Sentencia Civil 85/2024 Juzgado de lo Mercantil de Cartagena nº 4, Rec. 10/2022 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO:Planteamiento

Expone lo siguiente la AC en el informe de calificación:

Reitera lo expuesto en el informe provisional de 30 de mayo de 2023 elaborado por esta administración concursal, que a la fecha de este informe sigue plenamente vigente. Así, en las páginas 8 y 9 de nuestro informe se indicaba:

"Dejamos constancia de que la colaboración por parte de la deudora ha sido MUY DEFICIENTE, a la fecha de este informe, no se nos ha facilitado información de gran relevancia, y absolutamente imprescindible para la correcta elaboración del presente informe, como por ejemplo:

Ø Libro diario de operaciones a máximo nivel de los tres años anteriores a la declaración de concurso (2020-2022) en formato A3eco o Excel.

Ø Balance detallado de sumas y saldos a máximo nivel y fecha de declaración de concurso en formato Excel.

Ø Libro Registro de Ingresos/Facturas expedidas y Libro Registro de Gastos/Facturas recibidas de los últimos 3 años.

Ø Copia del Libro/s de Actas de juntas de accionistas, consejo y libro de accionistas de la concursada y original para su cotejo.

Ø Relación detallada de las operaciones que haya realizado la empresa con cualquiera otras personas físicas y jurídicas, durante los dos últimos años, haciendo constar la naturaleza de dichas relaciones y el domicilio de dichas personas o entidades, con especial mención de operaciones de: Compraventa, donación o dación en pago de cualquier inmueble, mueble o activo de la concursada; Hipotecas u otras operaciones de gravamen sobre muebles o inmuebles, así como cualquier otra formalizada en documento público.

Ø Documentación soporte de los créditos de deudores.

Ø Ubicación de bienes en arrendamiento financiero.

Dicha información no ha sido facilitada a pesar de los repetidos requerimientos hechos por esta parte. La ausencia de los libros de diario de contabilidad ha impedido a esta AC determinar en los motivos de la insolvencia de la concursada."

Y en las páginas 17 y 18 de nuestro informe se indicaba:

"Para analizar las causas alegadas por una deudora en cualquier concurso de acreedores, esta Administración Concursal habitualmente procede a estudiar la evolución de las cuentas anuales durante los últimos tres ejercicios de actividad. Sin embargo, hemos de manifestar que la concursada no ha aportado a este órgano concursal ni los libros de contabilidad, ni extractos bancarios, ni libros de IVA, ni los libros de inventario, ni documentación soporte alguna. Es por ello, que no podemos ofrecer una opinión mínimamente defendible sobre las causas de la insolvencia alegadas por la concursada."

A fecha de este informe no consta a la AC que se llevara contabilidad alguna en los años precedentes a la declaración de concurso, no habiendo sido exhibida la misma, a pesar de los requerimientos hechos a la deudora. Se aporta como documento 1 acta de intervención en la que se requiere dicha documentación, entre otras, y como documento 2 correo electrónico solicitando la documentación de nuevo, e informando de su urgencia. Además, se ha requerido en más ocasiones telefónicamente. Es por ello que, al no tener obligación alguna de auditar sus cuentas, y no habiendo cumplido con la obligación legal de depósito en el Registro Mercantil de los libros de diario ni los libros de inventario y cuentas anuales, no se puede dar credibilidad alguna a las cuentas anuales de 2021 (últimas cuentas anuales depositadas por la concursada en el Registro Mercantil). En el informe provisional se advertía (página 26):

"La conclusión es que la concursada NO cumple la mayoría de los requisitos formales exigidos por el Código de Comercio. Se ha solicitado a la sociedad el Libro de Actas, el Libro de Registro de Socios, los Libros de Diario sin éxito alguno. En el caso del libro de actas y libro registro de socios, no se tiene constancia ni siquiera de su existencia."

Esta falta de colaboración ha sido manifiesta y ha impedido la AC ofrecer una opinión mínimamente defendible sobre las causas de la insolvencia alegadas por la concursada.

Además, entiende que el término falta de colaboración se queda corto en el presente caso, y es que el administrador cuya calificación se pretende culpable se ha negado directamente a revelar la ubicación de bienes de gran valor que estaban en su posesión y que estaban en arrendamiento financiero, perjudicando con descaro a los acreedores. Así pues, se podría calificar su actuación de ocultación y mala fe.Aporta como documento 3 denuncia interpuesta por BANKINTER ante la Policía Nacional para poder recuperar un MERCEDES BENZ MODELO GLE cuya ubicación no ha querido desvelar el administrador de la concursada.

Las causas de culpabilidad alegadas son las reguladas en los arts. 443.5º y 444.2ºdel TRLC.

La concursada y los afectados por la calificación no presentado escritos de oposición en forma y plazo.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones"

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone que el concurso es culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 del TRLC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado".

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum de culpabilidad se establecen en el artículo 444 del TRLC cuando indica que "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso,o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

TERCERO:Calificación del concurso en el caso concreto

En el presente caso la administración concursal fundamenta la calificación del concurso como culpable en razones ya expuestas.

En relación a la falta de oposición por parte de la concursada y afectados, expone lo siguiente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, del 16 de mayo de 2024, con referencia expresa a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2017: "3.- El Tribunal Supremo, en su sentencia 574/2017 de 24 de octubre , declaró que la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el artículo 496.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). El motivo estriba en que el art. 171.2 de la anterior Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ) - actual artículo 451.2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC)- supone una de las excepciones a las que se refiere el propio artículo 496.2 LEC , al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación.

4.- El artículo 171.2 LC, a que se refería la STS 574/2017 , ya citada, disponía que, si no se hubiera formulado oposición, el juez dictará sentencia en el plazo de cinco días (actual artículo 451.2 TRLC ). Por eso, tal y como ha aclarado el ATS de 15 de noviembre de 2023 (rec. 5459/2021 ), no opera la oposición tácita ex artículo 496.2 LEC en el ámbito de la calificación concursal. El interesado debe articular expresamente su oposición, que se sustanciará por el trámite del incidente concursal, pues en otro caso se dicta sentencia directamente sin más trámites".

En el mismo sentido dice lo siguiente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, del 5 de octubre de 2022: "Además, aún cuando no sea decisorio de la cuestión debatida, no podemos olvidar el matiz diferenciador entre la rebeldía en el proceso ordinario, de las consecuencias que provoca que no se formule oposición por el deudor o demás afectados a que se refiere el artículo 171-2ª de la Ley Concursal de 2.003. Mientras que la rebeldía no supone admisión de hecho por parte del demandado, de modo que quien sostiene una pretensión ha de realizar el oportuno esfuerzo en orden a adverarlo, en cuanto hechos constitutivos, de ahí que tendrá lugar la fase probatoria, al igual que si se hubiera formulado oposición. En el supuesto analizado en la presente litis, resulta que se veda esa posibilidad de practicar pruebas, porque dicha norma ordena directamente que se dicte Sentencia en el plazo de cinco días, lo cual, parece dar a entender que esa situación de dejación tiene más efectos que una situación de rebeldía, en los términos contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 24 de octubre de 2.017 cuando declara que: "Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable. Pero junto a ello, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC . Y si se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza.

2.- Además, la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC , porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación. Si bien no es éste exactamente el caso que se refiere el art. 171.2, porque sí hubo oposición de otros afectados, queda claro que la falta de oposición no tiene el mismo tratamiento en el proceso concursal, y específicamente en la sección de calificación, que en el régimen procesal civil genera".

Se alega falta de colaboración con la AC. Expone lo siguiente la sentencia del Tribunal del 1 de diciembre de 2017:

Decisión del tribunal. La presunción iuris tantum delart. 165.2 de la Ley Concursal(actual art. 165.1.2 º)

1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley ConcursalLegislaci ón citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 21 (01/09/2004) ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley ConcursalLegislaci ón citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 42 (01/09/2004) ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 117.2 de la Ley Concursal impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.

2.- El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.

3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC. Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC. Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. , y 327/2015, de 1 de junio Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC. Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificaciónde su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso".

La falta de colaboración queda acreditada por la conformidad tácita de la concursada y de la persona afectada al no contestar, no contradiciendo el relato de los hechos enunciados por la AC, que además aporta documental relativa a los requerimientos efectuados.

La falta de colaboración reviste especial gravedad, apuntada por la Ac y no discutida, al afectar a la contabilidad de METALOX, cercenando a la AC la posibilidad de efectuar un análisis adecuado de la situación financiera de la concursada.

Unida a esta causa de culpabilidad, la AC alega el incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad. Establece el artículo 25 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio:

1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.

El artículo 28 del mismo texto legal, dice así:

1. El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.

2. El Libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate.

Como observa la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 esta obligación del empresario no queda limitada a la elaboración de las cuentas anuales, aunque éstas alcancen su máxima expresión, pues lo impone la tutela de los plurales intereses protegidos por la exigencia contenida en el mencionado artículo 25 del Código de Comercio de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permite un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.

En cuanto a los presupuestos de la causa de culpabilidad que ocupa este fundamento, dice así la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, de fecha 31 de julio de 2017:

"a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó "que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor" debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa".

Se acredita esta infracción, por el reconocimiento tácito de los demandados, y por derivación de la falta de colaboración, muy acusada en este caso, y que presume la falta de llevanza de contabilidad.

CUARTO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 455 del TRLC, y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable, con los efectos interesados por la AC, que se encuentran dentro de las prescripciones legales aplicables, y respecto de las cuales debe entenderse que subsiste conformidad tácita de las demandadas.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a DON Miguel, administrador de la concursada.

Procede, en aplicación automática del artículo 445. 2º y 3º del TRLC, acordar la sanción a DON Miguel de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 10 años y de pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y devolución de lo obtenido indebidamente.

Finalmente, procede la condena a responder del déficit concursal, en los términos interesados por la AC, al no discutirse el cálculo efectuado por la misma, y no constando oposición a la petición de condena efectuada.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima sustancialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos