Sentencia Civil 19/2024 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 16, Rec. 402/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.-Se consideran probados y así expresamente se declaran los siguientes hechos:

a) Dª. Avril es la autora de la fotografía inserta por la publicación digital "OKDiario" (www.okdiario.com) que explota la sociedad demandada, concretamente en el artículo "Receta de Polvorosas Venezolanas", del día 25 de noviembre de 2018.

b) La inserción de la citada fotografía en la publicación digital de la demandada se produjo sin su consentimiento, sin haber liquidado derecho alguno y sin ningún reconocimiento de la autoría de la demandante.

Sobre los anteriores hechos existe plena conformidad de las partes ( art. 281 LEC) .

SEGUNDO.-Ejercita la parte actora las acciones declarativa de la infracción e indemnización por la violación de sus derechos sobre una obra fotográfica con fundamento en lo dispuesto en el artículo 138.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en lo sucesivo, TRLPI) . Con carácter previo conviene centrar el marco normativo aplicable a la protección de los derechos de autor sobre las fotografías, materia sobre la cual el Juzgador ya ha tenido oportunidad de pronunciarse tras un examen detenido del marco jurídico que resulta de aplicación en la Sentencia que tuvo ocasión de dictar en el JM núm. 1 de Madrid, en fecha 6 de febrero de 2018, en otro procedimiento por una infracción de similares características, cometida por una agencia informativa.

El artículo 10 del TRLPI establece que "son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía". El titular de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual ostenta en primer lugar los derechos morales de carácter irrenunciable e inalienable que se enumeran en el artículo 14 del TRLPI; así como los derechos de explotación establecidos en el artículo 17 del TRLPI, incluyendo en particular los de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no puede ser realizada sin su autorización, salvo en los casos previstos por la Ley. Ahora bien, en el caso de la obra fotográfica, la cuestión se torna algo más complicada, pues el artículo 128 del TRLPI reconoce un derecho específico sobre "meras fotografías", en los siguientes términos: "quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas. Este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción."

Las Sentencias de la Sección 28 Especializada Mercantil de la A.P. de Madrid de 22 de enero de 2016 y 13 de enero de 2017 explican de manera exhaustiva las diferencias existentes entre la protección las obras fotográficas y las meras fotografías y, lo que es más importante, marcan criterios para discernir si nos hallamos ante una u otra modalidad de protección. Nos interesa destacar que en dichas resoluciones se pone de manifiesto (y esta resolución suscribe el mismo parecer) que la calificación de una instantánea como "mera fotografía", en los términos utilizados por el artículo 128 del TRLPI, no supone ni mucho menos desmerecer la muy alta calidad técnica y profesional que puede tener una imagen fotográfica. Especialmente en la segunda de las referidas resoluciones, se especifica que dicha calidad técnica, aplicada al enfoque, la nitidez, la iluminación de la imagen, etc. no puede por sí sola determinar la protección de cualquier fotografía como obra fotográfica; siendo igualmente irrelevante la condición de fotógrafo profesional de su autor.

Por intentar explicarlo de forma didáctica, nuestro Derecho positivo distingue entre instantáneas que presentan originalidad y altura creativa (de manera indudable, ilustran la adscripción a esta categoría las obras de reconocidos fotógrafos como Annie Leibovitz, Marc Seliger, Spencer Tunick, Robert Mapplethorpe, etc.); y aquellas otras que, aún realizadas con una elevada calidad técnica y pericia profesional, no reúnen tales rasgos, que es lo que acostumbra a acontecer en el caso de las fotografías periodísticas. En la SJM núm. 1 de Madrid de 6 de febrero de 2018 se optó por considerar, en línea con el criterio expresado por la Sentencia de la Sección 28ª Especializada Mercantil de la A.P. de Madrid de 22 de enero de 2016, que por regla general los miles de fotografías tomadas a diario como cobertura periodística en eventos de relevancia pública como manifestaciones, mítines, marchas, discursos, competiciones deportivas, conmoraciones, etc. se adscribirán a la categoría de las "meras fotografías"; salvo que nos hallemos en presencia de instantáneas dotadas de una elevada creatividad y fuerza dramática en la composición y el tratamiento del tema, que justifique la atribución de la protección genuina y completa de las obras artísticas (así, por citar algunos ejemplos de notorio conocimiento, "La muerte del miliciano republicano" de Robert Capa o "The Kiss" de Alfred Eisenstaedt).

