Sentencia Civil 75/2024 Juzgado de lo Mercantil de Vigo nº 3, Rec. 390/2023 de 02 de agosto del 2024

PRIMERO.- De los hechos controvertidos

La AC emite informe al que se refiere el art. 448 TRLC y solicita que el concurso se declare como culpable. Invocando como tipos de calificación culpable:

1. El art. 443.4º y 5º TRLC, que refieren, bajo la rúbrica supuestos especiales que "en todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: (...)

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados con la solicitud del concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera".

La AC considera que concurre la conducta prevista en el punto 4º para el caso de no estimarse la concurrencia de las irregularidades contables relevantes del punto 5º del mismo art. 443 TRLC.

2. El art. 444.1, bajo el título "presunciones de culpabilidad", que dispone:

"El concursó se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

"Hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. (...)".

A las pretensiones de la AC se opuso la concursada y la administración social afectada por la calificación en tanto señalan que: si bien pueden existir irregularidades contables se oponen a las pretensiones de la AC y refieren en sucinta exposición que:

1. No concurren los elementos del tipo núm. 5 del art. 443 TRLC; primero, por cuanto los apuntes que cita la AC en modo alguno son incorrectos ni contravienen el plan contable; segundo, además no serían irregularidades relevantes, entendiendo que tales manifestaciones no han sido probadas por la AC. Finalmente, esas irregularidades no alteran la imagen fiel de la sociedad.

Además, la actividad de la concursada es peculiar. Se trata del negocio del pescado en donde muchas compras se abonan al contado lo que dificulta el trasladar la realidad a la contabilidad. Las compras y las ventas se realizan en subcuentas no asignadas a ningún proveedor, acreedor o cliente concreto. En cuanto a la falta de movimiento en las cuentas contables de los bancos no se niegan, y su ausencia responda a la falta de remisión de los movimientos a la asesoría externa. Por lo que, la inexactitud en modo alguno es relevante.

En cuanto a la falta de legalización de los libros es un mero incumplimiento de una obligación formal.

2. En relación con el incumplimiento del ver de solicitar la declaración de concurso, tal incumplimiento ni generó ni agravó la insolvencia de la deudora-concursada.

También se opuso a la declaración de persona afectada por la calificación el administrador de derecho de la sociedad deudora-concursada en los dos últimos años Don Rosendo, cuya sistencia técnica letrada dio por reproducidas las manifestaciones al efecto realizadas por la concursada.

Fijadas las posiciones de las partes, así como el objeto de esta sección sexta de calificación en cuanto a los tipos de calificación culpable del concurso solicitados por la AC y su orden, conviene reseñar que es un hecho no controvertido el dato fáctico en el que la AC funda su calificación culpable con respecto al tipo del punto 5º del art. 443 TRLC, la existencia de irregularidades contables.

En consecuencia, en el supuesto que nos comprende, la controversia se circunscribe a examinar si concurren, o no, los presupuestos del tipo para estimar que estamos: i) ante una irregularidad contable, y si esta puede calificarse de relevante a los efectos del art. 443.5º TRLC; y ii) si ha existido retraso en promover la declaración de concurso. De ser ello así, si cabe la condena de la persona afectada por la calificación en los términos solicitados por la AC, entre ellos a la cobertura del déficit concursal.

SEGUNDO.-Causas de culpabilidad concursal del artículo 443 TRLC , anterior art. 164.2 LC

En este punto se ha de partir del examen de las conductas imputadas, por la AC, para la calificación del concurso como culpable analizando, en primer lugar, aquellas cuya realización resulta suficiente para estimar dicha imputación de culpabilidad, con independencia de si dichas conductas han generado o han agravado la insolvencia, y de si, en su realización, el deudor ha incurrido en dolo o culpa.

Se trata, por ello, de presunciones "iuris et de iure" que tipifican hasta seis conductas como culpables en las que es irrelevante la acreditación del elemento objetivo- que tal conducta haya contribuido a generar o a agravar la insolvencia- y del elemento subjetivo- que tal conducta se hubiera ejecutado con dolo o culpa grave-. Lo esencial es, por tanto, que se acrediten los elementos propios de la conducta invocada.

Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012 y 16 de julio de 2012), los supuestos del artículo 164.2 LC- actual art. 443 TRLC- son criterios legales determinantes de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes: (...) Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma".

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, núm. 575/2017, de 24/10/2017 [ECLI:ES:TS:2017:3750] reitera que "el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que- cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )".

En el marco de las presunciones iuris et de iure se encuentra la conducta referida por la AC como tributaria de calificación culpable: irregularidades contables relevantes.

TERCERO.-Irregularidad contable relevante, art. 443.5º TRLC

Examinar la atribución imputada por la AC, a la concursada y a la persona afectada por la calificación del concurso como culpable, exige conocer cuáles son los requisitos que deben estar presentes para apreciar que una concreta conducta tiene encaje en el tipo de las irregularidades contables relevantes a las que el TRLC, y antes la LC, anuda- con presunción iuris et de iure "En todo caso"-, la calificación del concurso como culpable.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 05/06/2015 [ ROJ: STS 2970/2015] afirma que cualquiera de las tres conductas [-incumplimiento sustancial, doble contabilidad o irregularidad contable relevante-] recogidas en el ordinal 1º del art. 164.2 LC (hoy art. 443.5 TRLC) relacionadas con la contabilidad del deudor, deben "(...) afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor (...)",de tal modo que "(...) (E)l mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera (...)".

Añade dicha Resolución, con cita de la doctrina expuesta en Sentencia de igual Sala y Tribunal de 16/01/2012 [ ROJ: STS 525/2012 - ECLI:ES:TS 2012/525] que "(...) la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad (...)".

Resulta de tal doctrina que, para la apreciación de esta causa de culpabilidad por irregularidad grave y relevante será preciso que la contabilidad y libros de llevanza obligatoria provoquen, entre otros:

i) el efecto de ocultación de la situación patrimonial o financiera de la sociedad en relación al activo, al pasivo o a los recursos propios, o

ii) el efecto del falseamiento de las cuentas anuales, o

iii) se prive a los acreedores, clientes y/o proveedores, entes públicos y/o competidores, de la información para la comprensión de la real situación financiera, o

iv) se cause un perjuicio a los acreedores que, de conocer la real situación no plasmada contablemente, no hubieran contratado con la deudora.

En otros términos, como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 18/09/2015 [ ROJ: SAP PO 1826/2015] la apreciación de esta causa de culpabilidad presupone y exige que la "(...) irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad (...)".

Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 02/03/2015 [ ROJ: SAP SA 98/2015] la "(...) irregularidad puede suponer, entre otros actos, una manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, una apropiación indebida y utilización anormal de activos, o también la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, o al registro de operaciones ficticias, o la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

En un sentido estricto, la irregularidad comprendería los siguientes requisitos:

a) un elemento objetivo, concretado en una acción u omisión cometida por los administradores, la dirección, los empleados de la concursada o terceras personas ajenas a esta;

b) un elemento subjetivo, presente en la intencionalidad por el carácter doloso de la conducta;

c) y, finalmente, un resultado que cristaliza en una alteración de la información contenida en las cuentas anuales, lo que dificulta la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada (...)".

Si la irregularidad contable- como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo en cualquiera de los libros y su soporte, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del CCom) , en este punto es esencial aclarar el concepto de "irregularidad relevante", concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24/10/2012 [ ROJ: SAP A 2961/2012], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro:

i) uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

ii) uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

iii) uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente,

iv) uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

En relación a dicho juicio de valoración de la relevancia afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 15ª, de 17/05/2017 [ ROJ: SAP B 3990/2017] que "(...) Por irregularidad contable, entendida ahora ya en el sentido más restringido a que nos hemos referido, hemos de entender la infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados. Ahora bien, no basta la existencia de una irregularidad para integrar esta causa de culpabilidad, sino que la misma es preciso que sea relevante para impedir la comprensión de la situación patrimonial del deudor y las causas que han determinado su insolvencia.

Relevante quiere decir significativa, importante o trascendente, esto es, susceptible por sí misma de impedir una adecuada comprensión de la situación patrimonial en la que se encontraba el deudor en el momento de la solicitud del concurso, así como de las causas que determinaron su insolvencia.

El carácter relevante de la irregularidad tanto puede ser predicado de una sola conducta (una irregularidad aislada) o bien de un conjunto de ellas, como en el caso ocurre.

Y a ello hay que añadir que el juicio de relevancia puede ser cualitativo o cuantitativo. Será cualitativo cuando por la naturaleza de la incidencia se altere de forma significativa la imagen que reflejan las cuentas; y será cuantitativo cuando la importancia económica de la incidencia, puesta en relación con los demás datos contables de la propia empresa, altere de forma significativa la imagen que las cuentas proyectan (...)".

Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22/12/2010 [ ROJ: SAP PO 3057/2010] que "(...) que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante" y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna gravedad (...)";y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 03/12/2010 [ ROJ: SAP M 18696/2010] y de 26/06/2015 [ ROJ: SAP M 10855/2015], ya citada, que "(...) no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe (...)".

Añade la última de las Sentencias citadas que "(...) Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario ( artículos 25 a 33 del C. de Comercio ), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado "De la contabilidad de los empresarios"), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción "iuris et de iure" del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio ), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 Ccom y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas- y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable (...)".

Tampoco cabe omitir que entre los supuestos más típicos de irregularidades contables relevantes se encuentran entre otros, i) falta de activación de deudas; ii) desfase contable entre las Cuentas Anuales y los demás documentos contables; iii) inclusión de gastos extraordinarios no justificados; iv) emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la existencia de un procedimiento penal; v) imputación incorrecta de las partidas contables; vi) falta de observancia de los principios de contabilidad; vii) manipulación contable; y, viii) la reducción injustificada del valor de las existencias.

CUARTO.- Valoración del caso objeto de enjuiciamiento concurrencia de los elementos del tipo

En el supuesto sometido a consideración judicial es un hecho no controvertido la existencia de las irregularidades contables, por lo que resta analizar si estas son o no relevantes.

Respecto a este último extremo controvertido la AC acreditó que:

Por un lado, que en la contabilidad del año 2023 se dejaron a 0 los saldos de las cuentas NUM000, dándose de baja cuentas inmovilizado y su amortización, también se dejan a 0 las cuentas de inversiones financieras y se ajustan muchas cuentas de deudores y acreedores; todo ello contra cuentas de pérdidas por más de 650.000,00€.

Por otro lado, en la contabilidad del año 2023: i) se refleja un saldo deudor de una cuenta de proveedores de 1.682.000,00€, cuando en esta cuenta se deben recoger deudas de la sociedad y que, por tanto, debería tener un saldo contrario, un saldo acreedor, ii) en el mismo asiento se refleja un saldo de clientes acreedor de 1.279.721,05€, como si a este cliente o grupo de clientes se le debiera tal cantidad, saldo incompatible con la naturaleza de la cuenta; iii) es incompatible con la naturaleza de la cuenta el saldo de apertura de una cuenta de acreedores, saldo deudor por 34.000,00€; iv) en el asiento de apertura hay saldos a cobrar de clientes por más de 1.600.000€ y cuentas de inversiones financiera por algo más de 10.000 euros; v) la concursada ha seguido emitiendo facturas durante el año 2023, pero en esta contabilidad no aparece ningún cobro de facturas o cuentas a cobrar; y vi) finalmente, en un asiento de fecha 31 de marzo de 2023 se dan baja los saldos de las cuentas de clientes y cuentas a cobrar.

Señalado lo que antecede, conviene destacar que las irregularidades reseñadas por la AC son relevantes y desvirtúan la imagen fiel de la concursada y aun cuando pudieran no tener relevancia aisladamente consideradas como deja entrever la parte adversa aludiendo a un error netamente contable, lo cierto es que las irregularidades destacadas por la AC impiden la comprensión de la verdadera situación patrimonial de la deudora-concursada, por lo que en este caso la irregularidad contable comprende el conjunto de conductas desplegadas por la parte concursada lo que permite tipificar la conducta de la concursada, ex art. 443.5 TRLC, de irregularidad contable relevante.

Lo anterior es así en tanto que las irregularidades puestas de manifiesto en el informe de la AC tienen como resultado impedir averiguar la verdadera situación patrimonial de la concursada por una verdadera falta de fiabilidad de sus cuentas.

En consecuencia, vistos los hechos afirmados por la administración concursal, que se tienen por probados, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia exige que esta causa tenga "una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio", procede estimar los hechos acreditado como determinante de la presunción, siendo que la concursada reconoce la comisión y resultando acreditado que en atención a los datos declarados probados el defecto o discrepancia de información es especialmente trascendente. En base a ello el concurso debe declararse como culpable por esta causa.

QUINTO.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso

Refiere también la AC que concurre la causa de culpabilidad prevista en el apartado 1º del art. 444 TRLC aduciendo que: la concursada debería haber solicitado la declaración de concurso el 28 de mayo de 2023 ya que la insolvencia era evidente el 28 de marzo de 2023, y no, como se hizo, el 6 de septiembre de 2023.

Ello es así por cuanto: i) en fecha 23 y 28 de marzo de 2023 se procedió al despido de los trabajadores de la concursada, por lo que ninguna duda existe sobre el hecho de que sin trabajadores no se podían generar ingresos con el objetivo de tratar de cumplir sus obligaciones de pago; y, ii) además los impagos se venían produciendo desde diciembre de 2022 en especial desde enero de 2023.

A esta pretensión de la AC se opone la parte concursada al señalar que el retraso en la solicitud, de existir, no originó ni agravó la situación de insolvencia.

A estos efectos conviene no omitir que el art. 444.1º TRLC señala que,

"El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".

Del análisis de la doctrina y jurisprudencia menor se puede concluir que la estimación de esta causa de culpabilidad precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 LC como aquel "estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles".

No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles.

El estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible, ya que lo relevante es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla.

En la medición de esa incapacidad es un síntoma o hecho revelador de tal estado, el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC, por lo que es preciso constatar un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos.

Los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto son: i) imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; ii) el cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC) ; iii) exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; iv) regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y v) insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el art. 5.1 TRLC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

En el presente caso es un hecho innegable los impagos generalizados de la deudora desde diciembre de 2022, y el cese efectivo de actividad el 28 de marzo de 2023. Por lo que, es evidente que a fecha 28 de marzo de 2023 el administrador social de la concursada conoció o debió conocer el estado de insolvencia ya que desde esa fecha la sociedad no podía generar ingresos por lo que no iba a poder cumplir con sus obligaciones de pago. Siendo ello así, sin embargo, el concurso se solicitó el 6 de septiembre de 2023 cuando ya era evidente la imposibilidad de hacer frente a todos los vencimientos impagados.

Puesto ello en relación con el art. 5 TRLC que exige que el deudor solicite la declaración de concurso en el plazo de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, se debe estimar probado que existió un retraso de al menos tres meses en presentar el concurso. Esto supone que concurra el presupuesto o elemento pasivo u omisivo de la presunción del artículo 444.1º TRLC.

La concurrencia de esta presunción da lugar a que presumamos, salvo prueba en contrario, tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la causa de calificación culpable del art. 442 TRLC. Esta afirmación obliga a preguntarnos si la parte demandada aportó alguna prueba para desvirtuar la presunción del artículo 444.1º TRLC. Y la respuesta es negativa, lo que nos conduce a considerar que cabe la calificación culpable del concurso por esta causa.

SEXTO.- Calificación como culpable del concurso. Personas afectadas por la calificación culpable y consecuencias personales

El concurso se declara culpable conforme al artículo 443.5º TRLC, al resultar acreditada la concurrencia de irregularidades contables relevantes, con independencia de que dichas conductas hayan generado o agravado la insolvencia y de que, en su realización, el deudor haya incurrido en dolo o culpa grave. Acreditados tales hechos, el concurso se declara culpable sin admitir prueba en contra. También se declara culpable el concurso por retraso en su solicitud, ex art. 444.1º TRLC.

Asimismo, se declara persona afectada por la calificación a Don Rosendo en su condición de administrador social, en los años anteriores a la declaración.

Debe recordarse que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento y que, los obligados por el LSC a formular las cuentas anuales son los administradores sociales, quien también tienen el deber de promover la declaración de concurso, y no las personas en las que éstos tengan a bien delegar sus funciones.

Así, todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la Ley ( arts. 25 y 26 Ccom) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( art. 34 Ccom), lo que se aplica con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( arts. 254 LSC, ). La deficiente dinámica de llevanza de la contabilidad no sólo tiene importancia de orden interno, sino también en el tráfico mercantil de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era la verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que acaba en situación de concurso.

En cuanto a la petición de inhabilitación y pérdida de derechos, se ha de señalar que:

a) Inhabilitación: necesariamente ha de ser impuesta a la persona afectada, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto- art. 455 TRLC- (contendrá, además, los siguientes pronunciamientos) que no dejan margen discrecional en su imposición, aunque sí en su duración.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 Ccom conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio.

La AC solicita la inhabilitación por dos años. Por ello, procede fijar la inhabilitación en el período mínimo solicitado. No consta cuál es la entidad del perjuicio causado a la masa activa del concurso.

Indica el artículo 455.2.2º, párrafo segundo, TRLC que "La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada".

b) La pérdida de los derechos que ostentan los afectados que como acreedores concursales.

La AC ha solicitado para la persona afectada por la calificación la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

En este punto, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, "contendrá, además, los siguientes pronunciamientos", es de obligado pronunciamiento tal declaración de manera que si la persona afectada por la calificación ostenta algún derecho en el concurso como consecuencia de la calificación de culpable se produce su pérdida, solo debiendo justificarse la existencia de ese crédito.

c) Condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

Se trata de una sanción que, igual que las anteriores, es de obligado reflejo en la sentencia de calificación culpable del concurso. Ahora bien, la exigencia de expreso pronunciamiento en la sentencia debe ser matizada, porque a diferencia de los anteriores casos en los que necesariamente se tenían que incluir en la sentencia, siempre que se acreditara que se ostentaba algún derecho en el concurso, la devolución exige algo más. Para que la sentencia pueda contener dicho pronunciamiento es necesario que se pruebe la obtención (si es anterior a la declaración del concurso) de bienes o derechos por la persona afectada del patrimonio del concursado, obtención a la que no se tiene derecho (indebidamente) o que los haya recibido de la masa activa (declarado el concurso). No estando acreditado este último extremo no entra en juego la obligación de restitución, de manera que no cabe discrecionalidad en el juzgador sobre la inclusión o no de esa condena, porque si no se ha demostrado que se ha obtenido indebidamente algo, la sentencia no debe condenar a su devolución.

Es necesario por tanto que se demuestre que el afectado haya obtenido bienes o derechos de forma indebida antes de la declaración o bien tras la declaración del concurso. No basta, por tanto, una mera petición genérica a su condena, debiendo desplegar actividad probatoria sobre dichos extremos, de cuyo resultado se pueda apreciar su veracidad.

La AC no solicita en su informe de calificación la condena a la devolución de los bienes y derechos que se hayan obtenido indebidamente de la masa activa.

SÉPTIMO.- Cobertura del déficit concursal

En relación a la cobertura total o parcial del déficit el artículo 456 TRCL indica;

"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura."

Por lo tanto, con la actual redacción del precepto la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida en la que la conducta de las personas, que hayan determinado la calificación del concurso como culpable, hubieran generado o agravado la insolvencia.

La propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012, que aparece como fuente de inspiración del legislador, ... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia.

A la vista de lo señalado, entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit que se solicita, aun cuando concurren los requisitos previstos en el artículo 456.1 TRLC como son que: la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que el concurso hubiera sido declarado como culpable; que exista déficit concursal; y, que existan personas afectas por la calificación. En el presente caso la administración concursal no realizó un esfuerzo argumental para concretar la cifra del déficit y la relación causal con las conductas que están en la base de la clasificación del concurso como culpable.

No obstante, ello no es óbice para estimar probada la agravación de la insolvencia fruto del retraso en la solicitud de concurso en el importe de todos aquellos créditos devengados y que han resultado impagados desde el 28 de mayo de 2023, y cuya cuantía tuvo origen o se agrava a causa de ese retraso en la solicitud de concurso. Lo anterior se cuantifica en la diferencia de valor entre la deuda vencida a fecha 28/05/2023 y la deuda concursal por los mayores créditos existentes a la fecha de la solicitud de declaración de concurso el 06/09/2023 lo que asciende a la cantidad de 24.063,44€- ello sin perjuicio de ulterior liquidación en fase de ejecución con los intereses que correspondan-, lo que en modo alguno se cohonesta con la cifra que se fija en el informe por la AC por cuanto la tardanza en la solicitud de concurso de tres meses provoca que la insolvencia se agrave en el importe señalado.

OCTAVO.- De las costas de esta sección

En cuanto a las costas, no habiendo sido el informe de la administración concursal estimado íntegramente no ha lugar a la imposición de las costas causadas en esta sección.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,