Sentencia Civil 85/2024 Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra nº 2, Rec. 108/2023 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Cal ificación del concurso

La Ley Concursal configura la calificación del concurso como mecanismo para depurar responsabilidades a quienes hayan incurrido en dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia. En tales casos, la Ley configura un régimen de culpabilidad del concurso de acreedores, tipificando las causas y contemplando una serie de presunciones de culpabilidad. En ese escenario, la Ley regula sanciones contra quienes con su comportamiento hayan podido causar o agravar la insolvencia, e incluso previendo la posibilidad de que se derive la responsabilidad a esas personas en proporción a su intervención dolosa o culposa. Fuera de los supuestos de culpabilidad descritos en la Ley, el concurso debe calificarse como fortuito, en cuyo caso, no se generaría responsabilidad para nadie.

En cuanto a las causas especialmente tipificadas de culpabilidad, nos encontramos en primer término la genérica, recogida en el artículo 442 del TRLC (anterior 164.1 de la LC), cuando el deudor persona física o jurídica haya generado o agravado el estado de insolvencia con dolo o culpa grave. Además se especifican junto a esa cláusula general, una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 443 (antiguo 164.2 de la LC) y en el artículo 444 (anterior 165) que tienen distinta naturaleza y alcance.

Así, de un lado, nos encontramos los supuestos relacionados en los seis ordinales del artículo 443 TRLC que son presunciones absolutas o iuris et de iure,que no admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable.

Como indica la Jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 , 26 de abril de 2012 , o 16 de julio de 2012 , entre otras),este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...) sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia producida o su agravación".Precisamente, en relación con las conductas previstas en el citado precepto, todas ellas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando con constatar la concurrencia de alguna de ellas sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad (AP de Madrid, Sección 28ª, Senten cias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ).Así, acredi tado el hecho base con plenitud y su imputación al autor, la consecuencia será en todo caso la calificación del concurso como culpable, limitándose las facultades del demandado a intentar probar la inexistencia del hecho base o su falta de imputación.

De otro lado, nos hallamos con los supuestos del artículo 444 TRLC (antiguo art. 165 LC) en el que, en sus tres ordinales, se califican presunciones iuris tantumy que, por tanto, admiten prueba para desvirtuarlo (salvo prueba en contrario), que surgen del incumplimiento de un deber legal.

A este respecto, los tribunales entendieron inicialmente que la ley solo presume la culpa, es decir, el elemento intencional, pero no el nexo causal, que debe ser probado. Así, la STS de 17 de noviembre de 2011 ,estableciendo que "(...) este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable".Sin embargo, toda una serie de pronunciamientos posteriores matizaron la afectación de la presunción, en tanto no sólo afectaba al elemento subjetivo, sino también a la incidencia o nexo causal en la generación o agravación de la insolvencia. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 ,que en relación a las presunciones reguladas en el artículo 165 establece que: "No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164,6 apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia".

En similar sentido, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 mayo de 2015 : " 3.- En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril (RJ 2012 , 910 ) ; 255/2012, de 26 de abril (RJ 2012 , 6101 ) ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio (RJ 2012 , 9000 ) , y 122/2014, de 1 de abril (RJ 2014, 2159) )".

No obstante, todo lo expuesto no nos puede llevar a dejar de lado que la prueba de la comisión de la conducta corresponde en exclusiva a la parte que sustenta la calificación culpable. En este sentido, recuerda con contundencia la SAP de Pontevedra de 5 de mayo de 2011 que la demanda incidental, por remisión del artículo 194 de la Ley Concursal al art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe contar con todos los requisitos previstos en éste, y así expresar cuál es la causa de pedir esgrimida. Se trata, pues, de comprobar si los hechos alegados resultan probados y sólo entonces si encajan en los tipos legales correspondientes, citados o no; y no realizar una labor investigadora de si constan los hechos que podrían amparar los supuestos de culpabilidad que habrían sido enunciados mediante la cita de sus artículos.

Cabe traer también a colación la SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 17 de noviembre,que señala: "(...) Debe tenerse en cuenta que estamos ante un procedimiento en el ámbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC, como resulta de lo previsto con carácter general en su art. 4 y específicamente en la Disposición Final 5ª de la LC , por lo que la aplicación del principio dispositivo y de aportación de parte, aunque el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes están legitimados para ello (la administración concursal y el Ministerio Fiscal), ejerciten una pretensión, no pudiendo actuar de oficio el órgano jurisdiccional. Por ello, pese a la literalidad del art. 169 LC , debe entenderse que la pretensión de la administración [concursal] ha de deducirse en forma de demanda, con el contenido previsto en el art. 399 LEC . Así lo ha entendido el propio TS en su Sentencia de 24 abril de 2010 , cuando exige que en la fundamentación del informe y del dictamen "consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente", aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia (...)".