En el presente caso, nos situamos de manera novedosa ante un género fotográfico ciertamente especial, que es el de la fotografía gastronómica o culinaria. Según ha quedado acreditado en los autos, la demandante es una profesional dedicada a dicho sector de la fotografía, que podríamos adscribir al género de la fotografía publicitaria o editorial, pues suele servir de manera eficaz como reclamo publicitario de productos alimenticios o ilustración de libros de cocina. Siendo pacífico entre las partes la autoría de la instantánea y su publicación inconsentida durante un período de varios años por el periódico digital "OKdiario", ambas partes discrepan en sus respectivos escritos alegatorios de la calificación jurídica de la instantánea de la demandante: mientras que la demandante interpreta que la citada imagen es una genuina obra fotográfica protegida por el artículo 10.h) del TRLPI, resaltando la pericia técnica y preparación que requiere la confección de las citadas fotografías, la demandada entiende que nos hallamos ante una mera fotografía en los términos del artículo 128 del TRLPI, al carecer el resultado de originalidad, creatividad y no constituir un reflejo de la personalidad de la demandante.

El Juzgador quisiera resaltar de entrada que, sea cual sea la calificación jurídica aceptada, no repara en la justificación que tiene el desprecio con el que la demandada valora el trabajo profesional de la demandante. Puede considerarse un hecho que goza de absoluta notoriedad, pues así se ha reflejado en documentales premiados a nivel internacional de general conocimiento, que las empresas del sector alimenticio y la restauración dedican ingentes recursos económicos a la creación de fotografías atractivas de sus productos, que juegan un papel clave en el éxito de su actividad empresarial. No cabe desde luego equiparar la fotografía que pueda realizar un reputado profesional de este sector de la fotografía profesional culinaria, para su inserción en el manual de cocina de un chef afamado o en la campaña publicitaria de cualquier conocida cadena de restaurantes de comida rápida, con la instantánea que cualquier persona pueda realizar con su teléfono móvil o dispositivo análogo, como se recoge en el página 10 del escrito de contestación a la demanda. Hay múltiples aspectos técnicos, conocimientos y habilidades que inciden en la calidad del resultado de este tipo de fotografías profesionales (la iluminación, la perspectiva, la composición, la profundidad, el color...no sólo la calidad de la cámara, según se recoge en la página 11 del escrito de contestación) que ciertamente permiten sustentar una elevada valoración objetiva del trabajo de los fotógrafos dedicados a este especializado sector. El hecho de que el tema u objeto de la fotografía sea un simple plato de comida o un producto alimenticio tampoco parece óbice para considerar que este tipo de instantáneas podría alcanzar calidad artística, pues con unos mínimos conocimientos de arte fotográfico se constata que algunas de las obras más apreciadas de este sector de la creación contemporánea (como las flores de Mapplethorpe o las naturalezas muertas de Catany) presentan un tema de parecida simplicidad y una dificultad técnica equiparable.

Pues bien, asumiendo la falta de precedentes en la materia y el carácter opinable de la decisión que adoptaremos aquí, nos inclinamos por considerar que una imagen gastronómica como la que los litigantes convienen es de la autoría de la Sra. Avril y fue publicada por OKDiario es una mera fotografía y no una obra fotográfica. Para alcanzar tal conclusión, nos basaremos en la constatación de que en este género de obras (y en particular, en la de la Sra. Avril, utilizada como ilustración del artículo "Receta de Polvorosas Venezolanas") no puede apreciarse una plasmación de la personalidad, impronta, carácter y genio creativo de la fotógrafa, sino más bien la expresión de una mera pericia técnica, en que la presentación más atractiva del producto en sí viene a constituir la única guía e inspiración, siendo ajena a la transmisión de cualquier otro sentimiento, impresión, idea o mensaje. La calificación elegida tiene una evidente repercusión en la duración y alcance de la protección, pero en modo alguno entraña que la posición jurídica de la demandante no esté amparada por el Derecho, pues como explícitamente recoge el artículo 128 del TRLPI, la parte actora sigue teniendo el derecho exclusivo de autorizar la reproducción, distribución y comunicación pública de su fotografía; debiendo obviamente resarcirse la conculcación de tales derechos.

Llegados así a la calificación de la instantánea del demandante como "mera fotografía" y no como "obra fotográfica protegida por el Libro I del TRLPI", los restantes hechos concernientes a la reproducción y distribución inconsentida de la misma son pacíficamente reconocidos por la entidad demandada y no merecen mayor discusión. Existe una clara y patente vulneración por OKDiario de los derechos de la parte demandante sobre la fotografía obrante en las actuaciones y esa infracción, admitida por la demandada, debe ser declarada e indemnizada. El artículo 140 del TRLPI establece los criterios para fijar dicha indemnización, disponiendo que la misma comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido el titular de los derechos, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación. Aquí aflora el punto principal de la controversia, que es cuantificar el monto indemnizatorio que debe ser abonado a la demandante, quien como antes se indicó reclama TRES MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS (3.760 EUR) por el perjuicio material y CUATRO MIL EUROS (4.000 EUR) por el menoscabo moral. La demandada ha venido ofreciendo a la demandante una indemnización de 50 EUR, que la parte actora considera absolutamente insuficiente.

