Sentencia Civil 76/2024 Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra nº 2, Rec. 89/2023 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Cal ificación del concurso

La Ley Concursal configura la sección de calificación del concurso como mecanismo para depurar responsabilidades a quienes hayan incurrido en dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia. La Ley configura un régimen de culpabilidad del concurso de acreedores, tipificando las causas y contemplando una serie de presunciones de culpabilidad. En ese escenario, la Ley regula sanciones contra quienes con su comportamiento hayan podido causar o agravar la insolvencia, e incluso previendo la posibilidad de que se derive la responsabilidad a esas personas en proporción a su intervención dolosa o culposa.

Fuera de los supuestos de culpabilidad descritos en la Ley, el concurso debe calificarse como fortuito, en cuyo caso no se generaría responsabilidad para nadie.

En cuanto a las causas especialmente tipificadas de culpabilidad, nos encontramos en primer término la genérica, recogida en el artículo 442 del TRLC (anterior 164.1 de la LC), cuando el deudor persona física o jurídica haya generado o agravado el estado de insolvencia con dolo o culpa grave. Se trata de valorar si la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes, como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

Por su parte, junto a esa cláusula general, la ley establece presunciones, iuris et de iure y iuris tantum, que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que debe resultar cumplidamente acreditado. Esta serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 443 (antiguo art. 164.2 de la LC) y en el artículo 444 (anterior art. 165) que tienen distinta naturaleza y alcance.

No obstante, lo expuesto no nos puede llevar a dejar de lado que la prueba de la comisión de la conducta corresponde en exclusiva a la parte que sustenta la calificación culpable.

En este sentido, recuerda con contundencia la SAP de Pontevedra de 5 de mayo de 2011 que la demanda incidental, por remisión del artículo 194 de la Ley Concursal al art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe contar con todos los requisitos previstos en éste, y así expresar cuál es la causa de pedir esgrimida. Se trata, pues, de comprobar si los hechos alegados resultan probados y sólo entonces si encajan en los tipos legales correspondientes, citados o no; y no realizar una labor investigadora de si constan los hechos que podrían amparar los supuestos de culpabilidad que habrían sido enunciados mediante la cita de sus artículos.

Así, el artículo 448 del TRLC exige que el informe de la administración concursal debe ser "razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución".Además, si "la administración concursal propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe, que tendrá la estructura propia de una demanda, expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores y las demás pretensiones que se consideren procedentes conforme a lo previsto por la ley".

Cabe traer también a colación la SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 17 de noviembre,que señala: "(...) Debe tenerse en cuenta que estamos ante un procedimiento en el ámbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC, como resulta de lo previsto con carácter general en su art. 4 y específicamente en la Disposición Final 5ª de la LC , por lo que la aplicación del principio dispositivo y de aportación de parte, aunque el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes están legitimados para ello (la administración concursal y el Ministerio Fiscal), ejerciten una pretensión, no pudiendo actuar de oficio el órgano jurisdiccional. Por ello, pese a la literalidad del art. 169 LC , debe entenderse que la pretensión de la administración [concursal] ha de deducirse en forma de demanda, con el contenido previsto en el art. 399 LEC . Así lo ha entendido el propio TS en su Sentencia de 24 abril de 2010 , cuando exige que en la fundamentación del informe y del dictamen "consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente", aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia (...)".

Por último, tampoco cabe olvidar que, en ocasiones, el elemento típico sobre el que pretende sustentarse la calificación no está basado únicamente en datos de hecho, sino en datos de hecho con un determinado "adjetivo" que lo hace merecedor del correspondiente reproche, de tal manera que la prueba de la calificación ha de abordar tanto los datos de hecho, como el juicio correspondiente de sustancialidad, relevancia o gravedad.

SEGUNDO.-Delimitación de la controversia

Considera la administración concursal que el concurso de la mercantil TALLERES GANOMAGOGA S.L.U. debe calificarse como culpable.

A tal efecto, la administración concursal invoca la concurrencia de la causa general o abierta del artículo 442 del TRLC y aduce que se ha producido la agravación del estado de insolvencia de la concursada por culpa grave de su administrador único, INVERSIONES CAPAMAR S.L., y de su representante persona física, D. Jose Enrique, originada por transferencias de fondos dinerarios a las empresas del grupo por 2,07 veces el beneficio de los cinco últimos ejercicios. En concreto, señala la AC en su informe que "los préstamos millonarios a empresas del grupo que acabaron deteriorados en contabilidad (es decir, dándolos por incobrables) por su imposibilidad de cobro o recuperación, interpretando que la gestión de tesorería del grupo de empresas funcionaba como si de una caja única se tratara, de tal suerte que la hoy concursada, TALLERES GANOMAGOGA S.L.U., asistía financieramente al resto de sociedades del grupo, causando un perjuicio a sí misma".

De otro lado, la concursada se opuso sobre la base de avalar la legitimidad de las decisiones tomadas por el órgano de administración con la información existente en ese momento; así, se refiere:

"- Los préstamos otorgados por GANOMAGOGA a otras sociedades del grupo iban destinados a financiar la actividad de sociedades que intervenían en el proceso productivo de GANOMAGOGA, sin que los mismos se destinasen a beneficiar a la administradora única en perjuicio de la concursada.

- Dicha financiación no sólo era necesaria para la actividad, sino que permitiría a GANOMAGOGA crecer, generando mayores cifras de negocio, puestos de trabajo, etc., toda vez que le permitía asumir una mayor carga de trabajo, beneficiándose todas las sociedades mediante la subcontratación.

- La financiación fue otorgada en un contexto concreto, en el que las perspectivas de negocio a medio plazo eran positivas y de crecimiento".

Por INVERSIONES CAPAMAR S.L. y su representante D. Jose Enrique, personas afectadas por el informe de calificación de la AC, se presentó un mismo escrito de oposición frente a la propuesta de calificación del concurso como culpable, argumentándose, en síntesis:

"(i)La mayor parte de la financiación fue destinada a APLIMEGA, sociedad del grupo que era necesaria para el proceso productivo de GANOMAGOGA. Además, dicha financiación no sólo era necesaria para la actividad, sino que ayudaba a GANOMAGOGA a crecer, generando una mayor cifra de negocio, puestos de trabajo, etc., toda vez que le permitía asumir una mayor carga de trabajo, beneficiándose todas las sociedades mediante la subcontratación.

(ii)La situación de la Sociedad y del mercado eran distintas en el momento en el que la financiación fue otorgada (las perspectivas de negocio a medio plazo eran positivas y de crecimiento, previas a la crisis del sector eólico, al exorbitante incremento de los costes y a la nula carga de trabajo comunicada por el principal cliente de la Sociedad).

(iii)La financiación no se destinó a beneficiar a la administradora única ni al "interés del grupo" en perjuicio de la concursada. Por el contrario, pudiendo haber repartido dividendos por más de 1 millón de euros en los últimos ejercicios, dicho beneficio se dejó en GANOMAGOGA para nutrir las necesidades del negocio.

(iv)La financiación "ancestral" no provocó la insolvencia, toda vez que, arrastrándose esta situación históricamente, no fue hasta la nula carga de trabajo derivada de GRI que la Sociedad no pudo continuar con su actividad y atender a sus obligaciones de pago".

TER CERO.-Causa de culpabilidad del art. 442 TRLC

Sentado cuanto antecede, resta ya descender al análisis de la actividad probatoria desarrollada sobre la base de la causa de calificación argumentada por la administración concursal en demanda incidental.

El art. 442 del TRLC declara: "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro d ellos dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieran tenido cualquiera de estas condiciones".

La aplicación de esta causa general de culpabilidad exige la concurrencia de tres requisitos legales:

a) Un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave.

b) Un elemento objetivo: la generación o el agravamiento de la insolvencia.

c) Un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es, que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia.

En el supuesto de autos, en cuanto a su reproche de culpabilidad, la administración concursal comienza señalando que ya en su informe del art. 290 del TRLC dejaba señalado, como anticipo, lo siguiente:

"La concursada ha explicitado en su solicitud de concurso las causas que, en su opinión, han provocado su situación de insolvencia y que han sido identificadas en el capítulo uno de este informe, si bien, en síntesis, desde una perspectiva cronológica, son las siguientes:

- La gran dependencia contractual con la sociedad GRI TOWERS S.L. y la consecuente crisis en el sector de la ingeniera y construcción eólica.

- El descenso de la cifra de negocios de sectores vinculados y la insuficiencia económica para hacer frente a la estructura de costes.

- La falta de pago de UTE BIOMASA CURTIS (compuesta por ACCIONA e IMASA INGENERÍA)

Lo cierto es que no se niegan esas circunstancias como causas de la insolvencia, pero entiende esta administración concursal que no han sido las únicas. A lo largo del estudio económico-financiero se han ido revelando detalles adicionales a los manifestados por la concursada, y que no se reproducen para evitar reiteraciones por haber sido sintetizados y concretados en el análisis estático y dinámico del balance de situación y de la cuenta de resultados, así como en el análisis de ratios.

A modo de síntesis, se han detectado movimientos relevantes en determinadas partidas como amortización del inmovilizado intangible habiendo partido de una cuantía millonaria, trabajos realizados por la empresa para su inmovilizado por cuantías millonarias, préstamos millonarios a sociedades del grupo que acaban deteriorados ante una previsión de impago, elevada cuantía de facturas pendientes de cobro, variación cuantiosa de las existencias, inadecuada estructura financiera del balance con desproporción de pasivo corriente frente al más deseable endeudamiento a largo plazo, o movimientos de incremento de reservas con motivo de revisión de resultados anteriores. Todo explicado a lo largo del análisis realizado. Y todo ello en un entorno de cifra de negocio estabilizada a la que no se consigue extraer una rentabilidad más allá del 3%.

En consecuencia, además de lo mencionado en el párrafo anterior, se pueden inferir dos razones adicionales del motivo de la insolvencia en opinión de esta administración concursal:

(i) La incapacidad de la dirección de la empresa de rentabilizar la importante y destacable cifra de negocio, que se puede entender como ineficacia o ineficiencia productiva, y

(ii) La falta de dirección financiera profesional de la que ha adolecido la sociedad.

Si bien sobre la falta de productividad traducida en una rentabilidad mínima esta administración concursal nada puede aportar, sí se puede pronunciar sobre la dirección financiera que se ha revelado errónea tanto en la planificación a largo plazo de ella por no buscar robustecer la estructura del pasivo con endeudamiento a largo plazo, como con la precipitada gestión de tesorería al observarse que el dinero disponible en una empresa estaba a disposición de aquella otra del grupo que más inmediatamente lo necesitara, es decir, prácticamente como si se tratase de una caja única. Por tanto, hubiese sido deseable una planificación a largo plazo y una gestión de tesorería ordenada sin crear desequilibrios artificiales al desplazar el efectivo de una sociedad a otra del grupo en función de las más inmediatas necesidades".

A tenor de lo expuesto, de la prueba documental obrante en actuaciones ha quedado acreditado que, en efecto, TAL LERES GANOMAGOGA S.L.U. asistió financieramente al resto de sociedades del grupo por importe de 3.156.875,57 euros. Así, en concreto, resulta que: APLICACIONES METÁLICAS DE GALICIA S.L. refleja el saldo de 511.897,94 euros a favor de la concursada; D. Jose Enrique refleja el saldo de 270.194,69 euros y de 116.132,65 euros a favor de la concursada (386.327,34 euros); INVERSIONES CAPAMAR S.L. refleja el saldo de 2.038.608,21 euros a favor de la concursada y SERVICIOS METALÚRGICOS ESPECIALIZADOS S.L. refleja el saldo de 220.042,08 euros a favor de la concursada.

La administración concursal es tajante al señalar que: "Para comprender el impacto que en la tesorería de la empresa tiene esta enorme cantidad de dinero(3.156.875,57 euros), basta compararla con la suma de los beneficios contables registrados en la serie de ejercicios de 2017 a 2021, y que asciende a un total de 1.523.419,40 euros. Así, las salidas de efectivo de la concursada para asistir al resto de sociedades del grupo y familia son 2,07 veces el beneficio que la sociedad obtuvo en sus últimos cinco ejercicios con resultados positivos".

Ciertamente, la solidez de las deducciones de la AC con fundamento en el análisis realizado, permiten concluir la existencia de un claro perjuicio para la masa activa de la concursada. A la vista las cifras, fácil es deducir que las operaciones realizadas intragrupo supusieron una descapitalización de la concursada, en tanto que, consecuencia de las cesiones de crédito en favor de empresas del grupo, la salida de crédito de TALLERES GANOMAGOGA no se vio compensada en modo alguno por entrada de ningún tipo. Al respecto, las propias gráficas explicativas contenidas en el escrito de oposición de las afectadas así lo revelan (página 13 de la contestación).

