Sentencia Civil 1/2025 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 2, Rec. 58/2023 de 29 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Depuración del alegato fáctico.

Una más precisa respuesta a la controversia planteada mediante la demanda instauradora de la presente litis exige que, con carácter previo al análisis de la prueba practicada, se delimiten con precisión los hechos controvertidos. Con esta finalidad es preciso que, antes, se expongan los hechos esenciales recogidos en la demanda y en la contestación a la demanda, para que, a continuación, por decantación, depuremos el alegato fáctico, concretando los hechos controvertidos. En este sentido, puede señalarse que los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte demandante ("causa petendi", según la STS de 28 de octubre de 2013, entre otras), son los siguientes:

La parte actora, expone en su demanda el origen de la presente cuestión en la inversión de 12.500.000 euros que en el año 2015 Vithas realizó en la entidad DIRECCION000 con el fin de que tuviese el derecho de adquisición preferente respecto de cualquier otro accionista en el caso de que el Sr. Plácido dejara de ser accionista mayoritario. Con tal motivo, tanto los accionistas que representaban el 99,5% del capital social, como la propia sociedad, firmaron el pacto de fecha 24 de marzo de 2015 denominado "Contrato de Inversión y Pacto entre Accionistas". Refiere la actora que la finalidad del pacto y de los Estatutos resultantes del mismo, atiende conceder a Vithas el derecho a adquirir la mayoría del capital de DIRECCION000 si el Sr. Plácido dejaba de ser el accionista mayoritario. Se precisa en la demanda que el citado pacto contempla también la opción de Vithas a la venta de sus acciones por un precio consistente en el importe aportado, más un interés anual del 8 %, si a finales de octubre de 2026 seguía siendo el Sr. Plácido el accionista mayoritario.

Se exponen los desacuerdos entre los accionistas después de la formalización del pacto, así como las resoluciones judiciales dictadas como consecuencia del modo de proceder del codemandado, alegando e infiriendo de tal actuar, así como del propio contenido de las resoluciones judiciales, que el fin último del codemandado Sr. Plácido era desvincularse del pacto firmado con la entidad demandante .

Tal ánimo y fin, denuncia, está detrás del actuar que trae causa al presente proceso, en el cual, asevera el demandante, el único objetivo de los actos que relata es la cesión del control a otra entidad, en este caso Grendon, mediante el mecanismo de capitalización de créditos. Denuncia también que se utiliza un acuerdo de refinanciación homologado para soslayar la mayoría reforzada exigida por el pacto de accionistas, lo que ocasionó la dilución de las acciones de la demandante, así como, denuncia también, se pretende cercenar su derecho de adquisición preferente y al mismo tiempo se pretende impedir que Vithas conserve el resto de derechos y protecciones conferidas en su favor en el Pacto de Accionistas -entre ellas, su derecho de salida, a los efectos se declara unilateralmente extinguido por el Sr. Plácido el pacto de accionistas.

La entidad demandante, con carácter previo a precisar las acciones ejercitadas especifica el espíritu y finalidad del pacto de marzo de 2025, que no es otro, a su entender, que permitir y obtener una participación mayoritaria en el capital social de la sociedad, y a lo efectos indica que se plasmaron una serie de mecanismos para conseguir tal fin: a) El derecho de adquisición preferente de Vithas; b) La opción de compra a favor de Vithas; c) La prohibición de llevar a cabo aumentos de capital sin derechos de suscripción preferente; d) La prohibición de firmar acuerdos de financiación que puedan modificar la estructura del capital; e) El necesario acuerdo de Vithas para la entrada de un tercero en el capital social de DIRECCION000 y la necesaria adhesión de ese tercero al Pacto de Accionistas; f) opciones de venta a favor de Vithas otorgadas por el Sr. Plácido y por la propia Sociedad.

En función de las acciones ejercitadas por la demandante con carácter principal, ésta solicita que, en virtud del derecho de adquisición preferente previsto en el artículo 15 de los Estatutos Sociales de DIRECCION000, ejercitado por Vithas con fecha 5 de diciembre de 2022, se condene a Grendon a transmitir a Vithas las acciones adquiridas en el aumento de capital por compensación de créditos; en segundo lugar solicita, con carácter subsidiario primero, que se declare judicialmente que el Sr. Plácido y Grendon han utilizado en fraude de ley el régimen excepcional del artículo 624.2 TRLC para sortear las mayorías reforzadas reguladas en el artículo 28.2 de los Estatutos de DIRECCION000 y, con ello, defraudar la finalidad del Pacto de Accionistas y del derecho de preferencia de Vithas recogido en el artículo 15 de los Estatutos. Como petición subsidiaria de segundo grado, solicita se declare que tal acuerdo de refinanciación incumplió finalidad esencial de pacto de accionistas, y que Grendon es cómplice doloso del incumplimiento. Y en subsidiaridad a todo anterior, que la denuncia de unilateral del pacto de accionistas fue contrario a derecho, y que se declare la vigencia del pacto no debiendo DIRECCION000 reconocer a Grendon como accionistas, ordenándose la cancelación de la inscripción de las acciones en libro registro de acciones nominativas. Por último, conjuntamente con las acciones subsidiarias antes descritas, solicita se condene solidariamente a el Sr. Plácido y a Grendon a indemnizar a Vithas con los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del Pacto de Accionistas, que se cuantifican por la actora en el importe de 148.056.706 euros.

Expone la actora que el derecho de adquisición preferente estatutario en favor del demandante se lleva a cabo tras la formalización del pacto de accionistas preferente, mediante la creación de una clase de acciones, la clase B y el derecho de adquisición preferente privilegiado regulado en favor de los titulares de esa clase de acciones, y el régimen de mayorías reforzado para la adopción de determinados acuerdos sociales mediante los que se podría provocar una alteración en la composición del accionariado de la Sociedad. El accionista titular de las acciones clase B, es la entidad Vithas, y en atención al art. 15 Estatutos, ostenta derecho de adquisición preferente de primer grado respecto de cualquier transmisión de acciones realizada en favor de un tercero, y ello se precisa que no solo respecto las adquisiciones derivativas sino también respecto las adquisiciones originarias en caso de aumento de capital.

En relación al reforzamiento de las mayorías se estableció un régimen de constitución de junta general y mayorías reforzadas y cualquier acuerdo relevante de la junta debía ser firmado por los tres socios, accionistas firmantes del pacto.

Los Estatutos exige una mayoría del 90% de los accionistas presentes o representados para la adopción de acuerdos sobre (i) el aumento o la reducción del capital; (ii) la disolución y liquidación de la Sociedad; (iii) la aprobación de nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias de los accionistas a la Sociedad, así como la valoración económica de las aportaciones no dinerarias; y (iv) la modificación de los artículos 6º y 15º de los Estatutos que establece el derecho de preferencia privilegiado de Vithas como único accionista de Clase B.

Ante tal regulación, se exponen los intentos del Sr. Plácido de intentar la venta y transmisión del control de la sociedad a un competidor de la entidad demandante, aduciendo que así ha sido resuelto por Audiencia Provincial de Baleares en su Sentencia núm.274/2022, de 17 de marzo, precisando el ánimo fraudulento. Con carácter previo en Sentencia núm. 320/2021 dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 núm. el 16 de abril, también se incide en la resolución del carácter fraudulento del actuar del codemandado.

La segunda ocasión de infracción fue el intento de fusión con Grupo Imed, la cual fue impedida por la demandante habida cuenta la necesidad de quorum de constitución en primera convocatoria y votando en contra en segunda.

Tras la exposición de tales intentos, se determina en la que a entender es una actuación coordinada y cómplice con la entidad Grendon para acometer dada las necesidades de financiación de DIRECCION000 , utilizando las mismas como pretexto para elaborar un plan de reestructuración del pasivo del grupo que pasase, necesariamente, por la cesión del control a Grendon.

Sostiene la actora que la entidad Grendon adquirió los créditos de Bankia, si bien, a pesar de acordarse el pago por el consejo de DIRECCION000, no se llegaron a pagar pese a que su carácter de crédito hipotecario le permitía su ejecución sobre un activo esencial; concurriendo la circunstancia de que la propia entidad no exigió el pago durante cuatro años, ni quiso cobrar, considerando todo ello inexplicable, dado que la demandante ofreció el pago íntegro del importe hasta en dos ocasiones.

Puntualiza que, tras el rechazo de fusión, la demandante ofreció la fusión con la filial del mismo, es decir Nisa S.A., sin que ni se entrara a valorar dicho ofrecimiento, refiriendo que se rechaza cualquier opción que fuera acorde con el fin del pacto de accionistas.

Tras eso, indica que se valoró la posibilidad de comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación del artículo 583 del Texto Refundido de la Ley Concursal, y lo que se autorizó al director financiero para diseñar y contratar a una entidad al efecto de diseñar un plan de refinanciación y viabilidad, no realizar las comunicaciones de art. 583 TRLC.

Destaca que lo curioso es que en ese iter temporal Grendon requiero el pago, cuatro años después con el fin de obtener liquidez, trasladándose oferta para adquirir tales créditos por Vithas, omitiéndose responder a los ofrecimientos.

Tras ello, se discutió la propuesta de informe de experto contratado, constatando desde su opinión que era una cesión a Grendon del control de la sociedad, ya que el informe no atendió al objeto sino a la capitalización de los préstamos de Grendon, de tal manera que Grendon solo tendría que adquirir el crédito de otro socio, Serviair, para hacerse con la mayoría.

Continúa la demandante relatando que, frente a ello, propuso una alternativa que, a su entender, mejora la capitalización de los créditos de Grendon y Serviair. Planteaba abonar los créditos de Grendon y Serviair -o dotar a la Sociedad de los fondos necesarios para hacerlo-, y capitalizar esos créditos de Vithas en idénticas condiciones a las fijadas por Afi (la entidad contratada para realizar el Plan de Reestructuración) para la capitalización de los créditos de Grendon y Serviair. Además, Vithas ofrecía aportar al capital de DIRECCION000 3.000.000 euros adicionales, siendo rechaza dicha alternativa. Por ello el plan de reestructuración salió adelante, con el voto favorable de los consejeros nombrados por el Sr. Plácido y Serviair. La demanda que Vithas formuló frente a ello fue desestimada por Sentencia núm. 538/2022, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Palma de Mallorca, la cual ha sido revocada por Sentencia núm. 389 de fecha 11 de julio de la Audiencia Provincial de Baleares.

Tras la aprobación el Plan de reestructuración y adquisición por Grendon del crédito de Serviair, la demandante ofreció nuevamente propuesta alternativa antes de formalizar el contrato de refinanciación, propuesta por la que, en esencia y respetando la refinanciación de tramos a, b y c, Vithas ocupaba el lugar de Grendon mediante la compra directa de sus créditos por los mismos importes que en el plan y mediante la financiación por Vithas a DIRECCION000 del pago de los créditos de Grendon, para posteriormente capitalizarlos en los mismos términos que los previstos en el plan de reestructuración. Eso significaba, según su manifestación, que Vithas obtenía menos participación en capital de DIRECCION000 que la que obtendría Grendon dada la valoración de precapitalización; y adicionalmente, Vithas se comprometía a aportar, vía aumento de capital, 15.000.000 euros para atender a las necesidades de capital circulante (working capital) de la Sociedad, esto último condicionado a que el Sr. Plácido y Serviair renunciaran a su derecho de adquisición preferente.

El 19 de enero de 2022 se formalizó el contrato de refinanciación y fue homologado judicialmente por el Juzgado Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca el 22 de mayo, y tras la homologación, la capitalización de los créditos de Grendon en la Sociedad, pasó a regirse por el entonces vigente artículo 624.2 del TRLC, conforme al cual para aprobar un acuerdo de aumento de capital mediante compensación de créditos derivado de un contrato de refinanciación homologado judicialmente, no son necesarias las mayorías reforzadas previstas a tal efecto en los Estatutos de DIRECCION000.

Manifiesta el demandante que el contrato de refinanciación representaba un incumplimiento básico del Pacto de Accionistas, toda vez que permitía el acceso al control de la Sociedad a un tercero diferente de Vithas.

En relación a ello, se denuncia que la entidad para ejecutar tal acuerdo llevó a cabo Junta General de la entidad DIRECCION000 para aprobar el acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos, en base al cual, Grendon tomaba el control de la sociedad. La demandante requirió a Grendon enviando la documentación del pacto, así como las resoluciones judiciales que le reconocían el derecho de suscripción preferente de acciones, requerimiento que Grendon se limitó a rechazar. La demandante sostiene que Grendon era plenamente conocedora de toda la documentación y pacto societario en base al relato fáctico de hechos y de que no es creíble llevar a cabo tal inversión sin conocer el contenido del contrato (pacto societario).

Pese a ello, la entidad demandante alega que, tras la Junta General para el aumento de capital por compensación de fecha 9 de agosto, volvió a ofrecer formalmente pagar a Grendon el importe íntegro de los créditos objeto de capitalización (31.153.702,83 euros) con subrogación de Vithas en la posición de Grendon en el contrato de refinanciación y en el acuerdo de aumento de capital aprobado el 9 de agosto, rechazándose la oferta y considerándose ajena al pacto y sin voluntad de adhesión al mismo.

Manifiesta que ello contradice el propio pacto, en concreto el art. 12.5 en el que se indica la obligación de quien adquiera una participación igual, o superior, al 5% tendría la obligación de prestar su adhesión al Pacto de Accionistas conforme al modelo estandarizado que se incluyó como anexo. Con tal objeto, la entidad demandante requirió a la entidad demandada DIRECCION000, así coma a sus consejeros, que se abstuviera de llevar a cabo la inscripción libro-registro de acciones nominativas, mientras no le constase a la Sociedad de forma fehaciente la previa adhesión de Grendon al Pacto de Accionista, y señala como, incluso en el orden día del 22 de octubre de 2022 del Consejo de Administración donde tanto el Sr. Plácido, como el otro consejero por él designado, como la consejera de Serviair, rechazaron exigir a Grendon su previa adhesión al Pacto de Accionistas como requisito necesario para la ejecución del aumento y el reconocimiento de la condición de socio de DIRECCION000. Todo ello culminó con el otorgamiento de la escritura pública por la que se ejecutó el aumento de capital y el reconocimiento a Grendon mediante inscripción en el libro-registro de acciones nominativas.

Por ello, la demandante ejercita frente a la Sociedad una acción de cumplimiento específico de la cláusula 12.5 del Pacto de Accionistas mediante la que solicita que el Juzgado condene a la Sociedad a no reconocer como accionista a Grendon y a cancelar la inscripción practicada en el libro-registro de acciones nominativas el 9 de noviembre de 2022.

Expone que ante y tras tales hechos, se produce la denuncia unilateral del pacto de accionistas por el Sr. Plácido, a la que se adhieren las demás entidades, Serviair, DIRECCION000 y Grendon, lo cual se niega por Vithas .

El 5 de diciembre de 2022, antes de que transcurrieran 30 días desde que se ejecutó el acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos, Vithas envió una comunicación a Grendon, y al resto de firmantes del Pacto de Accionistas, por la que les comunicó el ejercicio de su derecho de adquisición preferente estatutario (cláusula 15 de los estatutos) sobre las acciones adquiridas por Grendon mediante la ejecución del acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos. Refiere que, de modo previsible, el Sr. Plácido, Grendon y la Sociedad rechazaron de forma conjunta el ejercicio por Vithas de su derecho de adquisición preferente sobre las acciones titularidad de Grendon demostrando una vez más, a su entender, que se trata de una actuación conjunta y completamente concertada. En la respuesta comunicada, se limitaron a argumentar que el derecho de adquisición preferente regulado en el artículo 15 de los Estatutos únicamente opera respecto de la transmisión de acciones ya emitidas o respecto de transmisiones de derechos de adquisición preferente. En ningún caso respecto de acciones adquiridas en el marco de un aumento de capital.

La entidad demandante nuevamente volvió a reiterar el ejercicio de su derecho de adquisición preferente y anunció el ejercicio de acciones para hacerlo valer en vía judicial.

Considera que todo lo hasta aquí expuesto se encaminó para la toma de control por parte de Grendon de la sociedad y dejar sin efecto las posibles resoluciones en caso de estimar la pretensión de la entidad Vithas, exponiendo que los acuerdos adoptados en la Junta de fecha 3 de enero de 2023 vulneran expresamente el Pacto de Accionistas.

Concluye la parte actora determinando los daños que se le ha ocasionado derivados del incumplimiento del pacto de accionistas, sin perjuicio de precisar que el objeto de la demanda no es tanto obtener una compensación económica como la reversión de un actuar que considera ilícito, refiriendo que tal estimación del daño se hace para el supuesto de no estimación de sus pretensiones principales.

Los mismos se cuantifican en base al análisis realizado por los peritos de GPartners, estimando que los daños y perjuicios irrogados a Vithas como consecuencia de los incumplimientos del Pacto de Accionistas que posibilitaron que Grendon se hiciera con una participación de control en DIRECCION000 asciende a la cantidad total de 148.056.706 euros.

Precisar que por la entidad demandada se procedió a la ampliación de demanda y solicitud de medidas cautelares, derivado ello de lo expuesto y de que, en fecha posterior a la interposición de la demanda que da origen a este procedimiento, y haciendo valer el control de la sociedad, se convocó Junta en cuyo orden del día se incluía, entre otras cuestiones, la votación de acuerdos mediante los que se pretende someter a la deliberación de la Junta General una modificación estatutaria que pretende sustituir las mayorías reforzadas dispuestas en los Estatutos para la adopción de determinados acuerdos por el régimen de mayorías ordinario previsto en el artículo 201 de la Ley de Sociedades de Capital. Se denuncia que ello infringe el pacto de accionistas, si bien se aprobaron tales modificaciones el día 27 de abril de 2023 con el fin de vaciar de contenido el pacto de accionistas y así, con su mayoría, que no se reconoce por la actora, eliminar todo obstáculo que impida el completo control de la sociedad.

Frente a todo lo hasta aquí expuesto se alzan los codemandados oponiéndose a la demanda y sus pretensiones, y formulando asimismo demanda reconvencional.

La representación procesal del condenando, Sr. Plácido, en su contextualización de la cuestión objeto del proceso, inicia su contestación cuestionando de la validez y legalidad del acuerdo adoptado por la Junta General de fecha 9 de agosto de 2022 puesto que se omite por la parte actora cualquier referencia al interés social de la entidad DIRECCION000. Indica que el proceso tiene un contenido jurídico consistente en discernir si la entrada en el capital de Grendon Investments S.A.U, ("Grendon") es ajustada a Derecho, y conculca, o no, la protección del interés social de DIRECCION000 al analizar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para la adopción de acuerdos sociales.

En ese sentido refiere que se podría omitir cualquier manifestación que no se circunscriba al acuerdo adoptado por el consejo de administración en fecha 1 de julio de 2021 y los posteriores acuerdos que no son más que la ejecución de aquel.

Sin perjuicio de ello, sostiene que Vithas, desde su entrada en el capital de la Sociedad en el año 2015, bajo fines eminentemente extrasociales y manifiestamente antisociales, ha degradado estratégicamente a la Sociedad hasta la asfixia financiera, de tal modo que ha venido incumpliendo el pacto de Inversión de fecha 24 de marzo de 2015 ("Pacto de Inversión") y manejado la interpretación sobre su oponibilidad a la Sociedad según le ha sido conveniente, reproduciendo los que, a su entender, son una serie de hechos que determina que el aumento de capital no es la consecuencia natural del bloqueo generado por la demandante en la sociedad.

En la contestación se exponen, con carácter previo, los motivos por los que la demanda no puede prosperar en ninguna de sus pretensiones, sin perjuicio de modo seguido exponer los hechos que amparan tales conclusiones.

Respecto la pretensión principal sostiene que es clara la inexistencia de un derecho de preferencia en ampliaciones de capital con aportaciones no dinerarias por expresa voluntad del legislador.

En relación a la pretensión subsidiaria y la concurrencia de fraude de ley, alega que, de los propios acontecimientos que expone en su contestación, el acuerdo de refinanciación no adolece de fraude alguno, sino que responde a la necesidad derivada del comportamiento, o actuar, de bloqueo y obstrucción por parte de Vithas respecto la situación financiara de la entidad, la cual que se vio abocada, ante ello, a acudir a la refinanciación que se realizó.

Precisa que no concurre fraude alguno, sino la utilización de los cauces y medios legales para proteger y tutelar el interés social de la entidad.

Añade, sobre ello, que es sorprendente que se alegue que, para la existencia de un fraude de los estatutos en la capitalización de créditos de DIRECCION000, se deba acudir para fundamentar tal pretensión al Pacto de Inversión. Asimismo, indica con cita jurisprudencial que es válido el acuerdo de aumento de capital dado que existencia de fórmulas alternativas más acordes con el interés particular de un socio no excluye la necesidad de los acuerdos impugnados. Precisa que no concurre fraude de ley alguno en un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente el cual fue dirigido por expertos independientes y en el cual participaron no solo los socios que votaron a favor, sino también las entidades bancarias.

Sobre pretensión subsidiaria de segundo grado, es decir, el incumplimiento del Pacto de inversión de Vithas, entiende que es conforme a la legalidad la formalización de un acuerdo de refinanciación necesario para garantizar la protección de interés social, evitando la entrada en concurso de la entidad, sea o fuera objeto del citado pacto.

Denuncia que por la actora se acciona formulando una abstracción del contexto y marco en el que se adoptan los acuerdos, y con base en estipulaciones por ella misma incumplidas de modo reiterado; indica el art. 10.6, o que no resultan de aplicación, por no haberse producido una transmisión de acciones del art. 12.4, o que ni siquiera le son exigibles a su patrocinado el art. 12.5. Alega sobre el citado "pacto de inversión" que quien lo ha incumplido es la entidad demandante, Vithas, y que ello ha conllevado la formalización del Acuerdo de Marco Refinanciación y el Aumento de Capital.

La oposición en relación a la petición subsidiaria de tercer grado, considera que el Pacto de inversión no está en vigor, dado que entiende que el mismo se ha dejado sin efecto legalmente, remitiendo tal argumentación a su demanda reconvencional.

Respecto la cuantificación de daños y perjuicios sostiene que son absolutamente improcedentes dado el actuar de la propia entidad actora, que según su entender, a impedido la entrada de fondos a la sociedad mediante un bloqueo a las ampliaciones de capital así como ha impedido los procesos de fusión que la entidad propuso.

Como se ha precisado en párrafos anteriores, en la contestación a la demanda del Sr. Plácido se procede a contextualizar los hechos desde su prisma, en contravención con los manifestados por la entidad actora, los cuales en esencia y sucintamente se exponen:

i) entrada de Vithas en capital social de la DIRECCION000, con un espíritu y finalidad que, denuncia, no se fueron cumpliendo, lo cual culminó en la necesidad de ampliación de capital en año 2017, tras la solitud de preconcurso de las entidad DIRECCION000. Ampliación que, de no concurrir el Sr. Plácido, hubiera otorgado a Vithas el 59% del accionariado, si bien el Sr. Plácido pudo concurrir al misma, refiriendo que, desde ese momento, Vithas lleva a cabo una actitud obstruccionista de todo el actuar de la sociedad.

ii) Previo a la refinanciación, concurre el bloqueo reiterado de Vithas a la entrada de fondos por importe de 18 millones.

Tras la ejecución de la ampliación de capital, se puso de manifiesto que el aumento de capital acordado era insuficiente, y tras proponerse por los consejeros Vithas otra ampliación se descarta tal posibilidad. Ante la necesidad financiera se propuso en orden del día del conejo de 20 de agosto de 2018 la propuesta de ampliación de capital, y en Junta de socios de 10 de octubre Vithas votó en contra por considerar la posibilidad de acceso a financiación bancaria.

Refiere que, tras revelarse la imposibilidad de acceso a financiación bancaria sin la previa liquidación con fondos propios de la deuda de Grendon, se requirió nuevamente una ampliación de capital, y en la reunión de consejo de administración del mes de marzo de 2019, se sometió a votación de los consejeros la convocatoria de junta general para acordar una ampliación de capital de 18.000.000 euros. El informe justificativo de la ampliación refería como finalidad de la ampliación la liquidación de la deuda de Grendon, votando Vithas en contra e impidiendo el mismo.

Tras ello, expone que requirió a Vithas para que tratara de llevar a cabo la refinanciación, indicando no lo consigue el acceso a tal financiación y, como alternativa, Vithas ofreció ella misma en dos ocasiones conceder la financiación en condiciones determinadas que exponen, denunciando ello y que tal actuar no tenía otra finalidad que adquirir AMEBA por impago.

En síntesis, denuncia que VITHAS ha impedido mediante su voto en contra en tres sesiones de consejo, y en dos Juntas Generales, la entrada de fondos en la Sociedad por importe de 18.000.000€, pero sí reconocía esa necesidad de fondos si se cubría mediante un préstamo -que financieramente ni DIRECCION000, ni AMEBA, podían afrontar- conforme a los términos y condiciones que sólo a él convenían.

iii) Ante tal situación se propone la fusión con una sociedad externa como única salida al problema financiero y conseguir la viabilidad, ante lo cual, reitera, nuevamente Vithas se opuso.

iv) En relación al Acuerdo de refinanciación y oposición de Vithas a la homologación judicial, así como la impugnación del acuerdo del Consejo de administración y, lo denominado por la parte demanda "propuestas reactivas y extemporáneas", sostiene que, discrepando del demandante, sí se acordó acudir a tal mecanismo en el encargo realizado a Afi en virtud el acuerdo de fecha 26 de febrero de 2021. Mostrando su conformidad Grendon de capitalizar sus créditos, y el 1 de julio el Consejo de Administración aprobó las propuestas elaboradas por los expertos, con el voto en contra de Vithas. Por ello, en ejecución del acuerdo de Consejo, en fecha 5 de agosto de 2021, DIRECCION000. y AMEBA formalizaron con Grendon, contrato de asunción de deuda, el cual, como se indica, fue objeto de impugnación por Vithas.

No se niegan las propuestas de financiación realizadas por Vithas; si bien se argumenta y esgrime en la contestación los motivos por los que se han rechazado por la sociedad, entre ellas su carácter extemporáneo, así como la existencia de novación de obligaciones con acreedores, reiterando ante las alegaciones efectuadas en la demanda que Vithas siempre tuvo la posibilidad de adquirir los créditos y, posteriormente, en virtud de lo previsto en el artículo 1.158 CC, de pagar por cuenta de DIRECCION000 las deudas que ésta venía arrastrando y/o consignar debidamente sus importes para evitar la situación frente a la que ahora acciona.

Al mismo tiempo se denuncia en la contestación el comportamiento desleal de la entidad Vithas en relación a las cartas dirigidas a las entidades bancarias en el sentido de exponerles que el acuerdo de refinanciación no cumple con el presupuesto objetivo para su formalización, así como que la decisión del consejo ha sido impugnada ante los Tribunales.

Concluyendo la contestación, relaciona los preceptos del pacto de socios que considera el demandado se han incumplido por la actora en el devenir de su actuar, en concreto lo cláusula art. 10.6 El bloqueo a las ampliaciones de capital; cláusula art. 2.2. y 8.2. (mayorías reforzadas); así como el bloqueo a las modificaciones estructurales, intercambio de conocimiento y la cláusula art. 10.5.

Por todo ello solicita una sentencia desestimatoria de la demanda.

La entidad codemandada DIRECCION000. se opone a la demanda interesando su desestimación, remitiéndose a los hechos referidos sobre la contestación de Sr. Plácido, los cuales sucintamente se han expuesto en párrafos anteriores.

Sin perjuicio de ello reitera y hace hincapié en que el actuar de Vithas en ningún caso es acorde al interés social, incidiendo que su modo de proceder ha erosionado el interés social de modo inexorable desde su entrada en el capital de DIRECCION000, precisando que muy especialmente desde el 11 de diciembre de 2017, fecha en la que, en el marco de una ampliación de capital dineraria, D. Plácido suscribió las acciones que Vithas esperaba adquirir para alcanzar el tan ansiado control de la Sociedad. Desde entonces, se produce desde Vithas el bloqueo y obstrucción a cualquier medida tendente a salvar a la Sociedad

Ante la delicada situación financiera de la Sociedad y del Grupo Juaneda y todos los intentos de financiación o solución, refiere y reitera un actúa malicioso y doloso de la entidad Vithas, en aras de hacerse con el control de la sociedad, obviando y menospreciando el interés social de la entidad.

Hace hincapié el nivel de contradicción, a su entender, del actuar del demandante, en el sentido de que de un mes a otro se han ido reconociendo o negando la situación de insolvencia en función de si esa situación interesaba a Vithas o no, lesionando así el interés social al hacerlo depender de sus particulares intereses la viabilidad del Grupo.

Al respecto añade que este procedimiento no puede dilucidarse de modo independiente del interés social, y alega, en esencia, que Vithas en defensa de su interés particular ha defenestrado el interés social de DIRECCION000 ya que todas sus pretensiones de una supuesta lesión a un interés particular y extrasocial.

Incide en que es el cumplimiento o la vulneración del interés social los que deben regir el enjuiciamiento relativo a la validez del Aumento de Capital y las consecuencias implícitas a ese reconocimiento de legalidad, entre las que se encuentra, expresamente, la inscripción de Grendon en el Libro Registro de Socios.

Reitera que Vithas ha actuado de modo desleal hacia DIRECCION000, y que ha vulnerado, tal y como se indicará en la demanda reconvencional, el "Pacto de Inversión".

La entidad codemandada Serviair S.L.U., tras adherirse a la relación fáctica expuesta en la contestación a la demanda por el codemandado Sr. Plácido, precisa una serie de cuestiones en lo relativo a la postura y actuar de la entidad Serviair en que nada puede, sostiene, achacarse más que lealtad a la sociedad y de actuar en aras del interés social de la misma.

En tal sentido, considera que todos los pedimentos de la demanda deben decaer debido a que el acuerdo adoptado por la junta general de 9 de agosto de 2022, precedido de un acuerdo marco de refinanciación homologado judicialmente, (i) tiene como fin primordial la protección del interés social, (ii) da expreso cumplimiento a la legalidad y (iii) no constituye un acto antijurídico ni vulnera estipulación alguna del Contrato de Inversión por no haberse previsto contractualmente tal modalidad de capitalización, e incluso, para el supuesto de que hubiere sido previsto, en modo alguno podría postergar el imperio de la ley (304 TRLSC).

En relación a la supuesta restitutio in integrum que pretende Vithas, alega que corresponde con unos daños que, de existir, únicamente a la propia entidad demandante resultan reprochables por su infiel proceder hacia DIRECCION000.

Respecto el preceder de la entidad demandante destaca el, a su entender, actuar contradictorio y solo en aras de su particular interés según las circunstancias, y no en el interés social de la entidad. Sintetizando todo su actuar, según refiere, en qué si Vithas no hubiese actuado al margen del interés social y en protección de sus estrictos intereses particulares, el Grupo no hubiese alcanzado una situación concursal y el acuerdo marco de refinanciación no habría sido necesario.

Se precisa la concreta posición de Serviair ante la entidad demandada, así como la razón desde su posición de la aceptación del Pacto de Inversión con la entrada de Vithas, así como el objetivo y fin del mismo, para exponer su postura y deuda que la sociedad mantenía con Serviair, y tras una análisis cronológico de su reclamación trata de explicar su posición en la cesión del crédito, cuando en el mismo sentido, con carácter previo, negocio con Vithas su cesión sin comprender el porqué del silencio de Vithas, y por ello fue posteriormente fue cedido a Grendon.

Tal exposición de hechos sobre la cesión de su crédito la realiza en aras desmentir el actuar que se le reprocha por la demandante.

En parecidos términos, y respecto la alegación de su connivencia en un supuesto fraude, reitera que su actuar no merece reproche alguno dado que la cesión del crédito por Serviair a Grendon, obedece simplemente a que Grendon adquirió lo que previamente se le ofreció a Vithas.

Por último, dado que las demás alegaciones coinciden en esencia con las de los codemandados, si bien en relación a la financiación ofrecida tras el acuerdo por Vithas considera que las mismas son extemporáneas, condicionadas e interesadas todas ellas, sin que deban ser aceptadas dado que la capitalización y novación objetiva del préstamo con Grendon ya se había producido en fecha 6 de agosto de 2021.

Sostiene que las propuestas de Vithas, en ningún caso, reportaban un mayor beneficio para la Sociedad que las previstas en la refinanciación estructurada por los expertos contratados. Y concluye que no existe una obligación jurídicamente exigible al consejero designado a instancias de Serviair de votar favorablemente respecto a las propuestas de financiación que particularmente interesen Vithas.

La entidad codemandada Grendon se opuso a la demanda interesando su desestimación.

La representación procesal de Grendon, con carácter previo y a su entender relevante, puntualiza que no se acciona contra la Ampliación de Capital por Compensación de Créditos, lo que le lleva a concluir, inexorablemente, que la misma debe desplegar sus efectos jurídicos. Manifiesta que ese particular proceder tiene una explicación dado que la acción que subrepticiamente se está ejercitando está destinada al fracaso en virtud de la Sentencia dictada por el TS de 10 Ene. 2023, así como la dictada por este mismo Juzgado en el marco de los Autos Procedimiento Ordinario 0759/2022.

Considera que la ampliación de Capital por Compensación de Créditos fue legítima, necesaria y favorable al interés social de Clínica Juaneda, siendo un acuerdo pleno de validez y conforme a Derecho sin que proceda reproche jurídico alguno hacia sus firmantes.

Destaca la defensa de Grendon que es pertinente precisar que se ha de partir del planteamiento de que la ampliación de capital por compensación de créditos no es contraria a la Ley, no se opone a los estatutos, ni lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios; y que, a fecha de otorgamiento de la ampliación de capital por compensación de réditos, DIRECCION000, se encontraba en situación de insolvencia actual.

En relación las pretensiones de la demanda, considera que no pueden prosperar.

Respecto la pretensión principal se adhiere a las alegaciones efectuadas por la contestación del Sr. Plácido y DIRECCION000.

En mismo sentido afirma que pretensión subsidiaria de fraude de ley indica que no hay fraude legal, ni en sentido técnico, ni en sentido amplio, dado que el aumento de capital por compensación de créditos, fue la consecuencia última de la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación perfectamente legal y adecuado a las necesidades e intereses de la entidad; siendo el actuar de Grendon, en calidad de acreedor firmante del acuerdo marco de refinanciación formalizado en fecha 19 de enero de 2022 conforme a Derecho.

Refiere que las normas infringidas resultan ser de carácter estatutario, esto es, contractuales y que conforme a la jurisprudencia del TS no son aptas para considerarse normas "del ordenamiento jurídico" dejadas de aplicar en contexto del art. 6.4 del Código Civil.

Asimismo, y respecto de la pretensión subsidiaria de segundo grado , refiere que el acreedor legítimo, aceptó capitalizar sus créditos frente a Clínica Juaneda ya en el año 2021, y nunca ha aceptado sumarse al contrato de inversión formalizado entre los otros socios - que no son todos los de CJSA, esto es, no son pactos omnilaterales -, en ejercicio libremente apreciado de sus intereses y los de la propia Sociedad así como que el contrato de inversión, según la propia Vithas, no es oponible a la Sociedad.

Difícilmente, por tanto, puede sostener que sí es oponible a un tercero como Grendon, indicando que el referido contrato de inversión que se declara incumplido ha sido previamente incumplido por la propia entidad demandante, añadiendo que el mismo es radicalmente nulo dado su carácter y cláusulas.

En concreto, respecto el antijuridicidad y daños y perjuicios del mismo, considera que es la consecuencia de la homologación judicial, siendo que las causas excluyentes de la antijuricidad de la acción y por ende de la responsabilidad civil extracontractual, está el ejercicio legítimo de un derecho, que convierte en justos los daños derivados de él.

La antijuricidad derivada de la infracción del principio general de no dañar a otro (alterum non laedere) queda excluida cuando el daño resulta del ejercicio del derecho que asiste al agente (neminem laedit qui suo iur utitur). Su mandante no debe pechar con los lamentos de Vithas por no haber podido conseguir sus espurios objetivos empresariales.

Y en último lugar, las pretensiones subsidiarias de tercer grado, se opone a las mismas por considerarlas insostenibles.

En su contestación, se hace hincapié también en la adquisición del crédito por Grendon a Bankia, del cual refiere su absoluta legalidad, destacando que el mismo también pudo ser adquirido por Vithas.

Se especifican que ante la imposibilidad de DIRECCION000 de satisfacer crédito y saldos deudores, por la misma se ofreció capitalizar el crédito, lo cual indica se aceptó tras el intercambio de comunicación con las entidades que la sociedad había designado para llevar a cabo un Plan de reestructuración de la sociedad.

Que el plan reestructuración se aprobó en fecha 19 de enero de 2022, con los efectos ya expuestos.

Ante la calificación como cómplice de Grendon y su doloso actuar, refiere que esa alianza, complicidad y/o participación es, y ha sido, absolutamente legal, impoluta, y tutelada por los expertos, la inmensa mayoría de los acreedores y la autoridad judicial, viniendo a suponer una alianza con la Sociedad que permitió salvarla de la crítica situación en la que se encontraba según se desprende de la incontrastable realidad de la documental obrante en Autos y que consta en los propios archivos de DIRECCION000, y en que no es otra que en la que Vithas la había colocado con su actuar.

Añade a ello, que tales calificativos negativos, en su caso, solo se le pueden imputar al demandante, señalando que sus ofertas nunca fueron casualizadas y que en lugar de tales ofertas de compra de crédito cuando la sociedad ya estaba en trance de capitalización, tenía que haberse comportado como un socio leal y no torpedear las ampliaciones de capital tan necesarias, o incluso la adquisición, en in illo tempore, de los créditos de Bankia, que nunca propició ni quiso, y de Serviair, que tanto le rogó.

Por último, en relación al pacto de accionistas niega su obligación a suscribirlo, o a su asunción, destacándose el proceder, según la parte, del actuar contradictorio por parte de Vithas, el cual refiere que dicho pacto es inoponible a la sociedad y sí que oponible a un tercero. Añade que considera, conforme los demás demandados, que el "Pacto de Inversión" ha dejado de tener efecto como denuncian los demás codemandados.

Demanda reconvencional y contestación a la reconvención.

La representación de Sr. Plácido en su contestación a demanda, presenta demanda reconvencional contra Vithas, interesando se declaren inválidos los pactos parasociales.

Parte la demanda reconvencional de que por el Sr. Plácido se denunció el pacto de inversión en fecha 18 de noviembre de 2022, conforme al documento num. 4.

Los motivos por los que se denuncia el pacto son: Incumplimiento contractual: ello en remisión su contenido a los apartados Segundo Tercero y Quinto de la contestación a la demanda, en la que se identifica los incumplimientos de obligaciones de carácter esencial por parte de Vithas y su constante lesión al interés social de DIRECCION000., así como los incumplimientos contractuales que impiden a Vithas exigir el cumplimiento del " Pacto de Inversión" - pretensión subsidiaria de segundo y tercer grado y subsidiaria de la subsidiaria de tercer grado- y considera además, causa de resolución contractual por incumplimiento

Asimismo, entiende que concurre Justa Causa por el radical cambio de circunstancias en la sociedad toda vez que el nuevo accionista mayoritario, tras la ejecución el pasado 9 de noviembre de 2022, de la ampliación de capital acordada en junta general el 9 de agosto de 2022, es Grendon (55,22% del capital social).