Por último, tampoco cabe olvidar que, en ocasiones, el elemento típico sobre el que pretende sustentarse la calificación no está basado únicamente en datos de hecho, sino en datos de hecho con un determinado "adjetivo" que lo hace merecedor del correspondiente reproche, de tal manera que la prueba de la calificación ha de abordar tanto los datos de hecho, como el juicio correspondiente de sustancialidad, relevancia o gravedad.

SEGUNDO.-Delimitación de la controversia

Considera la administración concursal que el concurso de la mercantil "APLICACIONES METÁLICAS DE GALICIA SLU" debe calificarse como culpable.

El artículo 448 del TRLC exige que el informe de la administración concursal debe ser "razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución".Además, si "la administración concursal propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe, que tendrá la estructura propia de una demanda, expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores y las demás pretensiones que se consideren procedentes conforme a lo previsto por la ley".

Con todo, debemos destacar que el artículo 448 del TRLC exige que el informe sea documentado. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 539 TRLC, cuando exige que en los escritos de alegaciones se hayan propuesto medios de prueba.

En el supuesto de autos, la administración concursal invoca la concurrencia de las siguientes causas:

- El deudor ha cometido simulación de una situación patrimonial ficticia ( artículo 443.3º del TRLC) .

- Subsidiariamente, de no considerarse encuadrable en este supuesto, entiende la AC que sería incardinable en la circunstancia de haber cometido el deudor irregularidades contables relevantes para la comprensión de su situación financiera o patrimonial (ex art. 443.5º TRLC) .

- El deudor ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso (ex art. 444.1º TRLC) .

Por la administración concursal es atribuida la condición de persona afectada por la calificación a INVERSIONES CAPAMAR S.L. (administradora) y a la persona física D. Carlos Alberto, cuya afectación deriva para la administración concursal de lo previsto en el art. 236.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual, el representante persona física queda sometida a los mismos deberes y sujeto al mismo régimen de responsabilidad que la persona jurídica administradora.

Por su parte, por la concursada y personas afectadas se presentaron escritos de oposición al informe de calificación presentado por la administración concursal. Así, de un lado, se niega la concurrencia de las causas invocadas de contrario y, de otro lado, se niega la posibilidad de que la persona física pueda resultar afectada por la calificación en su condición de representante de la sociedad que actuaba como administrador único.

TERCERO.-Análisis de las causas de culpabilidad invocadas

Sentadas las pretensiones de las partes en esta Sección de calificación, cabe analizar las distintas causas de calificación invocadas por la administración concursal.

- Simulación de una situación patrimonial ficticia ( art. 443.3º TRLC )

El Administrador concursal considera que, en primer lugar, concurre la causa del artículo 443.3º TRLC, a cuyo tenor, el concurso se calificará como culpable: "Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

En el desarrollo del motivo la AC funda la calificación culpable de concurso en que, según se dejaba anticipado en el informe provisional, "el capital social se mantuvo fijo en 3.000 euros a lo largo de todos los ejercicios; sin embargo, al cierre del ejercicio 2020 se realizó por el socio único una cesión de créditos por 1,5 millones de euros que ha reforzado la estructura del pasivo y del patrimonio neto. Las pérdidas cosechadas en los ejercicios 2020, 2021 y 2022 dejan el patrimonio neto en saldo negativo al cierre del ejercicio 2022 a pesar de estas aportaciones del socio".

Según la documentación contable, la concursada era deudora frente a otra sociedad del grupo denominada INVERSIONES Y ARRENDAMIENTOS VIGO S.L. (INARVI) por dos conceptos e importes que suman 160.600,00 euros. Por otro lado, la concursada era deudora frente a otra sociedad del grupo denominada TALLERES GANOMAGOGA S.L (hoy también en situación concursal) por concepto de préstamos e importe de 1.291.049,39 euros.

Pue s bien, los dos créditos son cedidos en fecha 31/12/2020 a favor de la sociedad matriz del grupo denominada INVERSIONES CAPAMAR S.L., y, finalmente, alega la AC, "una vez que CAPAMAR es la nueva titular de un crédito frente a la concursada que proviene de la suma de los dos créditos cedidos y que asciende a 1.457.699,39 euros, se registra un asiento contable donde este derecho de crédito recogido en el pasivo no corriente (o a largo plazo) se reconvierte en aportaciones de socios y pasando, de este modo, a integrarse en el patrimonio neto de la concursada".

Ale ga la administración concursal que todas estas operaciones tenían por objeto dar una apariencia de solidez a APLIMEGA de la que realmente carecía, intentando desvirtuar las pérdidas sufridas y mantenerla en el tráfico.

La discusión debe centrarse, por tanto, en si los hechos se han acreditado y si encajan en el supuesto previsto en el art. 443.3º TRLC, es decir, si antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de noviembre de 2012 analiza los requisitos del antiguo art. 164.2.6 de la LC, estableciendo que: "Con la fórmula genérica "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia" , la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia;

b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y

c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes:

d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores;

e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y

f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma".

Expuesta la situación, corresponde valorar en cada caso la gravedad de los hechos y, ciertamente, en lo que al caso de autos se refiere, las razones señaladas llevan a concluir que las operaciones mencionadas de cesión de crédito fueron realizadas, en efecto, entre empresas del grupo, y no de una manera simulada.

Cie rtamente, dentro de los grupos de sociedades la existencia de relaciones financieras entre las distintas entidades que los integran es generalizada. Estas prácticas, qué duda cabe, obedecen a la finalidad de reforzar la estructura de fondos propios de las entidades del grupo prestatarias o incluso de solucionar situaciones sobrevenidas de desequilibrio patrimonial.

En tal sentido, históricamente, el procedimiento más utilizado para llevar a cabo estas capitalizaciones de derechos de crédito entre entidades del grupo (normalmente, entre la entidad matriz y su filial) ha sido el del aumento de capital por compensación de créditos. Sin embargo, con la entrada en vigor en enero de 2008 del nuevo Plan General de Contabilidad español (PGC), como ha venido a poner de manifiesto la realidad societaria, muchos grupos de sociedades han pasado a utilizar la vía de la condonación o la de la aportación directa a fondos propios de sus derechos de crédito para resolver este tipo de relaciones financieras, dada la mayor sencillez y práctica ausencia de requisitos legales y formales de estas vías.

Con carácter general, el propio Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), ha venido a avalar que, en la medida en que la sociedad dominante sea titular del 100% del capital social de la sociedad dependiente que resulta beneficiaria de la condonación, esta operación tendrá el siguiente tratamiento contable:

a) Mayor valor de la inversión de la sociedad dominante en la sociedad dependiente (o, en su caso, en la sociedad dependiente a través de la que se controle indirectamente a la filial beneficiaria), con abono al préstamo o partida a cobrar registrado contra la filial correspondiente; y

b) Mayor valor de los fondos propios de la sociedad dependiente, mediante la baja del pasivo financiero y abono a la cuenta 118 del PGC ("Aportaciones de socios o propietarios").

Por su parte, el Plan General Contable, aprobado por RD 1514/2007 (en adelante PGC) , se refiere a las "Aportaciones de socios o propietarios" en su cuenta 118 como: "Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas."

Con todo, el perito Sr. Arturo, como también tuvo oportunidad de aclarar en el acto de plenario, señala en su informe: "A pesar de su escasa regulación, este tipo de operaciones es muy común en el ámbito societario, puesto que es utilizada por los socios para dotar a las sociedades de recursos económicos para desarrollar su actividad y/o mejorar su solvencia sin tener que someterse a las formalidades de una ampliación de capital, y sin perjuicio de su posterior utilización para compensar pérdidas o para ampliar capital. En todo caso estas aportaciones nunca tendrán la consideración de pasivo exigible.

Estas aportaciones de fondos son más sencillas de ejecutar que una ampliación de capital, pues no necesitan más formalidad que el acuerdo de la Junta General y determinar la finalidad de la misma (compensación de pérdidas o incremento de patrimonio), pudiendo solo ser realizada por socios, normalmente en la proporción a su participación en el capital social.

Como se puede comprobar, no cabe duda de la habitualidad de estas operaciones en el tráfico jurídico. La posibilidad de esta aportación como medio de saneamiento financiero se encuentra ampliamente reconocida por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), de la que cabe citar -entre otras muchas- la Resolución de 17 de mayo de 2021 (BOE nº 133, de 4 de junio de 2021)".

