llegado a venderse) que la prevista en el PdN en el que se contaba con el efecto de esa desinversión y se preveia una caja final de 4,25 m.; siendo a septiembre de 1,4 m, la diferencia hasta los 4,25 es relevante y dificilmente asumible, hasta el punto que la nueva proyección hecha por el Experto situa la caja final de 2.024 en 2,507 m, reconfigurando, como es obvio las previsiones para los dos ejercicios posteriores:

Proyección de flujo de caja 2023 2024 2024 2024 2024 2025 2026

En miles de euros

Cash balance Dec 1T 2T 3T 4T Dec Dec

Opening cash balance 4.308 373 1.210 2.344 2.306 4.257 6.497

Rollforward of the year (3.935) 837 1.135 (38) 1.950 2.240 931

Ending cash balance 373 1.210 2.344 2.306 4.257 6.497 7.428

Ajuste venta

de activos fijos - - (1.279) - - - -

Ajuste plusvalía - EBITDA por vta. de activos fijos - - (471)

Ending cash 373 balance excluyendo

desinversión 1.210 594 556 2.507 4.747 5.678

Por ello, si bien en su punto 3.3. del informe sobre "Evolución de la Tesorería" indica que la misma se encuentra en línea con lo previsto en el PdN, lo cierto es que no, puesto que el ajuste es significativo en el ejercicio 2.024 y se va encadenando con los posteriores.

Si ello lo relacionamos con la mención que se hace en el PdN relativa a que la tesoreria es ajustada pero suficiente (pagina 46), la pregunta es obvia, este ajuste ¿afecta a esa suficiencia de la tesorería? es claro que sí, por su importe.

Si nos vamos al Plan de Reestructuración (pag.45), nos indica que se prevé una generación de tesoreria en 2.025 de 2,46 millones de euros, de los que quedarian 2,24 millones tras efectuar los pagos previstos en el plan; del mismo modo, de esa tesoreria habría que descontar la caja a pignorar (ante la falta de posibilidad de avales) para garantizar la ejecución de proyectos, caja que en 2.025, según el cuadro de la pagina 46, sería de 4.137 miles de euros.

Si nos atenemos a la corrección de previsiones hechas por el Experto, se reduce la tesoreria a finales de 2.024 a 2.507 miles de euros, de modo que descontando la caja minima operativa de 2.000 miles, según el plan, nos daría un sobrante de 507 miles que, sumados a la tesoreria generada en 2.025 antes indicada, no daría una cifra suficiente para mantener la caja minima operativa y poder pignorar la caja la necesaria durante 2.025.

Si bien, habría que comprobar si ese efecto no se vería compensado por otros hechos nuevos, reseñados tambien en la revisión hecha por el experto; en concreto, según se indica:

DIRECCION003 ha sido capaz de, a pesar de la situación financiera actual de obtener un aval bancario por importe de €1,75M para un proyecto muy relevante en 2024 (Proyecto Cimarrón del cliente VESTAS con un importe €9,8M, de los cuales €5,8M en 2024 y €4M en 2025). En la revisión realizada en mayo 2024 este proyecto se encontraba "en negociación". Se ha tenido acceso a este contrato y aval firmados.

DIRECCION003 ha alcanzado acuerdos para prendar dos grúas propiedad de empresas relacionadas de los socios en sustitución de avales (o caja a pignorar como asumido inicialmente en el PdN). Si bien esto no es una práctica común en el sector, muestra un apoyo de los socios para la búsqueda de alternativas ante la dificultad de obtener avales.

Ese aval (adverado por el experto) ya logra equilibrar el defecto de caja antes reseñado pues permite liberar tesoreria al tener que destinar menos a la pignoración sustitutiva de avales. Si a ello añadimos la pignoración de dos gruas (de la sociedad relacionada KRANTRANS, propiedad de los socios de DIRECCION003) para la ejecución de dos proyectos del PdN, acuerdo al que se ha llegado con un cliente en lugar de depositar los avales requeridos, consideramos que estos dos hechos, en teoría, podrían permitir subsanar el defecto de tesoreria antes reseñado, por cuanto que supondría liberar caja al tener que pignorar menos.

En todo caso, seguiría siendo una caja ajustada, según el propio planteamiento del PdN, de modo que cualquier evento negativo no previsto puede afectarlo de forma importante.

Expuesto lo anterior, para poder generar tesoreria y caja, tambien es necesario que ese defecto de actividad que ha sido provocado por la perdida de NORDEX como cliente, sea suplido en la medida necesaria con nueva contratación para poder generar el volumen de negocio suficiente para atender el pago de la deuda reestructurada y el coste de la actividad diaria.

Al respecto, la revisión del experto (pagina 5) de la evolución de los proyectos, nos muestra hasta 4 proyectos retrasados, algunos mas de un año ( Quiñones y Morrope), si bien tambien tenemos nuevos proyectos, no contemplados en el PdN que podrian permitir el deficit de ingresos provocados por los indicados retrasos.

Pero, al margen de ello, el problema de esa previsión de contratación es que, según el cuadro de la pagina 32 del Informe de revisión del Experto, en 2.025 el 76% de la facturación provendría de Proyectos con soporte documental sin firmar y en 2.026 este porcentaje sería del 54%.

Según se precisa por el Experto, proyectos con soporte documental sin firmar serían presupuestos, borradores de contratos, ofertas, cuya estimación e inclusión en el Plan de Negocio son según la sensibilidad de la Dirección sobre las negociaciones en marcha, supeditadas tanto a variables externas (adjudicaciones de clientes) como internas (decisiones estratégicas en cuanto a la continuidad del Grupo en determinadas geografías); es decir, hay un evidente defecto de certeza y un elevado grado de subjetividad en esta previsión de negocio futuro.

Y si bien aclara el Experto que esta incertidumbre es normal en el sector:

"siguiendo las tendencias del sector, cuanto mayor es el horizonte temporal mayor es la incertidumbre sobre los proyectos ejecutables dada la complejidad que supone un proyecto eólico, donde el Grupo es uno de los muchos proveedores del cliente final y donde cada uno tiene un rol específico. Por ello, todos aquellos proyectos que se extienden en el horizonte temporal cuentan con un soporte de menor solidez."

Lo cierto es que, a una empresa en la situación en que se encuentra TB, en insolvencia actual, que ha tenido que recurrir a un prestamo de una empleada para pagar nominas y con unas previsiones de caja muy ajustada, segun las previsiones del propio PdN, esta incertidumbre hace que cualquier proyecto que al final no llegue a buen puerto en la negociación puede frustrar las previsiones de aquel.

Como dice el informe Baker Tilly "suponiendo que algunas de las ofertas consideradas puedan no concretarse o se retrasen de manera que la facturación de 2025 y 2026 fuera inferior a la prevista en tan solo un -5%, se produciría un déficit de tesorería en 2025 de -1978 miles de euros y de 2.655 miles de euros en 2026, por lo que no existiría tesorería suficiente para cubrir la operativa mínima de la actividad ni para realizar las pignoraciones necesarias para conseguir los contratos, visualizándose nuevamente la inviabilidad del Plan de Reestructuración."

Además de todo ello, tenemos el problema de la falta de inversión en inmovilizado (CAPEX) en un horizonte temporal de cinco años, lo cual no se concilia facilmente con el hecho de que esta inversión se ha venido dando de forma recurrente en los ejercicios previos; así, según se reseña en el Informe Baker Tilly, "en los últimos 4 años antes del Plan de Reestructuración 2023 las inversiones alcanzaron un total de casi 52 millones de euros, lo que representa una media anual de casi 13 millones de euros.

Es más, durante el año 2023, es decir entre el Plan de Reestructuración de 2023 y el actual Plan de Reestructuración, según las cuentas anuales consolidadas se invirtió en inmovilizado material 5.397 miles de euros. Adicionalmente, si analizamos el balance consolidado de DIRECCION003, al cierre del 31 de diciembre de 2023, las inversiones en activos materiales representan el 53% del activo total y el 74% sin considerar los impuestos diferidos, que es un activo irrealizable en el mercado.

En definitiva, queda contrastado que las inversiones en CAPEX es un requerimiento esencial para el negocio que realizan las deudoras ya sea por renovación o sustitución.

Es una argumentación perfectamente lógica y contrastada con las cuentas anuales, lo cual hace dificil asumir que la deudora efectúe un parón de tal calibre en su inversión en CAPEX sin que ello tenga repercusión en su capacidad operativa y productiva; es más, es dificilmente asumible esa falta de inversión en un periodo de tiempo tan prolongado.

Además, todo estos problemas se pondrian ya de manifiesto en un periodo de tiempo, 2.024-2026, en el que el pago de la deuda reestructurada es todavia pequeño, pues el propio Plan de Reestructuración prevé, básicamente, esperas entre dos y cuatro años.

Como indica el informe Baker Tilly, "en dicho periodo de tres años comprendidos entre 2024 a 2026, en el que las propias deudoras reconocen que'la tesorería no es excesiva sino ajustada', tan solo se habrían pagado 5.959 miles de euros de la deuda reestructurada, cifra que representa el 8% del total deuda reestructurada, que recordemos asciende a 67.353 miles de euros.", añadiendo despues que "si se incorporaran a las proyecciones de los flujos de caja los devengos de la deuda que se pretende reestructurar pasados los 2 primeros años (a partir de 2026) nuevamente se acredita la inexistencia de flujos de caja que permitan atender dicha deuda ".

Coincidimos con el Informe Baker Tilly en que el PdN " ha sido construido en un afán voluntarista de acontecimientos positivos para alcanzar finalmente el eufemismo de 'una tesorería no excesiva pero ajustada" . En otras palabras, es un PdN sostenido en el alambre, que dificilmente guarda el equilibrio, y en el que, si bien, algunos hechos negativos o no cumplidos según las previsiones del plan pueden ser suplidos por otros positivos no previstos, es muy dificil que ello pase siempre, de modo que cuando no sea asi y se produzcan desviaciones de las proyecciones sin contrapartida de acontecimientos favorables, ese equilibrio se perdería y la deudora no podría atender el cumplimiento del plan.

Por ello, consideramos que el Plan de Viabilidad diseñado por la deudora no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo; no entendemos que se haya logrado la convicción del Juzgador sobre esa circunstancia por las incertidumbres e inconsistencias de que adolece el plan, pues no ofrece una suficiente probabilidad en su previsión de desempeño futuro, y así ha sido entendido por la mayoría del pasivo afectado, que ha votado en contra ( casi un 70%), lo cual afecta de forma decisiva a sus posibilidades en esa exigencia de garantizar la viabilidad en el corto y medio plazo, lo que, por otro lado, es algo lógico viendo de donde viene la deudora, con un plan de reestructuración reciente fallido y una obligación de reinventarse en cuanto a su operatividad, tamaño, clientela y proyectos en un corto espacio de tiempo, lo cual lastra su proyecto.

Por lo tanto, sin necesidad de entrar en el resto de los motivos esgrimidos debe de estimarse la oposición formulada.

DECIMO.- EFECTOS DE LA SENTENCIA ESTIMATORIA

Los efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación se regulan en el art. 661 TRLC, que prevé como efecto general la declaración de la no extensión de los efectos del plan al acreedor impugnante, subsistiendo los efectos de la homologación frente a los demás acreedores y socios ( art. 661.1 TRLC) .

Excepcionalmente, se admite la declaración de ineficacia del plan cuando la estimación de la impugnación se haya basado en la falta de concurrencia de las mayorías necesarias o en la formación defectuosa de las clases ( art. 661.2 TRLC) .

En todo caso, el art. 661.2 TRLC debe de interpretarse conjuntamente con el art. 647.1 TRLC, precepto del que se desprende que, si el juez aprecia que no se cumplen los requisitos legales, entre los que se encuentra que el plan ofrezca una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa, no homologará el plan de reestructuración. Sentado lo anterior, la misma solución debe darse a aquellos casos en los que se aprecia porque las partes han denunciado la falta de viabilidad impugnando un plan cuya homologación se solicitó con contradicción previa, al no existir justificación alguna para que un plan inviable no se homologue en un caso y se declare su ineficacia parcial en otro. Esta solución, adicionalmente, es la que propugna la Directiva que exige a los Estados Miembros que las autoridades competentes puedan denegar la homologación de aquellos planes que no ofrezcan ninguna perspectiva razonable de evitar la insolvencia del deudor o de garantizar la viabilidad de la empresa (art.10.3).

UNDECIMO.- COSTAS.

No obstante la estimación de las oposiciones, las dudas juridicas que plantean las cuestiones discutidas y la falta o escasez de jurisprudencia al respecto, autoriza que no se haga pronunciamiento en costas, de conformidad con el art. 394.1 LEC