Precisa en la demanda reconvencional que no ha sido D. Plácido el que ha provocado el cambio de circunstancias que motiva la extinción del Pacto de Inversión, sino, precisamente, Vithas. Por ello, considera que la la causa de extinción es plenamente válida y eficaz.

Indica que, de una lectura del "Pacto de Inversión", se permite concluir que el cambio de circunstancias que supone que los firmantes dejen de ostentar una mayoría accionarial, deja al "Pacto de Inversión" sin objeto, más exactamente sin causa por desaparición sobrevenida de la misma.

En virtud de lo anterior, manifiesta que se debe estimar la existencia de las causas de extinción previstas en los artículos 1700 2º, 1705 y 1707 del Código Civil , si bien la fundamentación jurídica se realizará una matización en cuanto a la aplicabilidad del art. 1705 del Código Civil.

A dicha demanda reconvencional se adhieren los codemandados DIRECCION000 y la entidad Serviair.

La entidad Vithas se opone a la demanda reconvencional.

Al respecto, manifiesta que ninguno de los tres argumentos esgrimidos de contrario afectaría a la validez del negocio jurídico. Considera que son argumentos que, en caso de prosperar, únicamente podrían conducir a la resolución contractual, lo que no se pide en la demanda, y que ni el incumplimiento, ni el cambio sobrevenido de las circunstancias, ni la denuncia unilateral por proscripción de las obligaciones perpetuas afectarían a la validez del negocio jurídico

En virtud del principio de congruencia establecido en el artículo 218.1 de la LEC, alega que el Juzgado se encuentra vinculado por el petitum de las demandas reconvencionales. Por ello, indica que las pretensiones del Sr. Plácido, DIRECCION000 y Serviair, consistentes en que "se declaren inválidos los pactos parasociales, por concurrir cumulativamente, pérdida del objeto, incumplimientos y carácter perpetuo", deben ser íntegramente desestimadas por el Juzgado

En relación a las alegaciones de incumplimiento, sostiene que el cumplimiento por parte de Vithas del Pacto de Accionista, precisando que Vithas cumplió sus obligaciones contractuales derivadas del Pacto; que, en todo caso, el Sr. Plácido incumplió el Pacto con anterioridad; y que la pretendida "invalidez" del Pacto de Accionistas es contraria a la previa actuación del Sr. Plácido. (actos propios).

Al respecto refiere que el Pacto de Accionistas es de duración perfectamente determinada por referencia al horizonte temporal de la inversión de Vithas en la Sociedad, definido por las partes firmantes en la regulación de sus condiciones esenciales, sosteniendo que es un negocio jurídico válido y eficaz de duración claramente determinada hasta el 31 de octubre de 2026.

Sobre el supuesto cambio de circunstancias alegado de contrario, refiere que el mismo ha devenido y ha sido provocado por las reconvinientes, puntualizando que se ha generado por quienes alegan la propia "invalidez" del Pacto de Accionistas.

Por ello, solicita la desestimación de la demanda reconvencional.

La contraposición de los hechos esenciales alegados en los escritos de demanda y de contestación a la demanda (momento legal para la fijación de los hechos controvertidos según el artículo 412 de la LEC) , dan lugar a los siguientes hechos controvertidos, puestos de manifiesto en el acto de la audiencia previa:

a) Si existe o no derecho de suscripción preferente de Vithas conforme art. 15 Estatutos Sociales, y si está o no vigente el Pacto de Inversión.

b) Si en la ampliación de Capital por Compensación ocurre o no ocurre fraude en el mismo.

c) El incumplimiento doloso o no del Pacto de Inversión y vigencia del mismo.

d) Si hubo incumplimiento, o no, del pacto DIRECCION000. por la inscripción de la codemandada como accionista de la sociedad.

e) Cuantificación del daño.

Fijado el objeto de la controversia en los escritos de demanda y contestación a las mismas conforme a lo señalado en el artículo 412 de la LEC, en el acto de la audiencia previa, que en esencia derivan de lo hasta aquí expuesto, se pasa tratar el mismo.

SEGUNDO.- Acciones ejercitadas. Legislación aplicable

Acción derecho suscripción preferente de acciones.

Siendo un hecho conforme la composición accionarial de la sociedad demanda DIRECCION000, se considera pertinente, con carácter previo, tratar que tipo de sociedad se trata.

La sociedad codemandada, DIRECCION000, adopta una forma jurídica de sociedad anónima, si bien de su configuración y modo de organización se puede considerar, sin ambages, que se trata de una sociedad anónima de carácter cerrado, en sentido de que se asemeja más a una sociedad responsabilidad limitada que a una sociedad anónima, y no solo por el componente social y su composición accionarial, sino también por el carácter cerrado que demuestra la limitación la libre transmisibilidad de las acciones, de forma que se configuran dos clases de acciones y el otorgamiento de un derecho de adquisición con preferencia a los titulares de las de la clase B, así como el establecimiento de un régimen de mayorías reforzadísimas que, en la práctica, exige el beneplácito de la entidad demandante para adoptar cualquier acuerdo que modifique los estatutos y, específicamente, altere la composición del capital, de manera que se permite al minoritario tutelar estatutariamente sus expectativas.

En consecuencia, en el devenir del desarrollo de la presente resolución se parte de tal consideración a los efectos de la interpretación de la norma y jurisprudencia, así como de las y circunstancias atenientes a la misma en relación con la sociedad.

Pacto de Inversión y Estatutos.

Finalidad del mismo:

Hemos de comenzar por definir y determinar cual es la finalidad del pacto y en consecuencia su traslación a los Estatutos de la sociedad.

En tal sentido se ha de partir, por coherencia y dado que se comparte tales conclusiones, con la interpretación del mismo realizada en previas resoluciones que se han pronunciados sobre el mismo pacto, las cuales se comparten y misma conclusión alcanza este juzgador.

Tanto el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma como la Audiencia Provincial han concluido en procedimiento anterior que el Pacto es " un contrato cuya finalidad preponderante es la entrada de un nuevo socio inversor [Vithas] en la entidad a fin de que con el tiempo pueda adquirir una mayoría de acciones con preferencia a otras personas" ( Sentencia núm. 274/2022, de 17 de marzo, de la Secc. 5ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares)

En la Sentencia de 16 de abril de 2021 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca expresaba:

" ... de lado las razones por las cuales se entrevé que se reconoció el derecho de adquisición preferente de acciones a la entidad VITHAS SANIDAD, S.A. en el acuerdo de inversión y pacto de accionistas de DIRECCION000. (elevado a público por escritura autorizada por el notario don CiriacoCorral García, en fecha 13 de julio de 2015, doc. nº 2 de la demanda), no debe olvidarse que el derecho de adquisición preferente no se ofrece por nada ... (...) el derecho de adquisición preferente de las acciones del Sr. Plácido estaba más condicionado al elemento inversor, aunque tenga reflejo en los estatutos de la sociedad, su concesión en un pacto parasocial tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, es decir, los socios. Y como determina el artículo 1091 del Código Civil las obligaciones que nacen de ellos "deben cumplirse a tenor de los mismos"

"... acuerdo de inversión y pacto de accionistas de DIRECCION000. (elevado a público por escritura autorizada por el notario don Ciriaco Corral García, en fecha 13 de julio de 2015, doc. nº 2 de la demanda), el derecho de preferencia se concede al amparo del principio de la autonomía de la voluntad ( art. 1255 del Código Civil ) en atención a otras circunstancias. Y, en este caso, el derecho de adquisición preferente se concede en el marco de un acuerdo de inversión y entrada en el capital de DIRECCION000., con una previsión clara que el accionista VITHAS SANIDAD, S.A. pudiera adquirir con preferencia una participación mayoritaria en el capital de DIRECCION000... "

La Sentencia núm. 277/2022, de 17 de marzo, de la Ilma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca expone:

" La finalidad principal de este contrato de 24 de marzo de 2015 no es el evitar la incorporación de terceros no deseados, sino que es contrapartida de una inversión previa por el beneficiario de 12,5 millones de euros en una entidad filial, en la que el socio mayoritario y la misma sociedad pactan la preferencia de Vithas en la adquisición de acciones en caso de venta, el cual con el condicionado tan peculiar del contrato de 10 de enero de 2018 se incumple por la parte demandada, como paso a la facultad de dicho inversor de optar a ser socio mayoritario, con preferencia a otra persona física o jurídica, bajo las concretas condiciones pactada... "

"... pacto parasocial de las características del que nos ocupa, en cual el elemento inversor es decisivo en el contrato, es suscrito por accionistas que representan el 99,5% del capital social, y ha sido incorporado a los estatutos sociales de la entidad, siendo parte en el mismo la propia sociedad ..."

"contrato cuya finalidad preponderante es la entrada de un nuevo socio inversor en la entidad a fin de que con el tiempo pueda adquirir una mayoría de acciones con preferencia a otras personas, y en contrapartida del importe de su inversión, y con una limitación consistente en la aplicación únicamente a acciones del socio mayoritario Sr. Plácido en el porcentaje fijado

"... resto del clausulado, en el cual se aprecia que el Sr. Plácido, en contrapartida de una inversión de 12,5 millones de euros, concede a la entidad Vithas SA la cualidad de inversor preferente y alcanzar en el futuro la situación de socio mayoritario de la entidad, con preferencia a cualquier otra persona o entidad .. "

Y en Sentencia núm. 389/2024 de fecha 11de julio, la Ilma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial señalaba :

... en concreto, con las expectativas de control de la sociedad que conforme al pacto en caso de perder la mayoría de las acciones el Sr. Plácido tenía la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. ...

... circunstancias resultan especialmente gravosas para la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. en una sociedad en cuyo capital entra con una clara finalidad inversora y con expectativas de adquirir una mayoría del capital sí, como sucede con la presente ampliación de capital, el Sr. Plácido dejase de ostentar el control de la sociedad. ...

... Del examen del denominado pacto de inversión y accionistas, así como de la garantía a nivel estatutario que se consigue con la modificación de los estatutos sociales, se advierte que la entrada de VITHAS SANIDAD, S.L.U. en el capital de DIRECCION000. no respondía a la intención de ser un socio minoritario. Se entra en el capital con visos a controlar la sociedad para el caso que el socio mayoritario perdiera o decidiera vender sus acciones a VITHAS durante un determinado periodo de tiempo...

Es pertinente destacar cual es la finalidad del pacto de inversión, y de su traslación a los Estatutos sociales, o mejor dicho cuál es el propósito de la entidad ahora demandante con su firma, y como se puede observar de la lectura de los extractos de las resoluciones, no es otro que adquirir la mayoría de la sociedad para su control. No es un pacto de mera inversión, sino que presenta un fin último que es el control de sociedad. Ello es coherente y racional con el propio contenido del pacto, como es la opción de venta de a favor de Vithas que otorgaron tanto el Sr. Plácido como la sociedad en la cláusula 13.4 del "Pacto de Inversiones". Es decir, si no se adquiere esa mayoría, y en consecuencia el control de la sociedad, se garantizaba el derecho de salida de la misma recuperando su inversión.

Al respecto, dada las de menciones que se hacen indistintamente al pacto de inversión y a los Estatutos, se ha de delimitar como refiere el Tribunal Supremo, sec. 1ª, Sentencia nº 300/2022,de 7 de abril, que "... La denominación de "pactos parasociales " es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de "regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos", acuerdos que se consideran válidos "siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad" (sentencias 128/2009, de 6 de marzo, y 138/2009, de 6 de marzo). Se trata de un contrato asociativo (sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran...".

Tal delimitación obedece a que la acción principal ejercitada, y sobre las que esta sentencia se pronuncia en primer lugar, atañe a sí el pacto ha pasado a formar parte del contrato social integrándose en el ordenamiento interno de la persona jurídica, esto es, los Estatutos Sociales de la entidad DIRECCION000.

En relación con la finalidad y fin del negocio jurídico, se ha de destacar la causa de los contratos y su traslación al contrato social de la entidad.

Señala la sentencia núm. 683 de 10 de junio de 2021 de la Audiencia Provincial de Murcia, que la causa de los contratos tiene un evidente componente objetivo, pero no significa que deban excluirse y prescindirse en todo caso los motivos o propósitos particulares que inciden en la celebración del contrato. Esta postura sincrética es la sostenida por la jurisprudencia, de la que es buena muestra la reciente STS 163/2021, de 23 de marzo, " En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de contrato. Esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, a que hace referencia el art. 1275 del Código Civil como determinante de la ineficacia del contrato, al menos en los contratos típicos, pues la ilicitud de la función económico-social del esquema negocial es incompatible con el fin típico y predeterminado previsto en el ordenamiento jurídico para cada contrato. Los móviles, deseos y expectativas que han impulsado a las partes a celebrar el contrato son irrelevantes en tanto no hayan trascendido de la esfera interna de cada parte para dar sentido al contrato. Pero si han trascendido y se han convertido en la finalidad práctica o empírica, concreta, perseguida con la celebración del contrato y determinante de tal celebración, se elevan a la categoría de causa del contrato. Por tanto, el propósito perseguido por las partes al celebrar el contrato ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo qué, si hay coincidencia entre aquel propósito y esta función, y no concurren otras causas de ineficacia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico."