Asi mismo, igual de contundente se muestra el citado perito al indicar que la aportación realizada por INVERSIONES CAPAMAR S.L. el 31 de diciembre de 2020 aportando 1.457.699,39 euros al patrimonio de APLIMEGA "cumple con todos los requisitos mercantiles y contables mencionados:

- Verificando la certeza de la existencia de la deuda original y la cesión de la misma a CAPAMAR, mediante documento suscrito por las partes.

- Verificando la aportación de CAPAMAR titular del 100% del capital de APLIMEGA formalizada mediante un acta de decisiones de socio único.

- Verificando el valor razonable de la deuda condonada.

- Verificando que su razón objetiva es el incremento de los fondos propios de APLIMEGA.

- Utilizando la cuenta contable 118 prevista por el PGC al efecto.

- Cancelando el pasivo exigible que figuraba en el balance antes de la aportación".

Por tanto, ante la realidad de dicha aportación para compensación de pérdidas, en forma de subcuenta contable 118, no cabe vislumbrar en dicha actuación un "consilium fraudis" entre las dos mercantiles tendente a una "ficción jurídica" que busque el perjuicio de los derechos de los demás acreedores y perjudicar así a la masa del concurso, sino lograr el fortalecimiento patrimonial de la empresa concursada inmersa en causa de disolución de acuerdo con lo dispuesto en el art. 363.1 e) de la LSC, puesto que, como se hace constar en la documentación contable, su patrimonio neto a fecha 31/12/2020, antes de la aportación de 1.457.699,39 euros, era negativo de - 418.979,09 euros.

En suma, esta mos en presencia de operaciones de base negocial que se encuentran oportunamente documentadas; operaciones, en suma, que determinaron compensación de pérdidas mediante aportaciones de INVERSIONES CAPAMAR S.L. Dicho lo cual, en atención a los términos que dejó señalado nuestro Tribunal Supremo, su existencia no casa bien con la hipótesis sostenida por la administración concursal de simulación con la única finalidad de defraudar.

En definitiva, a la vista de las citadas argumentaciones, se concluye que la causa invocada no puede servir de base para la calificación de culpabilidad del presente concurso.

- Irregularidad contable relevante ( art. 443.5ª TRLC ):

En lo que al caso de autos se refiere, el administrador concursal señala en su escrito de calificación de concurso que, subsidiariamente, de no apreciarse la concurrencia de simulación patrimonial ficticia ( art. 443.3º TRLC) , el deudor ha cometido irr egularidad contable relevante.

Al respecto, el art. 443 del TRLC señala: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ".

El precepto citado describe conductas en las que puede incurrir únicamente el deudor obligado a la llevanza de contabilidad, y son las que con más frecuencia acaban siendo motivos de calificación culpable, datos que llevan a la opacidad absoluta en la situación patrimonial del deudor, la eventual ocultación del verdadero destino de los bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores en un proceso de insolvencia y que, en suma, supone un quebranto en el orden público económico que ha de ser sancionado en sede concursal.

Conforme a la citada causa, es culpable el concurso cuando el deudor que estuviera obligado a la llevanza de contabilidad ha incumplido de forma sustancial este deber. Lo anterior debe completarse con la legislación mercantil, pues todo empresario debe cumplir lo establecido en el artículo 25.1 del Código de Comercio según el cual: "Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así5como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario".

Com o expone la jurisprudencia, hay incumplimientos de deberes contables que son irrelevantes, mientras que en otros casos se detecta una intención de ocultar a terceros la situación de la sociedad, lo que justifica la declaración de culpabilidad. Precisamente, la razón de ser de esta presunción y su trascendencia en la calificación es, como señala la AP de Madrid, sección 28ª, en su Sentencia de 23 de mayo de 2014 ,el interés de los terceros en conocer la situación de la sociedad: "No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley ( artículos 25 y 26 del Código de Comercio ) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio ), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfieren en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso".

La irregularidad relevante contable sería aquella infracción dolosa o culposa de los principios y normas contables que tenga la entidad suficiente, cuantitativa o cualitativamente, para alterar sustancialmente la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

La SAP de Madrid, Sección 28ª, de 15 de Septiembre de 2014 señala que "el concepto de "irregularidad contable relevante" es un concepto jurídico, que debe integrarse conforme a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo" , que a la luz de la STS de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 3649) "el elemento intencional resulta completamente irrelevante para dar lugar a la apreciación de la causa invocada" , cuyo "fundamento (...) se encuentra en la distorsión de la información contable, de forma que no refleja adecuadamente la imagen fiel de la situación económico-financiera y patrimonial de la sociedad".

Por irregularidad, en sentido amplio, hemos de entender una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) de 6 de mayo del 2010 ,que consideró que la irregularidad es lo que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. Irregular es lo que no es común o habitual, lo que se sale de la norma.

La Sentencia del TS de fecha 27 de octubre de 2017 identifica las clases, los requisitos y las conductas que pueden constituir irregularidad contable relevante, para lo cual la irregularidad debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad.

Des de un punto de vista cualitativo, la irregularidad será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de una información correcta, necesaria y suficiente, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución o una situación de insolvencia preexistentes. Cuantitativamente, será relevante cuando la magnitud monetaria de las incidencias encontradas, puesta en relación con la dimensión de la empresa, altere de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior.

Cua ndo la variación sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel, la irregularidad quedará cubierta por el principio de importancia relativa.

Por lo demás, la SAP de Pontevedra de 15 de diciembre de 2011 ,en su Fundamento de Derecho Tercero, dispone que: "desde luego para que pueda hablarse de insuficiente contabilidad o irregularidad relevante en su llevanza es preciso que:

"1.- Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera.

Como dice la SAP de Barcelona de fecha 27-4-2007 , esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

2.- Que la razón de ser de esta presunción está en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona, impidiendo valorar correctamente la actuación del concursado. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a las exigencias de claridad y precisión que deben caracterizarla ( arts. 25 , 29 y 34-2 del Código de comercio art.25 EDL 1885/1 art.29 EDL 1885/1 art.34.2 EDL 1885/1). Debiendo incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables.

3.- Que para que esta presunción despliegue su eficacia se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia".

Asimismo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Burgos nº1 del 31 de julio de 2017 relaciona lo que serían los elementos constitutivos de una irregularidad relevante contable a efectos del concurso los siguientes:

"1) La irregularidad puede consistir en una sola conducta bien en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico (AP Pontevedra 27/05/2009).

2) La irregularidad puede proceder, ya de una transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, ya de una impericia grave (JM 5 Madrid 2/02/2010).

3) Resulta indiferente que la irregularidad haya sido directamente cometida por los administradores o por los encargados, internos o externos que llevan toda la contabilidad, pues la confección de la misma incumbe al órgano dirección.

4) La irregularidad hace ser relevante, con la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen contable de la empresa. Cualitativamente, la irregularidad es relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se priva oí tercero de una información correcta necesaria y suficiente cuando trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución una situación o venta preexistentes. Cuantitativamente será relevante cuando la magnitud montaría de las incidencias encontradas, puestas en relación con la diversión empresa, altera de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa, y no altere la expresión de la imagen fiel, le regularidad queda cubierta por el principio de importancia relativa.

5) La irregularidad ha de cometerse en la contabilidad, entendiendo esta en sentido amplio comprendiendo tanto las cuentas anuales como los soportes contables.

6) La infracción se comete no con el asiento contable incorrecto o con la omisión del correcto, sino el momento en que la información adulterada trasciende al conocimiento de tercero.

7) La irregularidad será relevante cuando tenga la aptitud desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente, con comprensión básica en las cuentas y de lo que estas puede representar.

8) La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la Administración Concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de insolvencia.

9) Constatada la irregularidad y su relevancia cuantitativa y cualitativa, la misma no queda eliminada por el hecho de que no se ha traído el proceso como cómplice auditor, pues esto es lo único que impide es exigir responsabilidad, pero no subsana unos vicios cuya existencia queda sobradamente acreditado en autos (SJM 1 Oviedo de 29/07/2011)".

Definido, en abstracto, qué hemos de entender por irregularidad contable relevante, procede descender al caso concreto y enjuiciar si la conducta denunciada por la administración concursal resulta hábil para fundar la presunción de culpabilidad.

Señala el informe de la AC que durante el ejercicio 2019, la concursada activó contablemente gastos en cuantía de 654.372,92 euros, mediante el concepto de trabajos realizados por la empresa para su inmovilizado, concreta y supuestamente -apunta la AC- mejoras y ampliaciones en su nave industrial. En concreto, continúa señalando la AC, de forma contable, el registro en el 2019 activa la subcuenta contable 2320000099 de inmovilizado por 654.372,92 euros, contra un ingreso en la cuenta 7310000000 para reconocer en la cuenta de resultados estos trabajos. Asimismo, los trabajos realizados por la empresa para su inmovilizado durante el ejercicio 2020 ascendieron, según la contabilidad de la concursada, a 395.802,00 euros. La suma de las anotaciones contables de 2019 y 2020 ascienden a un total de 1.050.174,92 euros.

Sin embargo, señala la AC, "solicitadas explicaciones y justificaciones de las horas de trabajo y elementos materiales incorporados en la nave industrial sede de la concursada, no se ha recibido acreditación convincente de la efectiva realización de esas mejoras",razón por la que, entiende la administración concursal, "no siendo cierta la ejecución de trabajos en beneficio de la nave industrial de 1.050.174,92 euros, se ha conseguido contablemente maquillar pérdidas por ese mismo importe: 654.372,92 euros en 2019 y 395.802,00 euros en 2020. El motivo es que al realizar esos asientos ficticios se están considerando como ingresos (vía facturas) de la cuenta de pérdidas y ganancias unas cantidades que no lo son, y que, por tanto, están alterando el verdadero valor del patrimonio neto al cierre de esos ejercicios".En definitiva, a los efectos de esta sección de calificación, concluye la AC que estamos ante un activo ficticio que constituye una presunción de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa y que, a lo sumo, conllevaría el correspondiente reproche culpabilístico.

Pues bien, la prueba de la presunción de irregularidad contable relevante le incumbe a la parte acusadora y, ciertamente, analizada la prueba practicada, no cabe dar por acreditada su concurrencia.

En el escrito de oposición a la calificación se detallan las obras realizadas por la propia concursada que dieron lugar al registro en los años 2019 y 2020 en su contabilidad de "trabajos realizados para su inmovilizado" por importe global de 1.050.174,92€. Estos trabajos fueron: ampliación de la nave para albergar nuevas cabinas de pintura y granalla; nuevo almacén de pintura, construcción de oficinas de producción desmanteladas dos años después; construcción de una cabina desmontable.

A este respecto, el informe pericial de las afectadas aportado a autos, acompañado de las fotografías y de las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio, permiten concluir que no estamos ante trabajos ficticios en el inmovilizado, sino ante trabajos efectivamente ejecutados que han de traducirse contablemente en un incremento de valor.

Así, el perito deja señalado en su informe que: "El registro contable realizado por APLIMEGA se ajusta a lo establecido en las Normas de Registro y Valoración del PGC, en concreto en la "3ª Normas particulares sobre el inmovilizado material" en sus apartados e) y f) se estipula:

"e) Los gastos realizados durante el ejercicio con motivo de las obras y trabajos que la empresa lleva a cabo para sí misma, se cargarán en las cuentas de gastos que correspondan. Las cuentas de inmovilizaciones materiales en curso, se cargarán por el importe de dichos gastos, con abono a la partida de ingresos que recoge los trabajos realizados por la empresa para sí misma.

f) Los costes de renovación, ampliación o mejora de los bienes del inmovilizado material serán incorporados al activo como mayor valor del bien en la medida en que supongan un aumento de su capacidad, productividad o alargamiento de su vida útil, debiéndose dar de baja el valor contable de los elementos que se hayan sustituido."

Además, la consideración de que la ampliación se realiza en una nave arrendada (propiedad de CAPAMAR) no cambia su contabilización, puesto que, en la Norma de registro y valoración mencionada, en su apartado h) se dice:

h) En los acuerdos que, de conformidad con la norma relativa a arrendamientos y otras operaciones de naturaleza similar, deban calificarse como arrendamientos operativos, las inversiones realizadas por el arrendatario que no sean separables del activo arrendado o cedido en uso, se contabilizarán como inmovilizados materiales cuando cumplan la definición de activo. La amortización de estas inversiones se realizará en función de su vida útil que será la duración del contrato de arrendamiento o cesión -incluido el periodo de renovación cuando existan evidencias que soporten que la misma se va a producir-, cuando ésta sea inferior a la vida económica del activo".

Por tanto, a la vista de la prueba practicada, puede concluirse que la contabilidad ha sido confeccionada con bases reales o, al menos, no se ha logrado probar de forma suficiente lo contrario. Recuérdese que las causas de culpabilidad concursal, inexcusablemente, deben ser probadas más allá de toda duda razonable, cualquiera que aquellas sean, mediante la práctica de una indelegable actividad probatoria, toda vez que, en sede de calificación concursal, el órgano jurisdiccional no puede realizar de oficio una tarea de prospección sobre el comportamiento genérico con trascendencia concursal.