En este punto, conviene aclarar que la carga de la prueba de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de obtener incumbiría a la parte demandante ( art. 217 LEC) . En el caso que tuvimos oportunidad de resolver en la ya varias veces citada Sentencia del JM núm. 1 de Madrid de 6 de febrero de 2018, aceptamos como justa y adecuada una indemnización de 600 EUR (300 EUR como daños materiales y 300 EUR como daños morales), duplicando el importe de 300 EUR que como cuantía mínima ofrecía la agencia de noticias responsable de la publicación inconsentida de la instantánea, ante la ausencia de pruebas aportadas por la parte demandante del importe percibido por instantáneas de análogo carácter. En el presente caso, nos hallamos ante una situación netamente distinta, por la sencilla razón de que la demandante aporta pruebas, en forma de facturas que, aun siendo de confección unilateral, evidenciarían que viene percibiendo por la prestación de servicios de fotografía culinaria importes coherentes con la indemnización del daño tangible que reclama. El Juzgador no considera extraño ni extravagante que ese pudiera ser el valor de este tipo de trabajos o reportajes, pues es una obviedad que en un sector tan especializado, alcanzar un resultado óptimo puede exigir la dedicación de una importante cantidad de tiempo y ensayos, hasta conseguir la mejor y más sugestiva presentación del producto fotografiado.

La demandada controvierte e impugna la indemnización reclamada, alegando en esencia que la misma fotografía aparece publicada en otros sitios de Internet y que el importe reclamado excede notoriamente de los precios de mercado; si bien, al margen de impugnar el valor probatorio de las facturas aportadas por la demandante, habría tenido la oportunidad de pedir una prueba pericial que fijase con exacto rigor el precio de este tipo de fotografías en el especializado sector en el que la demandante opera; o incluso pedir la testifical de personas jurídicas o entidades que pudieran trasladar al Juzgador una objetiva convicción del sobreprecio reclamado. No hemos considerado que pudiera auxiliar para alcanzar esa convicción escuchar al responsable del diario demandado que tiene como cometido la compra de instantáneas, pues dejando al margen la evidente parcialidad y causa de tacha en que el mismo incurriría, que habrían hecho prácticamente inservible su testimonio, aplicando las reglas más básicas de la sana crítica, creemos que el problema aquí estriba en que la demandada, de manera inconsciente, ha podido utilizar una imagen que, contrariamente a su creencia, no es equiparable a cualquier otra instantánea tomada de manera fugaz a partir de la mera presencia del fotógrafo en un evento o escenario de actualidad, sino que puede ser el fruto de un trabajo técnico especializado de gran valor y muy apreciado en el mercado.

El hecho de que la misma fotografía aparezca en otros sitios de Internet como excusa exculpatoria nos parece igualmente carente de cualquier solidez jurídica: pues con el mismo criterio, la reproducción inconsentida de cualquier obra de extraordinario valor económico en una pluralidad de sitios de Internet dedicados al pirateo de obras protegidas privaría por completo de su valor a creaciones que podrían ser obras maestras de la literatura universal o de la cinematografía. Si bien esto último es obvio que no resulta de aplicación ni puede predicarse del trabajo de la demandante, también lo es que sus trabajos de fotografía culinaria, a la vista de las facturas que aporta, podrían alcanzar un alto valor en el mercado que la demandante no puede ignorar; y el hecho de que en el presente caso tenga que hacer frente a las consecuencias económicas de esa ligereza al publicar las creaciones ajenas sin duda incentivará que, en el futuro, preste mayor atención al origen, autoría y derechos de las instantáneas que inserte en su diario (reclutando en su caso a colaboradores que desarrollen de la manera más eficiente esa difícil labor).