Tal cuestión nos lleva a que el citado pacto de inversión, el cual fue no solo suscrito por la los tres socios que aglutinan el 99,5 % del capital social de la entidad, sino también por la propia entidad, en todo aquello (que ahora nos concierne como cuestión jurídica directamente relacionada con la pretensión principal) de forma que, concluye éste Juzgador, que su causa, su fin, es dar virtualidad al derecho de adquisición preferente de acciones que recoge, y eleva a Estatutos de la sociedad DIRECCION000., norma que rige la sociedad, en el artículo 15 de los mismos disponiendo que:

Artículo 15.º.- Transmisión de Acciones

1.1. Régimen de transmisión de acciones: Cualquier transmisión de acciones o derechos de suscripción preferente de la Sociedad por sus accionistas estará sujeta a lo previsto en este Artículo. Cualquier transmisión contraria a lo previsto en este artículo no tendrá efectos frente a los otros accionistas ni frente a la Sociedad.

1.2 Transmisiones libres: Serán libres las transmisiones de acciones de la Sociedad realizadas por cualquiera de los accionistas a sociedades de su mismo grupo.

1.3. Transmisiones a terceros: a) Los accionistas ostentarán un derecho de adquisición preferente (el "Derecho de Adquisición Preferente") en caso de transmisión de acciones a terceros, en los términos previstos a continuación.

b) Para la válida transmisión de las acciones de la Sociedad titularidad de los accionistas a favor de cualquier tercero distinto a las personas y/o entidades a las que hace referencia el artículo 15.1 .2 anterior, será de aplicación el procedimiento que se detalla a continuación:

(i) El accionista que se proponga transmitir una parte o la totalidad de sus acciones en la Sociedad a un tercero lo notificará por escrito y de modo fehaciente al Consejo de Administración, indicando (a) el adquirente y el número total de acciones a transmitir, el precio y/o su fórmula de cálculo, las condiciones de pago y, si hubiera sido fijada, la fecha de transmisión y el lugar donde se llevará a cabo; y (b) los demás términos y condiciones esenciales de la venta (la "Notificación de Compraventa").

(ii) El Consejo de Administración trasladará la Notificación de Compraventa a los accionistas titulares de Acciones de Clase Ben el plazo improrrogable de 10 días hábiles, mediante carta certificada con acuse de recibo dirigida al domicilio que conste en el Libro Registro de Acciones Nominativas de la Sociedad para que estos, en su caso, puedan ejercitar el Derecho de Adquisición Preferente.

(iii) Si los accionistas titulares de Acciones de Ciase B están interesados en el ejercicio del Derecho de Adquisición Preferente lo comunicarán en el plazo de 30 días hábiles a partir de aquél en que hayan recibido la notificación del Consejo de Administración a la que hace referencia el apartado (ii) anterior, mediante carta certificada con acuse de recibo dirigida al propio Consejo de Administración en la que Indicarán, además, la fecha y lugar para formalizar la transmisión, la cual deberá producirse entre los 15 y los 30 días hábiles siguientes a la fecha de la comunicación referida al inicio de este párrafo (la "Comunicación de los accionistas titulares de Acciones de Clase B "). En el supuesto de que el Derecho de Adquisición Preferente se ejercitase por más de un accionista titular de Acciones de Clase B, las acciones se transmitirán entre ellos a prorrata de su participación en el capital social.

(iv) Transcurrido el plazo de 30 días hábiles a que se refiere el apartado (iii) anterior sin que los accionistas titulares de Acciones de Clase B hayan comunicado su interés en adquirir las acciones ofrecidas en venta o si el ejercicio del Derecho de Adquisición Preferente no cubre todas las acciones ofrecidas en venta, el Consejo de Administración trasladará la Notificación de Compraventa a los accionistas titulares de Acciones de Clase A en el plazo improrrogable de 1 O días hábiles, mediante carta certificada con acuse de recibo dirigida al domicilio que conste para cada uno de ellos en el Libro Registro de Acciones Nominativas de la Sociedad para que éstos, en su caso, puedan ejercitar el Derecho de Adquisición Preferente.

(v) los accionistas titulares de Acciones de Clase A Interesados, en su caso, en el ejercicio del Derecho de Adquisición Preferente lo comunicarán. En el plazo de 30 días hábiles a partir de aquél en que hayan recibido la notificación del Consejo de Administración a la que hace referencia el apartado (iv) anterior, mediante carta certificada con acuse de recibo dirigida al propio Consejo de Administración en fa que indicarán, además, la fecha y lugar para formalizar la transmisión, la cual deberá producirse entre los 15 y los 30 días hábiles siguientes a la fecha de la comunicación referida al inicio de este párrafo. En el supuesto de que el Derecho de Adquisición Preferente se ejercitase por más de un accionista titular de Acciones de Clase A, las acciones se transmitirán entre ellos a prorrata de su participación en el capital social.

(vi) Transcurrido el plazo de 30 días hábiles a que se refiere el apartado (v) anterior sin que los accionistas titulares de Acciones de Clase A hayan comunicado su Interés en adquirir las acciones ofrecidas en venta o si el ejercicio del Derecho de Adquisición Preferente no cubre todas las acciones ofrecidas en venta y, siempre y cuando no proceda el Derecho de Acompañamiento que resulta del articulo 15.1 .6, el accionista transmitente será libre para transmitir sus acciones en los términos y condiciones comunicados inicialmente al Consejo de Administración, dentro del plazo máximo de 3 meses contados desde el día en que el Consejo de Administración le haya comunicado la falta de ejercicio del Derecho de Adquisición Preferente por parte de los accionistas (o bien que el ejercicio del mismo no cubre todas las acciones ofrecidas en venta). En el supuesto de que transcurrido dicho plazo de 3 meses, el accionista transmitente no hubiera transmitido las acciones, perderá su derecho a efectuar la transmisión y deberá, para llevarla a cabo, iniciar de nuevo los trámites previstos en este artículo.

(vii) En caso de ejercicio del Derecho de Adquisición Preferente por los accionistas, el precio de las acciones ofrecidas en venta será el mismo que haya comunicado el accionista transmitente en la Notificación de Compraventa. En el supuesto de que no hubiere contraprestación o que ésta no fuera dineraria, quedará establecido como precio o contraprestación final de las acciones el valor razonable de las mismas. A tal efecto, en caso de desacuerdo entre el accionista transmitente y el accionista/s adquirente/s con relación al valor razonable de las acciones objeto de la transmisión, la parte vendedora y la parte/s compradora/s designarán, de común acuerdo, a una entidad auditora de prestigio internacional (el "Experto") o, en caso de desacuerdo, cada una de ellas designará a una entidad auditora de prestigio internacional (los "Expertos") para que determinen el importe del valor razonable de las acciones en un plazo máximo de tres semanas a contar desde que el Experto o Expertos dispongan de toda la información necesaria para su cometido. A tal fin, la Sociedad deberá poner a disposición del Experto o Expertos toda la información y/o documentación necesaria para la realización de su trabajo, dentro de los diez días naturales siguientes al de su solicitud por éste o éstos. El Experto o Expertos actuarán como un árbitro y su determinación será vinculante y no podrá ser, por tanto, cuestionada por las partes. En caso de alcanzar los Expertos valores discrepantes cuya diferencia no supere el 10%, el valor razonable definitivo de las acciones será la media de ambos valores. En caso de que se superase dicho porcentaje del 10%, para dirimir el conflicto, se nombrará una tercera entidad auditora de prestigio internacional, de entre las cinco principales entidades auditoras, designada por insaculación notarial (excluidas las ya designadas y cualquiera que tuviera incompatibilidad o relación previa con las partes). El valor resultante no podrá ser inferior al obtenido por los Expertos. Los honorarios del Experto y, en caso de ser necesario, del tercer auditor serán sufragados por mitades por la parte vendedora y la parte/s compradora/s mientras que en relación con los honorarios de los Expertos cada parte abonará los correspondientes al designado por la misma.

c) El Derecho de Adquisición Preferente y su regulación prevista en los artículos 15.3(a) y 15.3(b) también se aplicará, mutatis mutandi, en caso de transmisión a terceros de los derechos de preferencia de los accionistas con ocasión de aumentos de capital de la Sociedad.

1.4.- Transmisiones forzosas: Las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones previstas en el artículo 15 de estos Estatutos serán aplicables cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley de Sociedades de Capital por remisión del artículo 125 de la misma Ley.

1.5.- Cambio de control: El Derecho de Adquisición Preferente regulado en el artículo 15.3, y en sus mismos términos y condiciones, podrá ejercitarse también por los accionistas, en caso de que se produzca un Cambio de Control de otro accionista.- A los efectos previstos en este artículo, se entenderá por 'Cambio de Control" aquella situación en la que una persona física o entidad jurídica distinta de los actuales (cualquiera para el caso de los accionistas titulares de Acciones de Clase A y que opere/n en el mismo sector que la Sociedad para el caso de los accionistas titulares de Acciones de Clase B), pasen a ostentar el control de cualquiera de los accionistas, entendiéndose por 'control" ostentar, directa o indirectamente, la mayoría de los derechos políticos del accionista correspondiente, así como cualquier otro de los supuestos descritos en el apartado 1 del artículo 42 del Código de Comercio

1.6.- Derecho de acompañamiento de los accionistas titulares de Acciones de Clase B. (a) Los accionistas titulares de Acciones de Clase A conceden a los accionistas titulares de Acciones de Clase B un derecho de acompañamiento (el ' Derecho de Acompañamiento') para el caso de que reciban una oferta de un tercero para adquirir (directa o indirectamente, en un solo acto o en actos sucesivos) todas o algunas de las acciones en la Sociedad. En virtud del Derecho de Acompañamiento, al tiempo que el accionista titular de Acciones de Clase A correspondiente transmita la correspondiente parte o la totalidad de sus Acciones de Clase A en la Sociedad al tercero, los accionistas titulares de Acciones de Clase B podrán transmitir a dicho tercero la totalidad o la parte proporcional de sus acciones, a elección de los accionistas titulares de Acciones de Clase B, en la Sociedad.- Las Acciones de Clase B serán transmitidas al tercero en los mismos términos y condiciones que los pactados entre el tercero y el accionista titular de Acciones de Clase A- (b) Mediante la Comunicación de los accionistas titulares de Acciones de Clase B, los accionistas titulares de Acciones de Clase B podrán: (i)ejercitar su Derecho de Acompañamiento en los mismos términos y condiciones que resulten de la Notificación de Compraventa, notificándolo por escrito al accionista titular de Acciones de Clase A correspondiente. En tal caso, el accionista titular de Acciones de Clase A correspondiente no podrá transmitir las acciones de la Sociedad de su titularidad si, simultáneamente, en la fecha de transmisión, el tercero adquirente de las mismas no adquiere la totalidad o parte proporcional, a elección de los accionistas titulares de Acciones de Clase B, de las acciones de la 151 Sociedad titularidad de los accionistas titulares de Acciones de Clase B; o, alternativamente, (ii) ejercitar su Derecho de Adquisición Preferente, en los mismos términos y condiciones que resulten de la Notificación de Compraventa y de acuerdo con lo previsto en el artículo 15.3. y, en tal caso, deberá comprar al accionista correspondiente un número de acciones de la Sociedad de su titularidad idéntico al que resulte de la Notificación de Compraventa.- La renuncia, expresa o tácita, de los accionistas titulares de Acciones de Clase B al Derecho de Acompañamiento y, en su caso, al Derecho de Adquisición Preferente, supondrá que el resto de accionistas podrán ejercitar sus Derechos de Adquisición Preferente según se regula el artículo 15.3. "

El citado precepto está íntimamente ligado en lo que ahora nos atañe con el artículo 28 de Estatutos, el cual dispone :

1.- Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.-

2.- Por excepción a lo dispuesto en el apartado precedente, se requerirá el voto favorable del noventa por ciento del capital presente o representado en la junta, tanto en primera como en segunda convocatoria, para la adopción de las siguientes materias: a) El aumento o la reducción del capital social; b) la alteración del modo de organizar la administración de la sociedad, los cambios en la forma orgánica de administración de la Sociedad, así como en la composición del consejo de administración (tales como la fijación y el aumento o disminución del número de consejeros o su nombramiento); c) la modificación del régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración; d) la disolución y liquidación de la sociedad; e) la aprobación de nuevas aportaciones, dinerarias o no dinerarias, por parte de los socios a la sociedad y, en su caso, la aprobación de la valoración económica de las aportaciones no dinerarias; f) el traslado del domicilio social al extranjero; g) la modificación de los artículos 6, 13, 15, 30, 32, 33 y la Disposición Final de estos estatutos; y h) la modificación de las materias previstas en los apartados 28(2) y 28(3) y el porcentaje de voto necesario para su adopción.- En el supuesto de que alguna de las materias relacionadas en este apartado 26(2), de conformidad con lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital u otras Leyes, fuera competencia reservada al Consejo de Administración, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 33(c)(3) de los estatutos sociales en cuanto ·a la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo.

3.- Por excepción a lo dispuesto en los apartados 28(1) y 28(2), se requerirá el voto favorable del setenta y cinco por ciento del capital presente o representado en la junta en primera convocatoria y el voto favorable del noventa y cinco del capital presente o representado en la junta en segunda convocatoria, para la adopción de las siguientes materias: a) Cualquier otra modificación de los estatutos sociales, distintas de las previstas en el apartado precedente; b) cualquiera de las modificaciones estructurales definidas en la Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles; c) la emisión de obligaciones; d) la supresión o limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones; e) el cese y/o la reelección y/o nombramiento de auditores; f) la adquisición, enajenación o amortización de acciones propias de la sociedad, de conformidad con la legislación vigente; g) la renuncia por parte de la sociedad del derecho de adquisición de acciones propias, la retribución de los administradores; h) la aprobación de cualquier acuerdo sobre admisión a cotización total o parcial de las acciones y otros valores emitidos por la sociedad en una bolsa o mercado organizado; i) la aprobación de las cuentas anuales, del Informe de gestión y de la propuestas de aplicación del resultado, la distribución de cualquier dividendo o dividendo a cuenta; j) la asistencia financiera para la adquisición de acciones de la sociedad o de acciones o participaciones emitidas por una sociedad de su grupo por parte de empleados de la sociedad; k) el cese de las actividades de la sociedad, la modificación de las actividades propias de la sociedad así como la modificación de la estrategia global del negocio desarrollado por la sociedad; l) de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la Ley de sociedades de capital, las instrucciones que puedan ser impartidas al consejo de administración o el sometimiento a la autorización de la Junta General de la adopción de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión por dicho consejo de administración, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234 de la Ley de sociedades de capital; y m) la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales, en los términos dispuestos en el artículo 160 letra f) de la Ley de sociedades de capital. En el supuesto de que alguna de las materias relacionadas en este apartado 28(3), de conformidad con lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital u otras Leyes, fuera competencia reservada al Consejo de Administración, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 33(c)(2) de los estatutos sociales en cuanto a la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo"

Los preceptos reproducidos no sólo regulan el supuesto de adquisición preferente, sino que conforme el fin último, cual es la adquisición del control de la sociedad, precisa, junto con el derecho de adquisición preferente de todos los supuestos previsibles, un régimen de mayorías, en virtud del cual sin la participación del demandante, o su consentimiento, no se podrían adoptar decisiones sociales que pudieran repercutir o frustrar su fin último, cual era y es adquirir la mayoría de accionariado de la sociedad para ostentar el control de la misma, regulación ésta que eleva a la categoría estatutaria con la asunción del pacto por la sociedad.

Centrándonos en la cuestión del derecho de adquisición preferente, conviene recordar que se ejercita por la parte actora en las previsiones del artículo 15 de los Estatutos Sociales de la entidad Clínica Juaneda S.A., y entiende debidamente ejercitado con fecha 5 de diciembre de 2022 (documento núm. 5), interesando en su virtud que se condene a Grendon a transmitir a Vithas las acciones adquiridas en el aumento de capital por compensación de créditos, oponiéndose las codemandadas, en concreto la representación del Sr. Plácido, por entender, desde sus postulados, que es clara la inexistencia de un derecho de preferencia en ampliaciones de capital con aportaciones no dinerarias por expresa voluntad del legislador, y en similar sentido la representación de DIRECCION000., apelando a que el propio art.304 LSC ha excluido el derecho de suscripción preferente en las ampliaciones de capital por compensación de crédito, mientras que la entidad demandante, sostiene en cambio que el derecho de adquisición del artículo 15 de los Estatutos incluye también los casos de adquisiciones originarias de acciones en el marco de un aumento de capital sin derechos de suscripción preferente pues conforme se reguló en el artículo 15.1.3 de los Estatutos, ese mismo régimen de preferencia adquisitiva opera en favor de Vithas en caso de "transmisión a terceros de los derechos de preferencia de los accionistas con ocasión de aumentos de capital".

Al respecto no se obvia ni desconoce, como se alega por los codemandados, el contenido de los arts. 304 y 28 LSC, si bien, al respecto, con carácter previo, se ha de incidir en cual era, y es, el fin último del pacto parasocial asumido por 99,5 % del capital social y la propia sociedad, y su traslación a los Estatutos, así como la virtualidad del mismo, y como ya se ha expuesto, ese fin último, o causa, no es otro que la entidad demandante tomara el control de sociedad, adquiriera el 51 % de la misma, estableciéndose para ello una serie de clase de acciones, las acciones de la clase B las cuales ostentan derecho de adquisición preferente ante cualquier transmisión de acciones derivativas como originarias.

El fiel reflejo de ello no es únicamente el exacto contenido del art. 15 de los Estatutos sino, como antes se ha expuesto, el propio régimen de mayorías del art. 28 y demás preceptos que se analizaran, los cuales no tenían otro objeto que el mantener la composición accionarial entre los socios y, en su caso, permitir el ejercicio del derecho de adquisición por parte de Vithas para, llegada la circunstancia, ostentar la mayoría, y por ende, el control de la sociedad.

Sobre la referida imposibilidad del derecho de adquisición en virtud de los arts. 304 y 28 LSC, de la lectura de los preceptos de la LSC no se contradice el fin último de la regulación estatutaria, pues cabría plantearse qué sentido tendría regular el derecho de suscripción preferente en un pacto parasocial elevado a los Estatutos Sociales, estableciendo así una función económico-social del esquema negocial, y conferir ese derecho a una clase de acciones creadas con tal propósito, y que solo ostenta Vithas, sino es con el fin último de garantizar el control societario que resulta ser la causa del contrato, y habida cuenta que tal fin, o causa, negocial no es ilícita en sí misma, y por tanto resulta válida, el mecanismo libremente pactado por las partes, y manifestación de su voluntad, debe prevalecer.

A ello se ha de añadir, que las partes establecen libre y voluntariamente un régimen de mayorías como el establecido en el artículo 28 de los Estatutos, y el motivo no atiende, además de respetar el contenido del legislador, más que para conseguir lo libremente establecido, pues considero que ese es el espíritu del contrato, no pudiendo obviarse de tal modo como se trata de alegar en las contestaciones a la demanda.

Es pertinente traer a colación como la jurisprudencia dictada en aplicación del antiguo artículo 75.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (vigente hasta el 1 de septiembre de 2010) preveía una regulación en que se reconocía a los socios el derecho de adquisición preferente tanto en ampliación de capital con cargo a aportaciones dinerarias, como de aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos, y en dicho sentido se manifestaba la sentencia número 372/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 26 de noviembre de 2012 con los siguientes términos: "En los supuestos de ampliación de capital se discutía si el derecho de adquisición preferente era aplicable con independencia de que su contra valor consistiese o no en numerario o por el contrario sólo resultaba de aplicación en las ampliaciones de capital con cargo a aportaciones dinerarias ( artículos 158.1 TRLSA (RCL 1989 , 2737 y RCL 1990, 206) y 75.1 LSRL ). Un sector mayoritario de nuestra doctrina consideró que el texto de la Ley era claro y se refería a cualesquiera aumentos de capital, con independencia de que su contravalor consistiese o no en numerario. De este modo, cualquiera que fuese el contravalor debía aplicarse el régimen general, lo que obliga a respetar el derecho de suscripción preferente, quedando no obstante a la decisión de la junta la supresión de este derecho previa propuesta al efecto con los requisitos contemplados en los artículos 159 TRLSA y 76 LSRL ."

Fue con la Ley 3/2008 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales como se modificó el régimen del derecho de adquisición preferente en las ampliaciones de capital en las sociedades anónimas, limitándose a ampliaciones de capital con cargo a aportaciones dinerarias, y señala la exposición de motivos de la LME que la finalidad de la modificación respondía a la necesidad de adecuar el régimen del derecho de preferencia en las sociedades anónimas a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala 1ª) de 18 de diciembre de 2008 (la "Sentencia del TJUE") que se pronunció sobre el incumplimiento por parte de España de lo establecido en el artículo 29 de la Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 (la " Segunda Directiva"). Y vista la Sentencia del TJUE, ésta no versaba específicamente sobre el ámbito del derecho de preferencia en las ampliaciones de capital, sino que refería la obligación del Estado español de reconocer la preferencia de los accionistas frente a los obligacionistas en los supuestos de ampliación de capital, tanto por emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias, como por emisión de nuevas obligaciones convertibles en acciones, e igualmente la obligación de reconocer la posibilidad de que la Junta General de Accionistas suprimiese voluntariamente el derecho de preferencia de los accionistas sobre las nuevas obligaciones convertibles, tal y como establece el apartado segundo del artículo 29 de la Segunda Directiva que establece que: "En todo aumento del capital suscrito por aportaciones dinerarias, las acciones deberán ofrecerse con preferencia a los accionistas en proporción a la parte del capital representado por sus acciones".

Por el Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 julio, se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital equipara el régimen de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, restringido para estas últimas las posibilidades del derecho de adquisición preferencia en supuestos de ampliación.

Sin desconocer las resoluciones de la DGRN (actual DGFPySJ) de 4 y 6 de febrero de 2012, considera éste Juzgador que en las sociedades de responsabilidad limita, o sociedades anónimas cerradas como la presente, no hay motivos suficientes para anular la eficacia de los pactos entre socios y la sociedad mediante la prohibición el derecho de adquisición preferente, dado que el aumento de capital por compensación consiste de facto en un aumento de capital dinerario, y al respecto se posiciona parte de la doctrina (Alfaro Águila- Real J. en Almacén del Derecho, 3 de marzo y 22 de septiembre de 2012 " El aumento de capital por compensación de créditos en una limitada y el derecho de asunción/suscripción preferente " : " el aumento de capital mediante compensación de créditos es un aumento dinerario en el que el pago o cumplimiento de la obligación del socio se realiza, no mediante la entrega de dinero, sino mediante compensación" "... a nuestro juicio, la buena doctrina es la que afirma que los aumentos por compensación de créditos son aumentos contra aportaciones dinerarias. Y, por lo tanto, en principio, hay que reconocer derecho de asunción a los antiguos accionistas en la forma de permitir a aquellos que no ostentan créditos contra la sociedad realizar la aportación ("pagar" o "cumplir") mediante la entrega de dinero y no mediante compensación.

La Resolución advierte de que los aumentos de capital por compensación de créditos sin derecho de asunción preferente para todos los socios son peligrosos y, a menudo, maniobras del socio de control para diluir a los minoritarios: ...", y por remisión : " Aumento de capital por compensación de deuda" en remisión a la anterior " ... En ella nos hemos pronunciado a favor de la tesis de Iglesias Prada que concibe el aumento de capital por compensación de créditos o capitalización de créditos como un aumento contra aportaciones dinerarias. Y hemos destacado que la calificación tiene consecuencias en relación con la existencia o no de derecho de suscripción/asunción preferente de las nuevas acciones/participaciones por parte de los antiguos accionistas/socios y en lo referido al control del contenido del acuerdo ya que, a menudo, la capitalización de créditos puede alterar la estructura de propiedad de la sociedad y permitir a los socios de control expropiar a la minoría inventándose créditos contra la sociedad o inflándolos."

En relación al citado artículo 28 LSC, y las razones por las que el codemandado, entiende, que supone una prohibición a la inclusión en los estatutos de pactos o acuerdos que se opongan a las leyes, en la que incurre el artículo 15 de los Estatutos según el sentido que pretende Vithas. y sin perjuicio de lo expuesto respeto la consideración de la compensación de crédito y su consideración como aportación, entiendo que no concurre tal prohibición en el presente caso, pues se parte de otra premisa diferente a la propuesta por el codemandado, y lo que concurre es un objetivo común entre socios y sociedad, para el cual se establecen una serie de mecanismos por el acuerdo social que rige la entidad, que respeta, tanto el citado precepto, como la voluntad de las partes, accionistas de la sociedad, y la fuerza de ley que dichos pactos tiene para las partes.

En el presente caso, se concluye que si concurre el derecho de adquisición preferente y el derecho del demandante ejercitarlo.

No considera éste Juzgador necesario que la presente resolución entre en las cuestiones del convulso devenir de la sociedad y las vicisitudes por las que la misma ha transitado en el largo rosario de desencuentros posteriores al pacto parasocial, de si era, o no, pertinente la ampliación por compensación derivada del acuerdo de refinanciación, de la mayor o menos inobservancia de la financiación propuesta por el socio demandante en este caso, o si la razonabilidad o no de las medida, o si ha concurrido fraude, y no únicamente por ser cuestiones más o menos tratadas en otros pleitos y el manifiesto riesgo de incontinencia del presente proceso, sino porque no se considera necesario para la resolución de ésta litis.

Centrándonos en la cuestión que aquí se considera nuclear, y no es otra que resolver si al demandante le asiste el derecho de adquisición preferente del art. 15.3 de Estatuto sociales, el cual se ejercitó en tiempo y forma conforme el propio contenido de los estatutos, en concreto por comunicación de fecha 5 de diciembre de 2022 y sobre las 256.497 acciones de clase A (núms. 207.982 a 464.478), adquiridas por Grendon mediante la ejecución del aumento de capital por compensación de créditos; no es controvertido que Grendon es un tercero ajeno a la sociedad que entra como accionista en DIRECCION000 mediante una ampliación de capital por compensación de deudas sobre la que no se permitió el ejercicio de derecho a la entidad demandante, considerando que las demandadas que tal derecho no le correspondía a la demandante por haberse realizado mediante la fórmula de compensación de deudas y en el marco de un acuerdo de refinanciación.

El contenido de la regulación del derecho de adquisición preferente en la sociedad en cuestión, como se ha expresado en párrafos anteriores, se reguló por los, entonces socios, atendiendo al principal fin cual de ostentar una mayoría y control, y mediante un pacto válidamente manifestado por voluntad de todos los contratantes, con fuerza de ley entre los mismos, y norma societaria elevada a la categoría de estatutaria, estableciendo la posibilidad de ejercitar el derecho tanto respecto de las adquisiciones derivativas, transmisiones, como en las adquisiciones originarias de acciones, es decir aumentos de capital.

El artículo 15.1.3 C) precisa que : "c) El Derecho de Adquisición Preferente y su regulación prevista en los artículos 15.3(a) y 15.3(b) también se aplicará, mutatis mutandi, en caso de transmisión a terceros de los derechos de preferencia de los accionistas con ocasión de aumentos de capital de la Sociedad." Ello conlleva que la voluntad de la sociedad es otorgar el derecho de preferencia, en este caso a Vithas, no solo respecto de la transmisión de las acciones, sino en supuesto de adquisiciones originarias, es decir aumento de capital.

El precepto pactado no indica prevenciones, ni niega tal derecho en supuesto concreto alguno, ni en la modalidad en se pudiera realizar un aumento de capital, siendo ello coherente con el espíritu y finalidad del pacto de inversión, y también de los estatutos, pretendiendo en todo momento mantener el accionariado de la sociedad, evitando la entrada de terceros en el capital social, salvaguardando la composición que dio origen al pacto de inversión y respetando el fin último, cual era tener la opción de mantener la composición del capital social, o en su caso se permitiese su salida en la condiciones que se pactaron.

Al mismo tiempo, el por qué no se precisó también es coherente con el contenido de los artículo 15 y 28 de los Estatutos, dado que el artículo 28 dispone que " 2.- Por excepción a lo dispuesto en el apartado precedente, se requerirá el voto favorable del noventa por ciento del capital presente o representado en la junta, tanto en primera como en segunda convocatoria, para la adopción de las siguientes materias: a) El aumento o la reducción del capital social;...", en tal sentido la composición accionarial, y el porcentaje en el capital social de Vithas, le permitía en todo caso evitar tal situación. Si bien ello se omitió, o se posibilitó sin necesidad del acuerdo previo de Vithas, acudiendo al mecanismo del art. 642.2 TRLC, eliminándose así las mayorías estatutarias y cercenando su derecho de adquisición.

Reiterando que no se entra a valorar fraude alguno, o modo en que se ha llevó a cabo el acuerdo de refinanciación; el espíritu del pacto, la voluntad de las partes, la finalidad del mismo hasta ahora indicada, fueron obviados al entender de quien subscribe, se cercenó la norma que rige la sociedad y la fuerza de ley que despliega entre las partes, acudiendo a un mecanismo preconcursal que no supone la derogación Estatutos, que seguían vigentes y perfectamente aplicable entre las partes, máximo cuando ello no ocasionaría, conforme a la pretensión principal ejercitada, ningún menoscabo en la configuración que de la misma ha resultado. En tal sentido, y parafraseando al ya citado Alfaro Águila-Real, las restricciones estatutarias en la transmisibilidad de las acciones también afectan al adquirente ("Consecuencias de la inobservancia de la cláusula estatutaria restrictiva de la transmisibilidad de acciones o participaciones" en Almacén del Derecho de fecha 30 de agosto 2024:

"... Para entenderlo, hay que tener en cuenta que la restricción configura el derecho en que consisten las acciones o participaciones: el derecho sobre una acción es tal como resulta de su configuración en los estatutos sociales. Y si estos establecen una restricción a su transmisibilidad, el derecho sobre la acción es un derecho limitadamente transmisible. Y lo mismo respecto de las cláusulas de adquisición preferente, porque, aunque sea un derecho subjetivo de carácter obligatorio y, por tanto, de eficacia relativa ( art. 1257 CC ), dice la doctrina que toda cláusula de adquisición preferente encierra en su seno una cláusula de autorización, (el beneficiario del derecho de adquisición preferente otorga la autorización cuando no ejercita su derecho de preferencia o niega la autorización cuando lo ejercita) con lo que los efectos de ésta se aplican naturalmente. En cuanto al rescate, la situación es análoga a la del derecho de adquisición preferente. Son inaceptables, por tanto, las doctrinas que degradan la nulidad a meras restricciones a la legitimación, y afirman que la inobservancia de la cláusula restrictiva no impide la transmisión y sólo la legitimación del adquirente ante la sociedad. (...)

(...) Un análisis alternativo

Desde una perspectiva corporativa - las acciones y participaciones 'representan' la condición de miembro de una corporación - las restricciones a la transmisibilidad no son más que requisitos estatutarios para que alguien adquiera la condición de miembro de la corporación. Por tanto, si el socio - miembro de la corporación pretende transmitir su condición de miembro de la corporación ha de observar las reglas estatutarias. Y esta obligación alcanza también «naturalmente» al adquirente de las acciones, que pretende, precisamente, convertirse en miembro de la corporación. Esto significa que las normas corporativas recogidas en los estatutos le obligan sin necesidad de decir que los estatutos tienen efectos erga omnes o que afectan a terceros en contra del art. 1257 CC . En otros términos, si, a pesar de la restricción estatutaria, se produce una transmisión de acciones o participaciones que la infringe, el tercero que las compra no adquiere la condición de socio, sencillamente porque la adquisición de la condición de miembro de una corporación exige que se hayan cumplido las reglas correspondientes incluidas en los estatutos. (...)

De ahí la relevancia de la inclusión de las restricciones a la transmisibilidad de acciones o participaciones en los estatutos sociales. El derecho de adquisición preferente - el pacto de preferencia - incluido en los estatutos sigue teniendo eficacia relativa, pero su eficacia alcanza a los que pretenden ser socios. No a cualquier tercero. (...)

La posición de socio y más aún la de miembro de una corporación no es una «cosa». No es un «bien». Es un derecho subjetivo - en esa medida, está «cosificado» y es una relación jurídica (una posición obligatoria). Por tanto, las normas sobre Derechos Reales deben aplicarse con cautela dando preferencia, en su caso, a las normas que regulan las relaciones jurídico-obligatorias, es decir, en el caso de las sociedades, las normas del Derecho de Sociedades y, en las corporaciones, las normas del Derecho de las Corporaciones, ambos sectores pertenecientes al Derecho de Obligaciones y Contratos. Y, entre estas normas está, naturalmente, el artículo 1257 CC . Este razonamiento puede extenderse a otras cuestiones relacionadas con los presuntos efectos erga omnes de los estatutos sociales. Los estatutos sociales no tienen efectos erga omnes. Vinculan y obligan sólo a los socios - miembros de la corporación y, naturalmente, a sus órganos. Si obligan a «terceros» lo hacen sólo en la medida en que estos terceros pretenden convertirse en miembros."

Por ello, conviene recordar aquí que la sociedad Grendon, adquirente mediante compensación de créditos, niega su adhesión al pacto de accionistas, a pesar de que conforme el Pacto de Inversión debería adherirse al pacto de accionistas por las disposiciones del artículo 12.5 de los Estatutos sociales, que rezan:

" 12.5 Adhesión al Pacto de Accionistas

En caso de que un tercero adquiera, por cualquier medio (compraventa, aumento de capital u otros), acciones en la Sociedad en un porcentaje superior al 5% o en caso de que el Accionista transmitente pueda transmitir a un tercero sus acciones en los términos y condiciones comunicados inicialmente al Consejo de Administración por falta de ejercicio del Derecho de Adquisición Preferente, por parte de los Accionistas (o bien que el ejercicio del mismo no cubre todas las acciones ofrecidas en venta), el tercero que adquiera acciones de la Sociedad (salvo que adquiera el 100% de las mismas) deberá adherirse al presente Pacto de Accionistas. Se adjunta como Anexo 12.S el texto del documento de adhesión a suscribir. "

Su observancia y aplicación conllevaría la necesidad de dar la posibilidad del ejercicio del derecho de adquisición preferente por los accionistas, siendo una manifestación más del sentido y fin de pacto de inversión, que ya se ha dicho consiste en dar la posibilidad ostentar el control de la sociedad, y solo en caso de no querer ejercitarlo, o concurrir los demás socios, permitir la entrada de terceros.

Es pertinente puntualizar en este momento, y ante las reiteradas menciones al "Pacto de Inversión", que dicho pacto aglutina el 99,5 % del capital social, y que a su vez también está firmado por la propia sociedad DIRECCION000., erigiéndose así en un pacto parasocial omnilateral, que en esencia, y sin perjuicio de lo dispuesto en Sentencia del TS de 7 de abril de 2022, como se reflexiona por Conrado (Ley Mercantil nº 102 Mayo de 2023) "... Pero no puede caber duda de que tales pactos omnilaterales, mientras su composición subjetiva coincida con la de la sociedad respecto de la que son relativos y sean también relativos a la ordenación de la relación societaria, forman parte efectiva del programa contractual de la sociedad, esto es, son pactos que, al ser otorgados por todos los socios por unanimidad, producen como efecto la regulación de su relación jurídica societaria con eficacia para todos los socios, lo cual es la sociedad...", como en el presente caso que no solo está el casi 100% del capital social (falta el 0,5%), sino que la propia sociedad ha firmado el Pacto, e indica el autor citado " ... De forma que si en un pacto parasocial concurren tales presupuestos (identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa), parece innegable que tal pacto forma parte del mismo negocio jurídico. Y que tal negocio jurídico es precisamente la sociedad de la que todos ellos son los socios... siempre que su contenido obligacional sea relativo a la ordenación de la relación jurídica societaria entre todos los socios y no contravengan normas de ius cogens (esto es, no contravengan el art. 1255 CC ), aunque traspasen normas imperativas no fundamentales de la forma social a la que son relativos. Por tanto, tales pactos podrían ser considerados como estatutarios desde el punto de vista sustantivo aunque no se hallen formalmente incorporados a los estatutos sociales inscritos en el Registro mercantil..." .

Compartiendo tal razonamiento, en el presente caso se reafirma la inobservancia y cercenamiento del derecho de adquisición preferente del que es titular el accionista Vithas, que, además, ve diluida su participación y frustrado no solo la causa del contrato, sino incluso su derecho de salida para el caso de incumplimiento.

En consecuencia, se considera que concurre el derecho de adquisición preferente por la entidad Vithas, conforme a su pretensión deducida en la demanda, dado que el mismo se ejercitó en tiempo y forma, y en consonancia con el espíritu y finalidad, tanto del pacto de inversión como de los Estatutos Sociales, dado que, sin perjuicio de los posteriores devenires societarios y conflictos, los Estatutos Sociales no perdieron vigencia y no se podía prescindir de su efecto como ley que vincula a las partes, no siendo permisible consentir la vulneración de la finalidad de lo pactado a conveniencia de un determinado momento.

Consecuencia de lo hasta aquí razonado, es que se estima la pretensión principal ejercitada por la entidad demandante Vithas y conforme a su suplico se declara válidamente ejercitado por Vithas Sanidad, S.L. el derecho de adquisición preferente previsto en el artículo 15 de los Estatutos Sociales de DIRECCION000. sobre las 256.497 acciones de clase A (núms. 207.982 a 464.478) adquiridas por Grendon Investments, S.A.U. mediante la ejecución del acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos aprobado por la junta general de la Sociedad el el 19 de agosto de 2022 y ejecutado mediante su elevación a escritura pública el 9 de noviembre de 2022, y se impone a Grendon Investments, S.A.U. a transmitir a Vithas Sanidad, S.L. las acciones referidas en el párrafo anterior por el importe nominal por el que los créditos fueron capitalizados en DIRECCION000. (31.153.702,83 euros), otorgando al efecto los documentos públicos y/o privados que sean necesarios para tal fin, así como a transmitir a Vithas Sanidad, S.L. cualesquiera acciones que Grendon Investments, S.A.U. pueda adquirir como consecuencia del ejercicio de su derecho de suscripción preferente en aumentos de capital de la Sociedad contra el pago por Vithas Sanidad, S.L. de las aportaciones realizada.

Por ello se ordena a DIRECCION000. a cancelar la inscripción de Grendon Investments, S.A.U. del libro-registro de acciones nominativas como titular de esas acciones e inscriba a Vithas Sanidad, S.L. como nuevo y legítimo titular de las misma

TERCERO. Demanda reconvencional.

En la contestación a la demanda la representación del Sr. Plácido interpone demanda reconvencional, a la que adhieren los demás codemandados, denunciando el pacto de inversión, alegando incumplimientos contractuales, así como que concurre justa causa derivada de cambio de circunstancias .

Frente a ello se opuso la entidad demandante en su contestación a la demanda reconvencional.

Invalidez del Pacto de accionistas.

La primera de las cuestiones que se ha de analizar es la procedencia de la acción ejercita en virtud de lo hechos o incumplimientos alegados para la declaración de invalidez.

No es controvertido que el pacto de inversión es un negocio jurídico entre las partes firmantes del mismo, cuya validez se denuncia en base a los incumplimientos esgrimidos en la demanda.

Ello nos lleva a la reflexión de que la invalidez o anulabilidad del negocio jurídico, del contrato que une a las partes no derivaría de incumplimientos, sino que los mismo determinarían su resolución con las consecuencias o pretensiones inherentes a la misma, pero no la invalidez. Cuestión distinta respecto la denuncia del mismo para su terminación.

Añadir, que la segunda cuestión que se plantea es la de posible incongruencia entre la acción ejercitada y los hechos o elementos fácticos que sostienen la misma, dado que podrían no guardar correlación, concurriendo una incongruencia en ello.

La invalidez del negocio jurídico podría residir, en su caso, en un supuesto que ni se han esbozado en la demanda reconvencional, dado que se han alegado supuestos de denuncia unilateral o incumplimiento pero ninguna de invalidez del contrato.

Sucintamente precisar, que como refiere el demandado reconviniente, la primera de las causas esgrimidas sería una cuestión a suscitar via incumplimiento de contrato pero no de nulidad. La segunda de las cuestiones en modo alguno cabe tampoco referirla como causa de nulidad, pues la carencia de objeto que se alega derivaría de la propia cuestión que se está suscitando en la demanda principal de este proceso. Y la última de las alegadas, el carácter perpetuo del pacto alegado, son causa de denuncia para la resolución, para desistimiento unilateral del contrato, pero en ningún caso de invalidez.

En relación a la incongruencia que se vislumbra conforme el artículo 218.1. Lec. el pronunciamiento del TS 1º de 18 de junio de 2013 "... Se produjo, pues, una doble infracción del art. 218 LEC , porque la congruencia es, en síntesis, la correspondencia o correlación entre lo pedido y lo acordado, así como la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes por los que se pide y los hechos jurídicamente relevantes por los que se decide o falla, y sin embargo la sentencia recurrida no se atuvo ni a lo pedido por la demandante ni a la causa por la que lo pedía... .» (TS 1ª 18-6-13 ,).

«Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que "el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes" ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que "no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda" ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).» (TS 1ª 19-6-13).

En el mismo sentido, TS, 1ª 756/2022, 4-11-22, 813/2022, 814/2022, y 817/2022, las tres de 22-11-22, y 822/2022, de 24-11-22.

« Como hemos declarado, también, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir (sentencias 548/2020, de 22 de octubre, 87/2021, de 17 de febrero, ; 562/2021, de 26 de julio, ; 611/2021, de 20 de septiembre, ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo, ; 364/2022, de 4 de mayo, , y 509/2022, de 28 de junio, entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte (sentencias 604/2019, de 12 de noviembre, 31/2020, de 21 de enero, ; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; y 364/2022, de 4 de mayo entre otras muchas).» ( TS 1ª 14-12-22 )

Ante ello, solicitando la invalidez del pacto de inversión, no alegándose causas que sostengan tal pretensión, debe desestimarse la demanda reconvencional, al mismo tiempo de poder resultar incongruente el fallo del misma por la no correlación entre la causa petendi y el petitum de la demanda.

Sin perjuicio de ello, y aún entendiéndose que se hubieran alegado causas de resolución del contrato de "Pacto de Inversión" por las partes, en un esfuerzo adaptativo de los términos derivados de las causas alegadas, considerando que se solicitaba la resolución del mismo , tampoco se alcanza tal conclusión.

En síntesis se alega que no se ha observado por la entidad Vithas el pacto en concreto respecto la financiación de la sociedad ante necesidades financieras incumpliendo la cláusula 10.6 del Pacto de inversión, concretados, en esencia, a su bloqueo o posición obstructiva respecto las ampliaciones de capital consideradas necesarias, infiriendo el demandante reconviniente un único fin en dicho actuar, que es poder facilitar en extremo la que le conviniese en aras de tomar el control del sociedad, no siendo ello un actúar plausible o adecuado en relación con la sociedad y el devenir de la misma.

Tal alegación de incumplimiento se niega de modo tajante por la entidad Vithas.

Con carácter previo a valorar los argumentos y hechos alegados por la entidad, es conveniente traer a colación la ya referida Sentencia núm. 389/2024 de fecha 11 la Ilma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial, la cual precisa que :

".. 20 .Sin embargo, con anterioridad al inicio de la restructuración la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. había realizado diversas propuestas para solventar la problemática, en concreto, de la entonces eventual exigencia de los créditos hipotecarios de la filial de DIRECCION000., Agrupación Médica Balear, S.A. (AMEBA), que el 28 de julio de 2018 habían sido cedidos por la entidad Bankia, S.A. a Grendon Investments, S.A.

21.La sala comprueba que con anterioridad a al acuerdo del consejo de administración de 1 de julio de 2021 aprobando el plan de reestructuración, la entidad VITHAS SANDIAD, S.L.U. había realizado diversas propuestas de saneamiento . Una de ellas, tras el rechazo por la junta de accionistas de 29 de diciembre de 2020 de la fusión con el Grupo IMED, la fusión entre DIRECCION000. y una sociedad médica filial de VITHAS denominada Nuevas Inversiones en Servicios, S.A. (NISA) (Documento núm. 17 de la demanda). Y más concretamente con relación a uno de los créditos respecto de los cuales se acuerda su capitalización en el plan de restructuración, por escrito de 11 de septiembre de 2020 la entidad VITHAS SANIDAD, S.L. propuso su refinanciación a través de un préstamo de 20 millones de euros (documento núm. 33 de la demanda). Refinanciación que se reiteró a través de una propuesta realizada el 21 de mayo de 2021 (documentos núm. 19 y 21 de la demanda).

22.Sin embargo, con mayor interés para apreciar que los socios mayoritarios contaban con otras alternativas con las que podían conciliar el interés social en solventar la necesidad de afrontar el crédito de Grendon y el interés del socio minoritario, consta en las actuaciones como a fecha 4 de noviembre de 2020, la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. propuso asumir el pago del crédito hipotecario que Grendon ostentaba frente a AMEBA, con visos a que fuera capitalizado en la propia filial para así reducir el endeudamiento del grupo y garantizar la viabilidad del resto de las sociedades.

23.Aunque esta propuesta se califique en la contestación de la demanda como la "canibalización" de DIRECCION000. y su principal activo, no es menos satisfactoria para el interés social que la capitalización de créditos de Grendon y Serviar que conlleva también para el mayoritario la pérdida del control de la compañía. Y, por el contrario, no frustra las legítimas expectativas de adquisición de una posición mayoritaria de control que a la entidad VITHAS SANIDAD, S.L.U. le confería el pacto de accionistas y de inversión firmado también por DIRECCION000. y que tuvo reflejo en los estatutos sociales...".

La sentencia concluye que si se propuso, o facilitó esa financiación, lo cual resulta coherente con el contenido de la cláusula 10.6 del pacto. Cuestión distinta es que se comparta o no, que la entidad Vithas trate de buscar la financiación en aras de conseguir su objetivo último el cual es reflejado en el pacto y cuyo fin ya se ha analizado; pero además se ha de precisar que se acudió a los aumentos de capital el cual es la última opción prevista sin agotar las demás posibilidades, por muy obvias que parezcan, pero por ejemplo las mismas no se aportan respecto la Junta de 2018 y si en momento.

Las otras dos alegaciones de incumplimiento, es decir respecto a fusión con grupo Imed, así como la oposición al acuerdo de refinanciación, no tienen mayor justificación que ello le supondría dejar sin sentido el pacto de accionistas, atentando contra si mismo y el fin último de la inversión de la demandada, y por ello no puede imputársele tal incumplimiento a quien preserva el contenido y finalidad del pacto el cual es ley entre las partes.

En síntesis, no se puede afirmar de manera ineludible que concurre una actitud obstruccionista a facilitar la financiación e incumpliendo el pacto, si no que como afirma la Sentencia indicada, sí se facilitaron o propusieron alternativas de financiación que justificaban su postura de no aceptación, o negación, de los acuerdos de aumento de capital, ello en aras de su objetivo y fin del pacto. Así, y por la misma causa, respecto la fusión con Imed y el acuerdo de refinanciación, pues la entidad Vithas en aras de su objetivo actuó conforme el pacto, ofreció la alternativa, independientemente que la misma no satisficiera al accionista mayoritario, el fin último era acorde con las consecuencias del espíritu del pacto de inversión, dado que, si aceptaba o facilitaba tal proceder, conllevaría dejar sin efecto el mismo y su dilución como accionista.

Por ello, reitero mi parecer en el mismo sentido que la sentencia de la Audiencia: sí se facilitaron las opciones de financiación ante la situación de la sociedad y, comparto que las mismas no son menos satisfactorias que las que se adoptaron finalmente.

El segundo de los incumplimientos alegados es la Justa Causa derivada del cambio de circunstancias en la sociedad, toda vez que el nuevo accionista mayoritario tras la ejecución de la ampliación de capital el 9 de noviembre de 2022, es Grendon (55,22% del capital social), señalando que tales circunstancias no derivan del actuar del Sr. Plácido, sino que son imputables a Vithas.

Al respecto, es necesario traer a colación ante la alegación de incumplimiento por desaparición de la base del negocio, sin perjuicio de que sea también extrapolable a la anterior causa de incumplimiento, y recordar el alegato de que, el ahora reconviniente, ha intentado en varias ocasiones salirse del pacto o, digámoslo de otra manera, llevar a cabo operaciones que no respetaban el mismo, conllevando ello un incumplimiento del pacto. No es una simple apreciación derivada de los elementos fácticos expuestos, sino que las resoluciones judiciales recaídas así lo confirman, Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca en su Sentencia núm. 320/2021, de 16 de abril, como Ilma. Secc. 5ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares en su Sentencia núm. 274/2022, de 17 de marzo.

Al mismo tiempo cabría preguntarse por qué ahora no concurre la base del negocio, o qué ha generado que la misma no concurra. Tal cuestión es parte del objeto del presente proceso, en que se alegan y sostiene por la parte demandante en su contestación el fraude y actuar concertado entra las codemandadas , siendo la denuncia de tales hechos los que sostendrían la alegación del Sr. Plácido sobre la ausencia de base negocial.

Sin perjuicio de que sobre tal petición subsidiaria no se ha pronunciado quien suscribe, resulta cuanto menos aventurado dar por valida tal carencia de base negocial a tenor de las cuestiones que en relación a ello se han sostenido en el proceso principal.

Añadir, que en otro orden de cosas, no se ha producido ninguna alteración del base del negocio, de modo sobrevenido, pues ello derivaría, en su caso del actuar de la propia parte que denuncia y alega el hecho,.

Por tanto, no concurre causa sobrevenida imprevisible alguna dado que la misma era más que previsible por quien al actuar ha generado tal situación.

Por último, se alega la causa de carácter perpetuo, ciñéndose la demanda reconvencional a indicar que puede quedar sin efecto por voluntad de un socio cuando no se ha señalado término para su duración, si bien, reconoce su eficacia, a efectos meramente bilaterales, a la regulación de los derechos de opción de compra y venta "insertados" en la cláusula 13 de documento de fecha 24 de marzo de 2015.

La entidad Vithas sostiene que , por le contrario, el pacto es perfectamente definido y determinado en su duración.

Sobre esta cuestión no se comparte la interpretación de carácter indefinido o duración perpetua que se alega por la representación del Sr. Plácido.

De la lectura del pacto de inversión se concluye que el mismo tiene un periodo de tiempo definido pues se contempla un periodo inicial y al mismo tiempo se establece una "cláusula de la salida". Como se ha precisado en fundamentos de derecho anteriores en relación a la demanda principal del proceso, Vithas suscribió el "Pacto de Inversión" con un fin y objetivo meridiano, que no era otro que llegar a ostentar el control de la sociedad, y al mismo tiempo, si por los motivos que fuera ello no se diera en el periodo temporal establecido en el año 2026, se le da opción de salida.

Se acordó que si, finalmente, el día 31 de octubre de 2026 el Sr. Plácido seguía siendo accionista mayoritario de DIRECCION000, Vithas podría ejercitar una opción de venta sobre su paquete minoritario de acciones y abandonar el capital de DIRECCION000 durante un periodo de once años y con cuatro posibilidades, u opciones de ejercitarlo, siendo la última del año 2026.

De una primera lectura a integradora, se observa que la ausencia de duración denunciada se establecida en el pacto, el cual hasta 2026 el resulta perfectamente definido, dado que otorga una serie de facultades y opciones a la entidad Vithas. Asunto distinta es si tal cuestión se planteara tras esa fecha, pues dicha fecha, sería la causa o fin del contrato para las partes que define la naturaleza del negocio jurídico y el porque del acuerdo en 2015, que no sería otro que asegurar que el mismo pudiera cumplirse.

Por ello se entiende que el mismo goza de duración determinada, o mejor dicho, el mismo consta un periodo de posible cumplimiento en los términos y fin pactados por las partes. Cuestión distinta cabría plantearse si, una vez pasado ese hito temporal pactado sin que no se ejercitara ninguna de las opciones de salida, tuviera que decidirse su permanencia en la sociedad.

En consecuencia, por lo expuesto se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la representación del Sr. Plácido a la que se han adherido los condenados DIRECCION000. y la entidad Serviair S.L.U. .

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 LEC, "1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares..."

En el presente caso, demanda principal, se albergan seria dudas de derecho dado que por quien suscribe se reconoce que no es una cuestión pacifica, así como lo extraordinario de la interpretación y correlación entre estatutos y el Pacto de inversión, siendo plausibles ambas interpretaciones de las partes, y por ello, se considera que concurren dudas de derecho sin perjuicio de que por quien resuelve se sostenga el planteamiento expuesto y estimación de la demanda principal.

Respecto la demanda reconvencional, la misma se desestima con expresa imposición de costas a las partes reconvinientes.

Visto lo anterior,