En definitiva, se concluye que ofrecida explicación razonable por parte de la concursada y de los posibles afectados, debe concluirse que no resulta de justicia el reproche de culpabilidad.

- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 444.1º TRLC ):

Por último, por la administración concursal se esgrime la concurrencia de la presunción iuris tantum establecida en al apartado 1º del art. 444 TRLC.

La causa de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso debe conectarse con el artículo 5.1 LC, que exige la solicitud de declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El artículo 5.2 LC establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Por su parte, llamar la atención en cuanto a que, de lo que se trata, es de acreditar que la insolvencia existía en un momento anterior a la presentación de la solicitud de concurso, partiendo en todo caso de que no cabe confundir la insolvencia con la existencia de un desequilibrio patrimonial, aunque las dos situaciones con frecuencia se solapen. Así, nuestro Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas ( STS de 22 de abril de 2016 ).En efecto, es posible que el patrimonio contable sea negativo y sin embargo el deudor pueda cumplir con sus obligaciones porque tenga acceso a financiación y, del mismo modo, es posible que teniendo fondos propios carezca de liquidez ( STS de 7 de mayo de 2015 ).

Dicho esto, en el caso de autos, se alega por la AC que el deudor incumplió el deber de interesar la declaración del concurso de acreedores, pues refiere que, finalizada la moratoria COVID en fecha 30 de junio de 2022, de forma aproximada el concurso debiera de haberse instado en octubre de 2022, "siendo en estas fechas cuanto la empresa solicitó ante la TGSS el aplazamiento para el pago de las cuotas de octubre y le fue denegado, según admite expresamente la propia APLIMEGA en la memoria presentada ( pag 18)con la solicitud de ERE ante la autoridad laboral de la Xunta de Galicia " TGSS: solicitado aplazamiento de las cuotas correspondientes a octubre-2022 y ha sido denegado. A fecha actual están impagadas las cuotas correspondientes a los meses octubre, noviembre y diciembre de 2022 " cuya copia se adjunta como documento nº 17 de este escrito. En el mismo mes de octubre de 2022 también solicitó aplazamiento al ORAL para el pago del IAE y se vio incapaz de hacer frente a las cuotas de AEAT derivadas del 111 y 303 como acredita la comunicación de crédito público".Asimismo, también entiende la AC "A ello se le suma la deuda originada con el ORAL de Pontevedra arrojando un importe de 14.797,44 euros.

Estos incumplimientos generaron unos recargos importantes. Pero es que además de esta causa de insolvencia cualificada del art. 2.4 TRLC , y como hecho revelador también se concentra en este periodo un largo reguero de facturas impagadas a sus acreedores comerciales como prueban, entre otras, las comunicaciones de créditos de Emprogal, Comercial Galicia, Ferretería Vigo, Incasome, Spraymaq, Sumelga, Znwire o las de Ibérica de Revestimientos, Couto Maquinaria, Macroinsa o Pinturas Humpel con emisión de facturas rectificativas que obligan a esta administración concursal a presentar una liquidación complementaria ante la AEAT por importe de 65.128,39 € de base imponible y 13.638 de IVA, ( 78.766,49 €) derivadas de impagos generalizados en este momento temporal acreditativos de la agravación del estado de insolvencia.

Sumando tan solo las anteriores partidas ( 226.525, 74 € AEAT+ 194.250,08 € TGSS + 14797,44 ORAL € + 78.766,49 € ) resulta al menos una cifra de 514.339,75 €".

En este punto, se hace oportuno recordar que el presente concurso tiene el carácter de voluntario, es decir, fue instado por el propio deudor en fecha 14 de marzo de 2023, junto con otras sociedades del mismo grupo. La insolvencia, como presupuesto objetivo de la declaración concursal, existía en el momento de presentación de la solicitud, tal y como se dejó reflejado en el Auto de declaración de concurso de acreedores. Tal que así, de lo que se trata es de indagar si tal situación existió en un momento anterior y, especialmente, si la falta de presentación temporánea de la solicitud del concurso contribuyó a su agravación.

La representación de los demandados afirma que la situación de insolvencia se dio dentro de los dos meses previos a la presentación de la solicitud del concurso, en tanto que no fue hasta el ejercicio 2023 cuando la empresa no pudo cumplir puntualmente con sus obligaciones de pago. A tal efecto, los demandados han aportado un informe pericial, en el que se afirma que la mercantil no se encontraba en situación de insolvencia actual a la fecha indicada por la AC (octubre de 2022). Así, a partir del texto definitivo de la lista de acreedores elaborado por la AC, partiendo de un total de créditos por importe de 1.398.747,90 euros, el perito consigna en su informe el siguiente resultado de créditos vencidos:

- Créditos vencidos hasta el 1 de agosto de 2022 (fecha en la cual APLIMEGA se encontraba en estado de insolvencia actual según la AC) ... 2.082,99 euros 0,15% s/ total.

- Créditos vencidos hasta el 1 de septiembre de 2022 ... 9.162,99 euros 0,66% s/ total.

- Créditos vencidos hasta el 1 de octubre de 2022 ... 11.415,15 euros 0,82% s/ total.

- Créditos vencidos hasta el 1 de noviembre de 2022 ... 72.995,53 euros 5,22% s/ total.

- Créditos vencidos hasta el 1 de diciembre de 2022 ... 122.232,26 euros 8,74% s/ total

- Créditos vencidos hasta el 14 de enero de 2023 ... 171.011,09 euros 12,23% s/total.

Por lo expuesto, concluye el perito en su informe que dos meses antes de la solicitud de concurso, solo había incumplido el 12,23% de sus obligaciones exigibles. El perito de las demandadas ratificó sus conclusiones en el acto del juicio celebrado en cuanto a que, a su entender, analizada la documentación contable, no se da la citada causa de culpabilidad atribuida.

Así las cosas, ciertamente, a la vista el informe pericial aportado por las demandadas y de las cifras contabilizadas, se concluye que el nivel de endeudamiento se mantiene dentro de lo razonable, atendida la entidad de la actividad.

Conforme a lo expuesto líneas atrás, las pérdidas contabilizadas en 2021 por importe de 441.835 euros a las que hace referencia la AC en su informe de calificación, pudiera ser expresivo, en su caso, de desbalance y de la concurrencia de posible causa de disolución, pero nada dicen sobre que APLIMEGA no viniera atendiendo regularmente sus obligaciones exigibles, por ejemplo recurriendo a una financiación externa. En tal sentido, como recoge la propia AC, consta el acuerdo de asistencia financiera por parte de empresa PIPET LTDA.

Por su parte, los vencimientos de deuda con la AEAT y TGSS, tal y como señala el informe pericial que adjunta la demandada, tampoco es demostrativo de la insolvencia como hecho revelador, ex art. 2.4.5º del TRLC. Los vencimientos de las deudas con la AEAT no se produjeron hasta el ejercicio 2023, tal y como se recoge en autos, y con respecto de la deuda con la Seguridad Social se observa que a fecha 14 de enero de 2023, esto es, dos meses antes de la fecha solicitud de concurso, solo estaban vencidas y pendientes de pago las cuotas de la Seguridad Social correspondientes al mes de octubre y noviembre de 2022 -sobre la primera se solicitó aplazamiento, que fue posteriormente denegado-, por cuanto no es hasta el 31/01/2023 cuando se produce el vencimiento de la cuota correspondiente al mes de diciembre de 2022.

Aplicado lo expuesto al caso de autos, se concluye que no cabe dar por acreditada la citada causa de culpabilidad, sin que, por lo demás, tampoco sea posible valorar prueba concluyente de que el retraso en la presentación de la solicitud hubiera sido determinante para la agravación de la insolvencia que determinó la declaración de concurso. En efecto, en el informe de calificación debe exponerse y luego probarse cómo esa tardanza generó o agravó el estado de insolvencia, circunstancia que no está eximida de prueba en virtud de la presunción iuris tantum del citado artículo 444 del TRLC ( SAP Pontevedra, 22/12/2010 ).

Por todo cuanto se ha dejado señalado y analizado líneas atrás, se concluye que no existe actividad probatoria suficiente sobre la concurrencia de las causas de culpabilidad concursal invocadas por la administración concursal por lo que se impone calificar el concurso como fortuito.

CUARTO.-Costas

En sede de costas procesales, no obstante la desestimación de las pretensiones de la administración concursal, la particular naturaleza de la cuestión y los concretos motivos de la sentencia expuestos con anterioridad, así como atendida la complejidad de la materia hacen concluir la existencia de posibles dudas de hecho o de derecho y aconsejan su no imposición expresa, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,