Ahora bien, con relación a la prueba de documentos privados que aporta la demandante, supuestamente demostrativos del precio de los servicios fotográficos que ha podido prestar para distintos clientes extranjeros (que no cabe confundir con los precios por la autorización de uso de una sola de sus fotografías: damos por hecho que los servicios fotográficos se contratan para la creación de un reportaje o book,con múltiples fotografías y no para una única imagen), como cualquier otro documento de esta naturaleza han de ser valorados con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 326.2 LEC) y a ese respecto hemos de resaltar los siguientes puntos: 1) que la demandante presenta varias facturas, todas ellas en formato digital idéntico, pero no demuestra los efectivos cobros de los importes que en ellas se reflejan, mediante los oportunos comprobantes bancarios; 2) tampoco se aporta, junto a las facturas, la documentación contable que demuestre que efectivamente quedaron contabilizadas en los libros de la demandante, ni las declaraciones tributarias demostrativas de que por esos importes se liquidaron los correspondientes tributos; 3) que la demandante no aporta una tarifa de precios, ni de ella ni de ningún otro fotógrafo de su mismo sector, que de manera comprobable pueda servir como referencia para fijar los derechos percibidos por la autorización para el uso o reproducción singular de imágenes de la misma clase; 4) que suponiendo que la imagen reproducida inconsentidamente hubiera sido realizada a resultas de un encargo profesional, la demandante tampoco ha acreditado qué fue lo que cobró por el mismo; ni lo que ha cobrado por otras posibles autorizaciones puntuales de uso de la misma imagen, si es que las ha concedido. Debe significarse, además, que en España existe una entidad de gestión colectiva de derechos audiovisuales (VEGAP) con tarifas regularmente aprobadas, y que no se ha practicado ninguna prueba que demuestre la coherencia del importe que se reclama como indemnización por el daño material, con la cantidad que se puede abonar por el uso puntual de imágenes similares pertenecientes al catálogo de dicha entidad. En definitiva, el Juzgador se ve obligado a fijar una indemnización por el uso inconsentido de la fotografía de la demandante y optará por fijarla en CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (475 EUR), que es el importe más elevado que de manera pública cobran directorios y bases de datos de imágenes como gettyimagespor el uso de fotografías similares de galletas en alta definición (5383x3589 px 19,3 MP).

En la dirección opuesta a lo que resolvimos en el supuesto que dio pie a la varias veces repetida sentencia del JM núm. 1 de Madrid de 6 de febrero de 2018, no consideraremos en cambio que sea en este caso resarcible ningún daño moral específico. Si bien en el caso que en aquel entonces se enjuició se consideró que prescindir en una información de actualidad del nombre del responsable de la fotografía podría suponer unos daños morales específicamente resarcibles (dimanantes, por ejemplo, de la frustración del autor de la fotografía en su deseo de alcanzar respeto o reputación en el sector periodístico), sin necesidad de acreditación exhaustiva de especiales padecimientos, angustias o zozobras morales, creemos que en este concreto sector de la fotografía culinaria la cuestión se presenta de un modo bien distinto: pues la demandante no demuestra en modo alguno que en las publicaciones que sean el fruto de su trabajo se haga ninguna específica mención de la procedencia, de la imagen ni esa circunstancia sea objeto de especial reconocimiento. Precisamente, la centralidad que tiene en este tipo de trabajos el producto y su presentación hace pasar absolutamente a un segundo plano la identidad del fotógrafo responsable de la instantánea, que como es absolutamente notorio se omite e ignora; lo que debe ser entendido sin perjuicio de la reputación profesional y renombre que la demandante pueda tener en medios especializados, que el Juzgador no pone en cuestión. Es por ello que consideramos que con la compensación económica de su trabajo, que puede considerarse muy superior a la media de otras fotografías de noticias o eventos de actualidad por los motivos que anteriormente ya hemos expuesto, deben considerarse íntegramente indemnizados y resarcidos los perjuicios causados a la demandante, sin necesidad de adición de partidas adicionales por la constancia de un daño moral carente de cualquier prueba y acreditación.

En lo que concierne a la publicación de la sentencia, la demanda no ofrece motivación alguna de dicha pretensión que, aun reconocida como posible en el primer párrafo del artículo 138 del TRLPI, no puede considerarse que deba ser un pronunciamiento automático de toda sentencia declarativa de una infracción; y menos aún con el desmedido alcance pedido en primer término por el demandante (publicación íntegra de esta resolución y sin límite temporal). Consideramos en cambio que, sin violentar el principio de congruencia concediendo cosa distinta a la pedida, sí cabe ordenar que se publique por la demandada una nota suficiente de la sentencia, lo cual se ordenará hacer durante dos meses en el sitio web principal de la demandada www.okdiario.com, en lugar fácilmente visible y accesible, valorando especialmente el interés que tiene la difusión del sentido del presente fallo entre los profesionales del sector y para advertencia en otros posibles casos semejantes.

TERCERO.- La estimación parcial de la presente demanda impide hacer especial pronunciamiento en materia de costas ( art. 394 LEC) .

Por todo lo expuesto y en su virtud,