De otro lado, otro significativo extremo a destacar es el hecho de que la importante suma de dinero transferida de la caja de TALLERES GANOMAGOGA S.L.U. a las empresas del mismo grupo - tal y como enfatiza la administración concursal en su informe- no procedían de excedentes de beneficio, sino a costa de generar impagos a acreedores que no veían satisfechos sus créditos.

Por su parte, los afectados han aportado dictamen pericial elaborado por el economista Sr. Juan Pablo, quien compareció al acto de la vista celebrada. El citado perito, como tuvo oportunidad de explicar, concluye que la financiación intragrupo no tuvo incidencia en la insolvencia, puesto que "los préstamos no comprometían su situación financiera dada su capacidad para generar fondos",siendo, a su entender, otros factores los determinantes de la insolvencia. Sin embargo, la valoración retrospectiva efectuada en su informe no resulta lo suficientemente elocuente. Así, haciéndose constar en oposición la no generación de dichos saldos en el año 2023, sino de financiación otorgada años atrás (pagina 11 de la contestación) y haciéndose constar también que dicha cuestión sería objeto de "estudio detenido" en el informe pericial que se dejaba anunciado, llamativamente, el citado informe señala: "desde al menos el ejercicio 2018 GANOMAGOGA otorgó financiación a las personas especialmente relacionadas. Sin embargo, este perito ha referido su estudio al período 2020-2023, y es únicamente de este período sobre el que puede pronunciarse con respecto al origen de los importes de la financiación facilitada".Y concluye "en el período estudiado, solo APLIMEGA recibió financiación de GANOMAGOGA",cifrando la financiación neta de este período en 724.946,73 euros.

Así pues, queda patente que la pericial guarda absoluto silencio respecto de la financiación otorgada a otras empresas, entre ellas, a la sociedad INVERSIONES CAPAMAR y por el no despreciable importe de 2.038.608,21 euros apuntado por la AC y que, por consentido y no desmentido en oposición, ha de darse por probado.

Por último, como otra línea defensiva se aduce por las demandadas el hecho de que la actuación, en todo caso, se hizo en beneficio de la concursada e interés del grupo empresarial, pues si la concursada no hubiese financiado la actividad de APLIMEGA no hubiera podido cumplir los compromisos contraídos con sus clientes. Así, argumentan "la supuesta "descapitalización" no se hizo en beneficio de CAPAMAR, sino que la financiación realmente fue a parar a CEDVAL y APLIMEGA, siendo dicha financiación positiva toda vez que el funcionamiento de las referidas sociedades permitía a GANOMAGOGA, sacar adelante su producto terminado, así como poder atender un mayor volumen de trabajos".

Pues bien, dicho argumento del hipotético "interés del grupo" tampoco desmerece el reproche culpabilístico por el daño causado a la empresa concursada. Por un lado, porque ese supuesto interés no ha de ensombrecer en ningún caso la personalidad jurídica diferenciada de cada una de las empresas y, por consiguiente, el interés económico-financiero de cada una de ellas. Es incuestionable, pues queda fuera de toda duda, que los acreedores de la concursada no tienen obligación de ver comprometido el cobro de sus créditos por el beneficio que supondría la financiación de otras empresas del grupo. De otro lado, porque la ventaja que haya podido reportar, en cualquier caso, ha de resultar cuantificable económicamente y ser debidamente justificado, por cuanto no sirven meras alegaciones de los beneficios que, en abstracto y sin concreción, implica la integración en un grupo societario interdependiente a nivel de producción y el referido traspaso de numerario. Es más, en el presente caso, mal se compadecen estas argumentaciones con el hecho incuestionable de la solicitud y posterior declaración conjunta de concurso de acreedores por este mismo Juzgado de las empresas del grupo TALLERES GANOMAGOGA, S.L.U., APLICACIONES METÁLICAS DE GALICIA, S.L.U., GANOMAGOGA LOGISTICS, S.L.U. y CEDVAL MARINE SOLUTIONS, S.L.U., y no así de la empresa INVERSIONES CAPAMAR.

En definitiva, partiendo como hecho acreditado el de las referidas transferencias, no podemos admitir que se pueda justificar en interés del grupo esta importante salida de caja de la concursada y que tiene su fundamento en la propia contabilidad de la concursada. Esa supuesta justificación, basada en la necesidad y utilidad de la estructura comercial, no semeja aceptable.

Expuesto lo que antecede, compartiendo las conclusiones de la administración concursal emitidas en informe, las disposiciones realizadas a favor de las otras empresas del grupo, reduciendo el patrimonio de la concursada, con un claro perjuicio a sus acreedores que ven postergados sus créditos, puede ser valorado como un proceder gravemente negligente por el órgano de administración y, a la postre, una actuación dañosa para la empresa concursada. Tal actuación por parte del administrador tuvo como resultado, ciertamente, el que la sociedad no retuviera en su tesorería cantidad suficiente con la que afrontar el pago de sus propias deudas, abocando a la mercantil de forma inexorable a la solicitud de concurso de acreedores.

Con todo, nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el grupo de empresas y pueden extraerse importantes conclusiones en sede de calificación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2015 señala al respecto:

"Ciertamente, la existencia de un grupo de sociedades supone que, cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran, deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro, esto es, entre el interés del grupo y el interés social particular de cada sociedad filial, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial que supone el grupo de sociedades, pero impida a su vez el expolio de las sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que se proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo, públicos, comerciales o laborales".Y concluye: "Además, la pervivencia de la sociedad filial es en todo caso un límite último al interés del grupo, en tanto que nunca puede estar justificada una actuación en beneficio del grupo que suponga poner en peligro la viabilidad y solvencia de la sociedad filial, con el perjuicio que ello puede suponer para los socios externos y los acreedores".

Como conclusión, a la vista de los hechos expuestos, la actuación llevada a cabo por el administrador social, transfiriendo a otras sociedades del grupo la cifra de 3.156.875,57 euros y que describe la administración concursal como si se tratase de "caja única", agravó la situación de insolvencia de la concursada, por cuanto de manera negligente no se adoptaron las medidas precisas para la contención de tesorería; dicha situación, qué duda cabe, debilitó y mermó la situación económica de la mercantil concursada, pues redirigida hacia la situación de crisis empresarial, vio gravemente deteriorado su fondo de maniobra. Por consiguiente, la generación de la insolvencia de TALLERES GANOMAGOGA S.L.U. si no fue originada a tenor de la concurrencia de otras causas que se explicitaban en solicitud de concurso, sí fue agravada con ocasión de la fal ta de diligencia debida en las decisiones del órgano de administración de la concursada, representado por D. Jose Enrique. Tal hecho tiene encaje en la causa abierta o general del artículo 442 TRLC y determina la calificación del presente concurso como culpable.

CUARTO.-Alc ance subjetivo y personas afectadas por la calificación

Declar ada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el artículo 455 TRLC, establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.

Así, el art. 455 establece: "1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcional mente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados".

En el presente concurso, por la administración concursal es atribuida la condición de persona afectada por la calificación a INVERSIONES CAPAMAR S.L. (administradora) y a la persona física D. Jose Enrique, cuya afectación deriva para la administración concursal de lo previsto en el art. 236.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual, el representante persona física queda sometida a los mismos deberes y sujeto al mismo régimen de responsabilidad que la persona jurídica administradora.

En efecto, en el caso de las sociedades mercantiles, la responsabilidad propia del órgano de administración recae sobre el titular de tal cargo, sea persona física o persona jurídica. Ahora bien, la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha perfilado este régimen jurídico con la introducción de una significativa novedad, a saber: la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica responderá solidariamente con la persona jurídica administrados ( art. 236.5 LSC) .

Así las cosas, se plantea la no fácil cuestión relativa a la operatividad de la regla de la responsabilidad solidaria en el marco de la responsabilidad concursal. La duda que se plantea es si en el caso de una persona jurídica concursada administrada por otra persona jurídica, el representante persona física de la persona jurídica administrador puede ser una persona afectada por la sección sexta, pues en sede concursal surgen normas procesales y sustantivas específicas.

La cuestión no es pacífica entre nuestros tribunales y doctrina científica, evidenciándose dos corrientes opuestas.

Por un lado, nos encontramos con la denominada tesis disociativa, según la cual no debe aplicarse en la sección de calificación la responsabilidad prevista en el art. 236.5 LSC. Esta tesis parte de que la Ley Concursal establece que la sentencia de calificación contendrá, entre otros pronunciamientos, la determinación de las personas afectadas por la calificación y precisa qué personas pueden incluirse en esa condición, sin referirse a la persona física representante de la persona jurídica administradora. En un mismo sentido, los defensores de esta postura, destacan como otro elemento a tener en cuenta que no existe en la Ley Concursal una disposición que prevea la aplicación supletoria de la Ley de Sociedades de Capital del modo en que, para cuestiones de procedimiento, se prevé el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entre la doctrina, resulta defensor de esta tesis García-Cruces. En los tribunales, se ha posicionado en favor de la misma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28º, de 1 de marzo de 2017 ,aludiendo a que el art. 236.5 LSC " se trata de un precepto que despliega sus efectos en el ámbito societario de la responsabilidad de los administradores, pero no se ha hecho extensivo a la responsabilidad concursal".

También puede mencionarse la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2015 ,según la cual: "Cuando la sociedad tiene por administrador a una persona jurídica, la responsabilidad recae directamente en el administrador y no en la persona física designada como representante salvo que se le atribuya la condición de administrador de hecho". Y añade: "lógicamente, no resulta de aplicación al caso el nuevo artículo 236.5º de la Ley de Sociedades de Capital que declara la responsabilidad solidaria del representante persona física con la persona jurídica que le nombró".

Al hilo de la citada tesis, la única forma de construir la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica era través de la figura del administrador de hecho. Ahora bien, la cuestión de si las personas físicas representantes de las administradoras personas jurídicas pueden ser personas afectadas por la sección sexta como administradores de hecho fue resuelta por la Sentencia del TS nº 104/2018, de fecha 1 de marzo de 2018 ,que entendió que no, debido a que "por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley".

Por su parte, de otro lado, surge la denominada la tesis integradora, que se inclina por entender que el art. 236.5 LSC sí tiene cabida en el ámbito concursal y de la insolvencia declarada, debido a que si el representante persona física está sujeto a los deberes del administrador social, de la misma manera puede ser persona afectada por la sentencia de calificación. Se ha mostrado a favor de esta tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 13 de septiembre de 2017 ,al entender que, como los hechos que desembocan en la calificación culpable del concurso son posteriores a la Ley 31/2014 que introduce el art. 236.5 LSC, " la condena solidaria es la solución legal".

Asimismo, la Sentencia de la SAP de Murcia de 22 de octubre de 2020 cuando afirma: "La omisión en el art 172.2.1 LC (y de igual modo en el art 455 TR) de la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica suscita si puede catalogarse como persona afectada, o si esa condición debe reservarse solo a la persona jurídica administradora.

Una lectura integradora, partidaria de considerar persona afectada por la calificación culpable también a la persona física, se sustenta en (i) el argumento sistemático, al considerar que la responsabilidad societaria y concursal traen causa de un tronco común, que obliga a buscar la coordinación entre una y otra normativa , superando las omisiones a la hora de definir los sujetos responsables del precedente art 172.1.2 LC y (ii) la ausencia de motivos que justifiquen su exclusión, ya que si esta persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica está sometida a los mismos deberes que los administradores, consecuencia lógica de ello es que responda como estos cuando no observa estos deberes, no solo en el ámbito societario sino en otros, como en el concursal. Esta tesis es la seguida de manera mayoritaria por las Audiencias Provinciales ( SAP de A Coruña, de 27 de septiembre de 2018 , SAP de Almería de 12 de diciembre de 2017 y SAP de Barcelona, Sección 15º, de 13 de julio de 2018 , en contra SAP de Madrid, Sección 28ª, de 1 de marzo de 2017 ) ".

Si se atiende a la doctrina científica, destaca la opinión favorable a esta tesis integradora de D. Marcelino y de D. Maximo.

Así las cosas, partiendo de esta asimetría, si la persona física actúa en representación de la persona jurídica, dentro de un ejercicio permanente del cargo, lo cierto es que no se constata impedimento a extrapolar a aquélla la responsabilidad de la sección de calificación. Es más, de obviar esta extensión, se abriría camino a que, aún cuando las facultades decisorias residiesen realmente en la persona física, se buscase de forma intencionada la utilización de personas jurídicas como administradoras en el finalidad fraudulenta última de eludir todo tipo de responsabilidad en el ámbito concursal. Otro argumento más, si cabe, a favor de la citada tesis resultaría que si los administradores de hecho a que se refiere el artículo 236.3 LSC pueden responder por deudas sociales, no se advierte ningún motivo para que no haya de hacerlo la persona física representante de la persona jurídica administradora, ex artículo 236.5 LSC.

En lo que al supuesto de autos se refiere, como resulta de la prueba testifical practicada en el acto del juicio de D. Sebastián, extrabajador del grupo, D. Jose Enrique era quien realmente tomaba todas las decisiones empresariales.

Por lo expuesto, la persona jurídica INVERSIONES CAPAMAR S.L. (administradora) y D. Jose Enrique (persona física representante), deberán asumir, como personas afectadas, la imputación de responsabilidad en la presente sección de calificación. Y, precisamente, como persona afectada por la calificación, en tal condición, cabe que a D. Jose Enrique le sea impuesta la sanción de inhabilitación peticionada por la administración concursal de cuatro años para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo de tiempo.

Del mismo modo, la afectación por la declaración de culpabilidad ha de implicar para las dos personas afectadas la pérdida de cualquier derecho que pudieran ostentar como acreedores concursales o de la masa.

QUINTO.-Cobertura del déficit

Los efectos del concurso de acreedores culpable no se limitan a los que se prevén en el art. 455 del TRLC, incluida la genérica responsabilidad por daños y perjuicios contemplada. La Ley concursal, desde su inicial redacción, establecía otro efecto de la Sentencia de calificación, denominado responsabilidad concursal o responsabilidad por el déficit y que el Texto Refundido de la Ley concursal recoge en el art. 456.

Así, dispone el citado precepto que:

"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura".

La responsabilidad concursal es un contenido adicional, un régimen de responsabilidad excepcional de la Sentencia de calificación que queda a total facultad del juez aplicar o no, así como su extensión subjetiva y objetiva ("podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos ...").Ahora bien, como primer límite al arbitrio judicial conviene precisar que rigen también en este ámbito, puesto que se trata de jurisdicción civil, los principios de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC) y de congruencia ( artículo 218 LEC) , en función de los cuales no es posible imponer una condena indemnizatoria que no haya sido solicitada por las partes o venga, en su caso, determinada directamente por la ley como pronunciamiento accesorio ligado a otro principal. Si la administración concursal no considera oportuno pedir la condena de los administradores o liquidadores de la concursada a cubrir el fallido con su patrimonio personal, el juez no podrá siquiera considerarla. Si se pide, el juez deberá valorar si procede o no imponerla ("el juez podrá,...") y con qué alcance ("total o parcial").

En cuanto a su alcance subjetivo, ha de precisarse que los sujetos a los que cabe imponer la responsabilidad concursal deben tener la condición procesal y sustantiva de personas afectadas por la calificación Así, el actual art. 456.1 TRLC establece una vinculación entre la conducta de administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales de la persona jurídica que hubieran sido declaradas personas afectadas y la exigencia a los mismos de esa responsabilidad concursal. Dicho precepto, en su inciso final señala "... en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable haya generado o agravado la insolvencia".Es este incumplimiento o negligencia en el ejercicio de su cargo el que permite exigir responsabilidad concursal y sólo exclusivamente a los administradores a los que quepa imputar la generación o la agravación del estado de insolvencia, y sobre la base de tal conducta y su naturaleza, fijar la cobertura del déficit de la que hacerlos responsables.

Al respecto, solicita la administración concursal la condena solidaria de las personas afectadas INVERSIONES CAPAMAR S.L. y D. Jose Enrique a pagar solidariamente el déficit cifrado en la cantidad de 2.000.357,11 euros.

Dicho lo cual, los demandados, en los términos que han quedado reflejados en el fundamento precedente, ostentan la consideración de personas afectadas por la calificación y, a la vista de la repercusión e incidencia directa que la concreta actuación de aquéllos ha tenido en la agravación de la insolvencia, en tanto que D. Jose Enrique como representante desarrolla una actividad de gestión y control sobre materias propias del administrador de la sociedad (persona jurídica), resulta procedente que la condena a la cobertura del déficit se extienda a INV ERSIONES CAPAMAR S.L. y a D. Jose Enrique, de manera solidaria, calculada por la administración concursal en la cantidad de 2.000.357,11 euros.

Por último, esta declaración se realiza sin perjuicio de la deuda que cada una de ellas mantiene con la concursada, según obra en autos y consta reconocido en inventario de la masa activa.

SEXTO.-Costas

En materia de costas procesales, se concluye que las dudas de derecho que plantea la interpretación de los preceptos reguladores de la calificación del concurso, deben ser tenidas en cuenta para no hacer especial imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes ( artículo 394 de la LEC y art. 542.1 del TRLC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación