Sentencia Civil 102/2024 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 510/2018 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO. - OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.

a) Posición de la parte actora.

La actora ejercita la acción SOCIAL de responsabilidad contra la administradora demandada y acción del artículo 367 LSC (esta última acción se analizará en último lugar).

Alega la parte actora Genaro, en resumen, que el actor y Berta son socios de Servicios Integrales M Wolff SL (SIMW) al 50 %, y ambos son administradores mancomunados desde 9-1-2013; desde su constitución en 20-5-2004 por escisión total de Servicios Integrales M Wolff SL con traspaso de patrimonio a SIMW y Neocortex SL. Refiere que Berta era administradora hasta el 9-1-2013. Refiere que la asesoría de la sociedad de confianza de Berta era Nauru Consulting SL, al margen de referencias sobre negativa de información de dicha gestoría, y demás hechos de la demanda.

Refiere que en 2007 Berta constituyó la sociedad Servicios a la Dependencia Amaranto SL, siendo socia única y administradora única, y en 2008 con su pareja constituyó la sociedad Medic Air Asistencia y Dependencia SL., ocultado al actor. Que la finalidad de Berta es apropiarse del negocio desarrollado por SIMW.

Al margen del relato fáctico de la demanda en relación con la conducta de la demandada, a la connivencia con terceros, a la falta de información del actor, etc., entrando en los actos fraudulentos realizados por Berta como administradora mancomunada, refiere el actor en su página 12 y ss., que Berta en el momento de modificar el órgano de administración en relación a modificar el mismo de administradora única a administradores mancomunados ambas partes, en fecha 9 de enero de 2013, abrió única cuenta en Sabadell, sin conocimiento por parte del actor, con alevosía y dolo por parte de Berta, ya que el actor solo conocía 4 cuentas corrientes de Caixabank (2), Bankia y Bankinter. Y tras poder acceder finalmente a dicha cuenta observa una serie de movimientos no justificados que se resumen en la pagina 39:

Refiere en su página 41 que: según el actor las actuaciones objetivas que han quedado sobradamente acreditadas en el presente;

(i) apertura de cuenta en SABADELL, (ii) constitución de sociedad AMARANTO y MEDIC-AIR (iii) robo de clientela y cierre de locales y cese de actividad,

El Sr. Genaro ha estado apartado de la gestión, administración y dirección de la Sociedad durante todos estos años por la estrategia marcada por la Sra. Berta en connivencia con NAURU y parte de los trabajadores dela Sociedad.

La Sra. Berta ha transferido fondos de la Sociedad sin el consentimiento de otro administrador con alevosía, mala fe y premeditación aperturando, de la forma que se explica en el presente, una cuenta bancaria en el SABADELL, aportando a tal fin documentación de nombramiento de cargos no vigentes engañando así a la entidad SABADELL.

La Sra. Berta se ha aprovechado por medio de su sociedad AMARANTO de activos de la Sociedad, en beneficio propio y en claro perjuicio de la Sociedad, confundiendo a la clientela, contratado trabajadores de SIMW mediante su sociedad AMARANTO.

La Sra. Berta se ha apropiado del activo intangible de la sociedad, del fondo de comercio y clientela de forma fraudulenta y premeditada, de nuevo en connivencia de trabajadoras de la Sociedad y de NAURU en claro perjuicio de la Sociedad y de su socio el Sr. Genaro, cerrando unilateralmente la Sociedad y paralizando su actividad trasladando todos los clientes a un nuevo centro clandestino situado en la calle Francisco Giralte nº 2 a espaldas y en perjuicio de la Sociedad y del Sr. Genaro.

La Sra. Berta ha incumplido gravemente la incompatibilidad por cargo detallada en la LSC mediante su sociedad AMARANTO, haciendo competencia directa y aprovechando de la Sociedad en beneficio propio y perjuicio de la Sociedad.

La Sra. Berta ha incumplido su deber de diligencia y lealtad negando a la Sociedad la posibilidad de defenderse en la gran cantidad de procedimientos laborales interpuestos contra SIMW.

En el informe pericial de Bernardo aportado antes de la audiencia previa se determina que el fondo de comercio de la sociedad asciende a 2.275 miles Euros.

Tras toda la exposición finalmente en su página 49 determina que derivado de dicha acción social (y una acción de responsabilidad por deudas del 367 LSC) , solicita que se condene a la demandada a:

1º Importe resultante de la suma de los movimientos injustificados de la cuenta opaca aperturada en el SABADELL con evidente mala fe por parte de la Sra. Berta; 172.878,46 euros.

2º Importe resultante de la diferencia de la media entre la iguala abonada mensualmente a NAURU desde marzo del 2014 y la media de los importes de los presupuestados por gestorías similares, por considerar que dichos excesos han sido innecesarios, en contra de las indicaciones de mi mandante, provocados única y exclusivamente por la Sra. Berta y en claro perjuicio de la Sociedad y del mismo modo por considerar que están totalmente fuera de mercado, cuyo importe asciende a; 93.094,34 euros. Más las cantidades correspondientes actualizadas hasta la fecha de sentencia.

3º Importe resultante de los cargos por conceptos de Seguridad Social de autónomos cargados la cuenta de LA CAIXA sin autorización de mi mandante; 3.601,81 euros.

4º Del mismo modo, requerimos los importes resultantes de las retenciones practicadas por la Sociedad como consecuencia del abono de salarios a la Sra. Berta. A tal fin, en el momento procesal oportuno solicitaremos se libre OFICIO a La TGSS pasa saber dicho importe.

5º Importes resultantes del abono de las innecesarias indemnizaciones abonadas a las trabajadoras Brigida e Custodia; 52.000 eros y 10.000 euros respectivamente, cuyo importe total asciende a; 62.000 euros.

6º Importe resultante de la partida "reservas" (ejercicio depositado en el Registro Mercantil de Madrid) de la mercantil AMARANTO por considerar que la Sra. Berta ha incumplido su obligación de incompatibilidad y se ha aprovechado de SIMW y, por ende, dichas reservas deberían constan en el balance de la Sociedad, cuyo importe asciende a 70.590,73 euros.

7º Importe resultante de las facturas de PROSEGUR por instalación de la alarma dela vivienda de la Sra. Berta abonadas indebidamente por la Sociedad, resultando un importe total de 653,42 euros, correspondientes a los años 2016 y 2017 y las que se puedan seguir generando.

Refiere en su demanda en relación al informe pericial que anuncia y se aporta con posterioridad, que su importe se sumará a la presente reclamación con considerar que dicho activo se encuentra ahora cautivo en el centro de la calle Francisco Giralte nº 2 y por considerar que la Sra. Berta ha perjudicado la transmisión de dicho activo. Dicho importe se ha obtenido partiendo de la documentación remitida por María Milagros abogada de la Sra. Berta como ha quedado acreditado en los documentos nº 41 y 42. En relación con la petición del art. 367 LSC refiere que se condene a la demandada de forma solidaria con la Sociedad, a los importes resultantes de las sentencias derivadas de los procedimientos laborales o civiles que se están sucediendo de forma continuada, iniciados por los trabajadores de SIMW, a raíz del cierre de los centros provocado por la Sra. Berta, debido a que ha condenado a la Sociedad y negado la capacidad de defensa como ha quedado acreditado en el documento nº 49, todo ello en relación con la responsabilidad solidaria que se deriva del art 367 de la LSC

Pues bien, hay que determinar en resumen que el actor ejercita una acción social derivado de distintas conductas realizadas por la demandada, algunas que pudieran en caso de quedar acreditadas, causar daño a la sociedad, y otras, como la denegación de información al actor o el ser apartado de la gestión y administración, o distintas conductas mencionadas por el actor, que no tienen reflejo en un daño que se reclama, y por ello nos centraremos en las que causan el daño que reclama fijadas en el cuadro aportado en página 49, en relación a las conductas allí reseñadas y relacionadas con el suplico y que se resumen en las siguientes:

1º Realización de movimientos injustificados de la cuenta SABADELL por 172.878,46 euros.

2º 93.094,34 euros que corresponden al importe resultante de la diferencia de la media entre la iguala abonada mensualmente a NAURU desde marzo del 2014 y la media de los importes de los presupuestados por gestorías similares, por considerar que dichos excesos han sido innecesarios, y en claro perjuicio de la Sociedad

3º 3.601,81 euros que resultan de los cargos por conceptos de Seguridad Social de autónomos cargados la cuenta de LA CAIXA sin autorización.

4º Los importes resultantes de las retenciones practicadas por la Sociedad como consecuencia del abono de salarios a la Sra. Berta.

5º 62.000 euros resultantes del abono de las innecesarias indemnizaciones abonadas a las trabajadoras Brigida e Custodia.

6º Importe resultante de la partida "reservas" (ejercicio depositado en el Registro Mercantil de Madrid) de la mercantil AMARANTO por considerar que la Sra. Berta ha incumplido su obligación de incompatibilidad y se ha aprovechado de SIMW y, por ende, dichas reservas deberían constan en el balance de la Sociedad, cuyo importe asciende a 70.590,73 euros.

7º Importe resultante de las facturas de PROSEGUR por instalación de la alarma de la vivienda de la Sra. Berta abonadas indebidamente por la Sociedad, resultando un importe total de 653,42 euros, correspondientes a los años 2016 y 2017 y las que se puedan seguir generando.

8º Importe reflejado en el informe pericial que anuncia y se aporta con posterioridad, por 2 millones doscientos setenta y cinco mil euros y por considerar que la Sra. Berta ha perjudicado la transmisión de dicho activo.

b) Posición de la parte demandada.

La parte demandada contestó a la demanda alegando que las partes son ex cónyuges, existiendo contrato de socios en 2008 que regulaba sus relaciones patrimoniales y societarias, divorciándose de manera traumática en 2006, asumiendo unos compromisos en dicho contrato en fecha 14-11-2008, habiéndose presentado en 2017 solicitud de disolución judicial de SIMW.

1º En cuanto a la primera conducta relativa a pagos injustificados de la cuenta de Sabadell, refiere que el actor era conocedor, pues en ella se cargaban seguros sociales de empleados, con necesidad de firma del actor. Respecto a los pagos a Amaranto y transferencias a Berta, se encuentran justificados conforme pacto de socios de 2008, siendo todos los pagos del documento 23 que se han hecho a Amaranto parte de la retribución a la que Berta tiene derecho por dicho pacto de 14-11-2008. Respecto a los pagos a Medic Air SL (sociedad de Florencio y Berta, pareja de hecho) refiere que Florencio prestó servicios a SIMW y dichos importes corresponden a servicios prestados por este en la sociedad, facturados a través de Medic Air SL). Respecto a reintegros, refiere que son gastos realizados en la compañía. Respecto a pago a proveedores, son de la actividad de la sociedad.

2ºEn cuanto a las sumas pagadas en exceso a Nauru Consulting SL, refiere que, al margen de estar mal calculado, es improcedente por estar debidamente justificada dicha actividad.

3º y 4º En cuanto al pago de autónomos y retenciones de Berta pagados por SIMW, se reitera su justificación en relación al contrato de socios de 14-11-2008.

5º En cuanto a las indemnizaciones, refiere la improcedencia de dicha reclamación.

6º En cuanto a las reservas de Amaranto, por ser infracción de competencia desleal, industrial, deberes de administradora, y lucrarse a costa de la sociedad, refiere que no se ha probado dicha circunstancia de desvío de clientes, al ser el local de Amaranto una academia de memoria y no centro de día, sin infracción de deber de lealtad, y en todo caso no guardar conexión.

7º En cuanto a las facturas de Prosegur, se remite al pacto de socios.

8º Por último en cuanto al informe pericial que anuncia y dicha valoración, la impugna expresamente.

c) Objeto concreto.

Atendiendo a la demanda, a la contestación a demanda, y a las rectificaciones realizadas por la propia parte actora tras la contestación, debe de fijarse en primer lugar el objeto del proceso, como una acción social de responsabilidad que ejercita el actor contra Berta, siendo ambas partes ex cónyuges, y ambos administradores mancomunados desde 2013, por determinadas actuaciones realizadas por la demandada, consistentes en:

1º Gastos injustificados de la cuenta aperturada en el SABADELL por 172.878,46 euros.

2º Importe resultante de la diferencia de la media entre la iguala abonada mensualmente a NAURU desde marzo del 2014 y la media de los importes de los presupuestados por gestorías similares, por considerar que dichos excesos han sido innecesarios, en contra de las indicaciones de mi mandante, provocados única y exclusivamente por la Sra. Berta y en claro perjuicio de la Sociedad y del mismo modo por considerar que están totalmente fuera de mercado, cuyo importe asciende a; 93.094,34 euros. Más las cantidades correspondientes actualizadas hasta la fecha de sentencia.

3º Importe resultante de los cargos por conceptos de Seguridad Social de autónomos cargados la cuenta de LA CAIXA; 3.601,81 euros.

4º Importes resultantes de las retenciones practicadas por la Sociedad como consecuencia del abono de salarios a la Sra. Berta, sin especificar el mismo.

5º Importes resultantes del abono de las innecesarias indemnizaciones abonadas a las trabajadoras Brigida e Custodia; 52.000 eros y 10.000 euros respectivamente, cuyo importe total asciende a; 62.000 euros.

6º Importe resultante de la partida "reservas" (ejercicio depositado en el Registro Mercantil de Madrid) de la mercantil AMARANTO por considerar que la Sra. Berta ha incumplido su obligación de incompatibilidad y se ha aprovechado de SIMW y, por ende, dichas reservas deberían constan en el balance de la Sociedad, cuyo importe asciende a 70.590,73 euros.

7º Importe resultante de las facturas de PROSEGUR por instalación de la alarma dela vivienda de la Sra. Berta abonadas indebidamente por la Sociedad, resultando un importe total de 653,42 euros, correspondientes a los años 2016 y 2017 y las que se puedan seguir generando.

8º Valoración de la clientela de SIMW objeto de transmisión por Berta a sus sociedades. Ahora bien, debe analizarse previamente, al no mencionarlo la actora a sabiendas en la demanda, el pacto firmado entre ambos cónyuges, y la situación previa de ambos socios en la sociedad, en relación a las conductas que imputa el actor a la demandada.

En primer lugar, queda probado que la sociedad SIMW se constituyó en 1994 por ambos socios, al 50 %, siendo administradora única y directora gerente de la sociedad la demandada Berta, siendo una sociedad que se dedicaba al cuidado de personas mayores, en dos centros de día, Cardenal Siliceo y Montesa. Posteriormente en 2004 se esciden en SIMW y Neocortex, siendo socios ambos al 50 %, siendo administradora de SIMW Berta y siendo administrador de Neocortex Genaro.

En 2006 los cónyuges se divorcian de mutuo acuerdo, siendo dictada Sentencia de 1810- 2006 por JPI 2 de Móstoles, con convenio regulador de 28-7-2006, donde se establece que, teniendo pendiente de liquidar el régimen de gananciales, convienen que Genaro entregue a Berta 51.000 euros dando por liquidada la misma.

Se firma un contrato entre ambos en fecha 14-11-2008, en representación de SIMW y Neocortex SL, y en relación a la sociedad que nos ocupa se pactan una serie de estipulaciones como:

-Acuerdo económico en 2008.

-Que a partir de 2009 Berta recibirá 100.000 euros siendo administradora, incluyendo gastos de despacho y profesión cualesquiera deducibles que QUIERA cargar a la sociedad. Si bien se establece ya que no puede realizar actividad de competencia. Genaro percibe por asesoramiento 48.000 euros anuales.

-Que la demandada puede reducir su retribución sin perjuicio de traslado a deuda de la sociedad a ejercicios fiscales futuros.

-Derecho de Genaro a obtener información contable.

-Otros pactos relativos a la otra sociedad, al inmueble, etc.

Además, se pacta en su página 13, entre otros pactos, que Berta solo puede desarrollar la actividad de Centros de día dentro de la sociedad en tanto sea administradora.

Conforme se aporta por demandada, se aporta Junta celebrada en 10-5-2013 donde se refleja que ambos son administradores mancomunados, siendo esta situación clave del bloqueo de la sociedad, y se aporta Junta celebrada en 2-10-2013, donde se evidencian los problemas de competencia que se refieren ambos, y la situación de bloqueo de la sociedad.

Se aporta solicitud de disolución judicial en 2017 interpuesta por demandada.

Se aporta demanda de competencia desleal y de marcas de Neocrotex SL contra Berta y SIMW, siendo dictada sentencia en Apelación de 13-9-2021 donde se condena a la sociedad en relación a derecho de marca, absolviendo en relación al resto de pedimentos, incluidos competencia desleal.

Derivado de ello se evidencian dos hechos clave para esta acción entablada:

1º Que se realizó un pacto entre ambas sociedades, siendo administradores demandante y demandada, y se establecieron una serie de pactos en el año 2008, en unas condiciones.

2º Que existe una situación de conflicto desde que ambos figuran como administradores mancomunados, en todo caso desde 2013, como se refleja en dichas juntas celebradas. Que en junio de 2017 se produjo un encrudecimiento de la situación de conflicto con la negativa a firmar determinadas nóminas y documentos el demandante.

3º Que tras dichas juntas se produjo demanda siendo estimada en cuanto a acciones marcarias, y firme en 2021, y se presentó solicitud de disolución judicial por Berta con nombramiento de administrador judicial en el año 2017 por paralización de órganos sociales e imposibilidad de alcanzar fin social.

SEGUNDO. - Acción social. Regulación legal.

En todo caso, atendiendo a los motivos de oposición, analizaremos los distintos motivos de oposición, si bien en todo caso relacionados con el motivo principal de oposición consistente en la no concurrencia de requisitos de la acción social.

La acción social viene regulada en los artículos 236 y ss. de la ley de Sociedades de Capital. El artículo 236 establece que "los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquel bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.

5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador".

El artículo 237, al referirse al carácter solidario de la responsabilidad, establece que todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

A propósito de los requisitos de la acción social, la AP de Madrid, Sección 28ª, en sentencia de 14-2-2017 , establece que "SEGUNDO.- La acción social de responsabilidad , con independencia de quién la ejercite (ya fuese la propia entidad afectada o, en su defecto, un socio o, en última instancia, un acreedor - artículo 134 del TR de la LSA y vigente artículo 238 del TRLSC), tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad ante los daños que hubiesen podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, anti estatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores , siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 noviembre de 1991 , 21 de mayo de 1992 , 30 de enero de 2001 , 23 de febrero de 2004 , 21 de febrero de 2007 y 20 de julio del 2010 ).

La responsabilidad del administrador exigible mediante el ejercicio de la acción social es una responsabilidad por daño y a diferencia de la acción individual, tiene como finalidad reintegrar el patrimonio social. En consecuencia, el éxito de la acción social de responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se produzca un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente; b) que ese daño proceda de un acto de los administradores , tanto por acción como por omisión, de manera que debe tratarse de actuaciones en las que aquéllos intervienen en el ejercicio de sus funciones orgánicas; c) que al acto originador del daño sea contrario a la ley, a los estatutos o se haya producido incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo ( artículo 133.1 del TRLSA y artículo 236 del vigente TRLSC); y d) que exista un nexo causal entre el daño producido y el acto origen del mismo, debiendo tenerse en cuenta los supuestos de concurrencia de otras circunstancias a efectos de ponderar la valoración del daño.

Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuamos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes a cada momento, todavía resulta aplicable a los hechos objeto de litigio, que se habrían producido bajo la vigencia del pretérito régimen legal (no obstante, lo cual, mencionaremos las concordancias con el régimen vigente)".

Por ello, en el ámbito específico de la acción social de responsabilidad para que la misma prospere es necesario que exista un acto contrario a la Ley o a los estatutos o realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, es decir, la falta de la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. En suma, que se infrinjan los deberes generales de diligencia y fidelidad en el ejercicio del cargo.

Ahora bien, la infracción de ese deber es condición necesaria, pero no suficiente para que prospere la acción: además se exige que exista un daño causado al patrimonio de la sociedad que ha de ser perjudicada directa por ese hecho. Debe existir, igualmente, una relación de causalidad entre el acto objeto de reproche y el daño. El mero hecho culposo, si no genera daño o no es causal al mismo tiempo, podrá dar lugar a otro tipo de sanción o medida contra el administrador, como puede ser su cese, o a otro tipo de acción si no se ha causado un perjuicio al patrimonio social pero sí al socio o a un tercero, pero no es suficiente para que prospere la acción de responsabilidad social. Ello es así porque lo que singulariza esta acción es, precisamente, el perjuicio al patrimonio social que se pretende restañar mediante una eventual sentencia condenatoria.

Es por ello que en este tipo de acción la única titular del derecho de resarcimiento es, precisamente, la sociedad, con independencia de que la legitimación para entablar la acción se atribuya a personas distintas de la misma, tal y como se ha expuesto.

Tercero. - Legitimación activa para el ejercicio de la acción social.

Ejercita la acción social en este caso un socio de la sociedad que es administrador mancomunado. La legitimación activa para interponer dicha acción se establece en dos clases:

a.- Legitimación principal: El artículo 238 1 LSC determina que "La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio, aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada".

b.- Legitimación de la minoría: El artículo 239 1 LSC determina que "El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.

2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido con los límites previstos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , salvo que esta haya obtenido el reembolso de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional".

c.- Legitimación subsidiaria de los acreedores sociales: El artículo 240 LSC determina que "Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos".

En este caso la demanda se plantea por dicho socio del 50 % pudiendo ejercitarse la misma conforme LSC.

Cuarto. - ACCION CONCRETA QUE SE IMPUTA A LA DEMANDADA.

1.- Análisis inicial de la acción concreta del actor.

La parte demandante entabla una acción social de responsabilidad contra la demandada por múltiples actos que conforme he determinado con anterioridad, se circunscriben a:

1º Gastos injustificados de la cuenta aperturada en el SABADELL por 172.878,46 euros.

2º Importe resultante de la diferencia de la media entre la iguala abonada mensualmente a NAURU desde marzo del 2014 y la media de los importes de los presupuestados por gestorías similares, por considerar que dichos excesos han sido innecesarios, en contra de las indicaciones de mi mandante, provocados única y exclusivamente por la Sra. Berta y en claro perjuicio de la Sociedad y del mismo modo por considerar que están totalmente fuera de mercado, cuyo importe asciende a; 93.094,34 euros. Más las cantidades correspondientes actualizadas hasta la fecha de sentencia.

3º Importe resultante de los cargos por conceptos de Seguridad Social de autónomos cargados la cuenta de LA CAIXA; 3.601,81 euros.

4º Importes resultantes de las retenciones practicadas por la Sociedad como consecuencia del abono de salarios a la Sra. Berta, sin especificar el mismo.

5º Importes resultantes del abono de las innecesarias indemnizaciones abonadas a las trabajadoras Brigida e Custodia; 52.000 eros y 10.000 euros respectivamente, cuyo importe total asciende a; 62.000 euros.

6º Importe resultante de la partida "reservas" (ejercicio depositado en el Registro Mercantil de Madrid) de la mercantil AMARANTO por considerar que la Sra. Berta ha incumplido su obligación de incompatibilidad y se ha aprovechado de SIMW y, por ende, dichas reservas deberían constan en el balance de la Sociedad, cuyo importe asciende a 70.590,73 euros.

7º Importe resultante de las facturas de PROSEGUR por instalación de la alarma dela vivienda de la Sra. Berta abonadas indebidamente por la Sociedad, resultando un importe total de 653,42 euros, correspondientes a los años 2016 y 2017 y las que se puedan seguir generando.

8º Valoración de la clientela de SIMW objeto de transmisión por Berta a sus sociedades. QUINTO. - Análisis individualizado de las acciones alegadas por el actor.

Alega el actor que la demandada ha realizado distintos actos, según refleja en la demanda. Las conductas que alega son las siguientes:

1º Gastos injustificados de la cuenta aperturada en el SABADELL por 172.878,46 euros.

Refiere el demandante que todos los cargos llevados a cabo en la cuenta de Sabadell desde 6-5-2013 a 7-9-2017, día en el que el actor descubre el engaño, no cuentan con aprobación ni consentimiento del actor, y que son gastos y retiradas de efectivo injustificadas, desautorizadas y dudosas. Como prueba de dicha alegación aporta como documento 21 movimientos de dicha cuenta, y los desglosa en un Excel como documento 23. Refiere que lo conoció por sospechas confirmadas según mail, documento 22. El demandante declaró en juicio que no tenía conocimiento de dicha cuenta, aunque firmaba nóminas y gastos, pero que fue ocultado por la demandada.

Dicho documento 23 refiere un histórico desde 7-1-2016 hasta 7-9-2017, por 172.878,46 euros. Se incluyen multitud de conceptos, en torno a 150 apuntes incluidos en un Excel, realizado de manera unilateral por el actor, tras extracto aportado, sin aportar una pericial concreta donde pudiera atenderse a un análisis pormenorizado de los ingresos, gastos, conceptos, en su totalidad, ingresos totales, etc., sino reclamándolos de manera genérica y en todo caso sin mencionar en ningún momento el pacto firmado de 2008 donde se determina que la demandada puede imputar como gastos los que quiera en relación a dicho ejercicio profesional, y en general cualquier gasto fiscalmente deducible que quiera cargar a costa de la sociedad.

En cuanto a que dichos actos de disposición no fueran conocidos por el demandante, no es determinante para que se consideren justificados o no. Lo que sí considero determinante es la omisión por el actor del pacto de socios suscrito en 2008, aportado por demandada, donde se refleja la posibilidad imputar gastos por la demandada hasta el límite determinado, en relación con su despacho y ejercicio profesional.

La declaración de la parte demandada fue clave, pues explicó debidamente todos y cada uno de los pagos que se reclaman en dicho Excel, y que son denominados así por el propio demandante, y por ello dicha declaración desvirtúa que dichos actos de disposición no se hayan realizado en favor de la sociedad, siendo justificados.

Así por ejemplo las transferencias a empresa de formación de trabajadores, de 25- 102016, recibos de compras de 15-7-2016 y 5-7-2016 documentados como documento 31 y 37 de la contestación, etc. En cuanto al documento 23 de la demanda, Berta respondió tras el análisis desde 2016 a 2017, que la cantidad como 2.227,89 euros que obedecían a su nómina conforme el pacto de 2008, se cobraban a veces de otras cuentas, pero también a través de esta cuenta corriente, siempre en los límites de dicho pacto de socios. Otros conceptos como facturas a proveedores se justificaban según la demandada y su dirección letrada con los documentos 38 de la contestación, y documentos 31 a 37 de la contestación. Refirió que la transferencia a Medic Air se justificaba por servicios médicos prestados por la pareja de hecho, a través de sus sociedades, etc.

Son actos debidamente justificados, atendiendo además a la dificultad probatoria de dichos gastos concretos, en relación al volumen de ingresos y la delimitación temporal y atendiendo además a que dichos gastos no causan ningún perjuicio a la sociedad aun en el caso de que algún importe pudiera no estar justificado plenamente, atendiendo a la evolución del día a día de la sociedad, y sobre todo atendiendo además al pacto de socios omitido por el actor donde se reflejaba que se podía imputar gastos de despacho y ejercicio de actividad de la demandada, los que quisiera, hasta el importe máximo reflejado en dicho pacto de socios.

Por lo expuesto, se considera justificada la alegación de la demandada en su contestación, en relación a las transferencias realizadas a Berta en concepto de nómina anual, así como los pagos a Amaranto, atendiendo a que la demandada cobraba por nómina, facturación a través de Amaranto, y en especie, hasta el importe máximo que en un principio era 100.000 euros y desde 2013 por su labor de gestión hasta 52.000 euros. Se considera justificada la transferencia a Medic Air SL en relación a trabajos prestados efectivamente por éste.

En cuanto a los reintegros y cantidades en efectivo, se consideran justificados los reintegros de dinero a través de cajero y tarjetas, y el argumento reiterado por la demandada en relación a pagar a cuenta de nóminas a las trabajadoras, atendiendo a la alegación consistente en la situación de necesidad en relación a la situación de bloqueo por la negativa a firmar por el demandante en junio de 2017, extremo éste ratificado por el propio actor en el juicio.

Por último, se acoge la alegación de pagos a proveedores igualmente, debidamente justificada por la demandada.

Se desestima esta petición por tanto al no considerar que dichos gastos que se imputan fueran injustificados, al margen de la alegación relativa al no conocimiento por parte del actor.

2º Importe resultante de la diferencia de la media entre la iguala abonada mensualmente a NAURU desde marzo del 2014 y la media de los importes de los presupuestados por gestorías similares, por considerar que dichos excesos han sido innecesarios, en contra de las indicaciones de mi mandante, provocados única y exclusivamente por la Sra. Berta y en claro perjuicio de la Sociedad y del mismo modo por considerar que están totalmente fuera de mercado, cuyo importe asciende a; 93.094,34 euros. Más las cantidades correspondientes actualizadas hasta la fecha de sentencia.

Sostiene el actor que, al mantenerse a Nauru como gestora, en contra del demandante, por un importe excesivo, innecesarios, existiendo gestorías similares, dicha actuación es perjudicial para la sociedad.

En cuanto a este extremo, al margen de alegaciones de los letrados sobre la relación directa de la propia dirección letrada de la demandada con Nauru, y de la animadversión de Nauru y el demandante de carácter mutuo, se considera que la reclamación como la que efectúa el demandante carece de sustento pues corresponde a trabajos y servicios efectivamente prestados por la gestoría, trabajos que además eran consentidos con carácter previo a 2013 por el demandante, y que solamente desde 2014 considera que son desproporcionados.

En todo caso no se acredita una actuación ilícita imputable a la administradora, ni un daño a la sociedad, derivado de este extremo consistente en el pago de dichas cantidades a la gestora, excesivos para la sociedad, derivado del mantenimiento de la contratación con la gestora.

Además, se acoge la alegación de la demandada en su página 30 en relación a los gastos producidos con la gestora desde 2008 a 2011 y desde 2011, no existiendo ni mucho menos un perjuicio en relación con el precio pagado.

Se desestima esta petición.

3º y 4º Importe resultante de los cargos por conceptos de Seguridad Social de autónomos cargados la cuenta de LA CAIXA; 3.601,81 euros. Importes resultantes de las retenciones practicadas por la Sociedad como consecuencia del abono de salarios a la Sra. Berta, sin especificar el mismo.

Reclama el actor estos importes, derivados de Seguridad Social y retenciones, que considera de nuevo que son actos de disposición injustificados.

Atendiendo al pacto de socios omitido por el actor y aportado por la demandada, que establece esta posibilidad de cobro por la demandada, se desestima de plano.

5º Importes resultantes del abono de las innecesarias indemnizaciones abonadas a las trabajadoras Brigida e Custodia; 52.000 eros y 10.000 euros respectivamente, cuyo importe total asciende a; 62.000 euros.

Se reclaman unos importes que derivan de unas indemnizaciones que refiere que son innecesarias a dos trabajadoras.

El reclamar el importe de unas indemnizaciones pagadas a empleadas por ser innecesarias, al margen de alegaciones del actor en su página 29 en relación a que se han quedado con el negocio, SIMW, no es un acto de disposición realizado por la demandada que sea susceptible de reproche vía acción social, atendiendo además a la situación de conflicto descrita por la demandada y a la situación de paralización de firma de nóminas por el actor en junio de 2017, razonamiento acogido por este juzgador en relación también con el pago en efectivo de distintos importes a empleadas, y que en todo caso, se acredita con el documento 43 de la contestación ante el Juzgado Social 26 de Madrid.

Se desestima esta petición.

6º Importe resultante de la partida "reservas" (ejercicio depositado en el Registro Mercantil de Madrid) de la mercantil AMARANTO por considerar que la Sra. Berta ha incumplido su obligación de incompatibilidad y se ha aprovechado de SIMW y, por ende, dichas reservas deberían constan en el balance de la Sociedad, cuyo importe asciende a 70.590,73 euros.

Refiere la actora que Amaranto es una infracción a la obligación de incompatibilidad.

En concreto refiere el actor en su demanda de 2018 que interpuso demanda en Juzgado Mercantil 8 de Madrid por competencia desleal y marcas, por medio de Neocortex contra Berta y Amaranto. No se ha aportado sentencia que condena a Berta por actuación de competencia desleal, sino por infracción del derecho de marcas y mala fe en relación a dicho registro. Dicha sentencia no es una prueba palmaria de la conducta que intenta imputar a la demandada en esta demanda.

En todo caso el actor no refiere el pacto de 2008, y además las conductas que imputa a la demandada, múltiples, variadas, consistentes en aprovecharse de la actividad de la sociedad, para, incumpliendo su obligación de incompatibilidad, vaciar a la sociedad, las circunscribe en esta petición a reclamar el importe de las partidas de reservas que figuran en la sociedad Amaranto, por considerar que las mismas deberían constar en el Balance de la sociedad demandada.

Debe decaer de plano esta petición, pues, aunque se pudiera considerar y acreditar una conducta contraria a la competencia leal por la demandada en relación al incumplimiento a su obligación de competencia, la reclamación de un importe genérico determinado contablemente como daño causado a la sociedad demandada no goza de ninguna prueba ni en cuanto al daño efectivamente producido ni a la relación de causalidad entre esa supuesta acción y el daño que reclama.

Es decir, que al margen de que pudiera imputarse un acto contrario al deber de administradora a Berta, las reclamaciones de estas reservas no acreditan que dicho importe sea un daño del que deba ser resarcida la sociedad, ni existe una relación de causalidad entre esa acción imputada y el daño que se reclama en este acto.

Por ello, se desestima este motivo.

7º Importe resultante de las facturas de PROSEGUR por instalación de la alarma dela vivienda de la Sra. Berta abonadas indebidamente por la Sociedad, resultando un importe total de 653,42 euros, correspondientes a los años 2016 y 2017 y las que se puedan seguir generando.

Respecto a este importe, atendiendo a la declaración de Berta, el pacto de ambas partes de 2008, y los actos previstos consistentes en el mismo pago por la sociedad con asentimiento del demandante, se desestima de plano.

8º Valoración de la clientela de SIMW objeto de transmisión por Berta a sus sociedades. En este último apartado el actor sin aportar una cuantificación sino anunciando una pericial posterior, reclama por dicha valoración de la clientela perdida por conducta desleal de la demandada.

El informe pericial lo valora en 2.275 miles euros. Es un informe de 1-6-2018, emitido por el Auditor Bernardo, que analiza la actividad económica y viabilidad de SIMW, en relación con centro público y los dos privados, y dicho potencial estimado de clientela.

En todo caso pasando a analizar la conducta que se imputa a la demandada, atendiendo al pacto de socios de 2008 que ni siquiera se ha alegado por el actor, pero que en todo caso refiere a que la Sra. Berta solo puede desarrollar la actividad de apertura de centros de día dentro de la sociedad en tanto sea administradora, aunque pueda haberse acreditado la conducta consistente en que se podían derivar pacientes, al otro centro, por medio de la testifical de Zaida, o por la declaración del propio demandante, al margen de dichas alegaciones de la demandada relativas a que eran centros que tenían distintos fines, lo que sí se ha acreditado es una situación de bloqueo de la sociedad desde 2013, que tuvo su máximo exponente en junio de 2017, y que en todo caso fue clave en la situación de pérdida de contrato con la sociedad por dicha falta de paralización de órganos.

Téngase en cuenta que tanto el actor en este proceso demanda a la actora por dicha cuestión, como el demandado aporto una demanda de disolución por dicha paralización de órganos.

Sea como fuere al margen de dicha acción compleja probada de manera parcial en relación a unos determinados clientes que pudieron pasar de un centro a otro, con una conducta que infringía dicho pacto de 2008, sin una prueba clara y palmaria respecto a la acción concreta y el daño, salvo una testifical de empleada o la declaración del propio demandante, o incluso la propia declaración de la demandada, lo que a mi juicio no se acredita por el actor al presentar una demanda tan confusa con tantas acciones reclamables es la relación de causalidad entre esa supuesta acción imputada a la demandada, y el daño que se reclama, ya que a mi juicio se desvirtúa por los hechos probados en juicio y se produce una falta de conexión y causalidad al producirse un bloqueo previo de la sociedad por el propio actor y la pérdida de clientes producido por la no firma del actor de la solicitud, extremo éste también manifestado por el propio demandante y por Zaida.

En todo caso tampoco se acredita el daño concreto causado a la sociedad, pues la pericial aportada por el demandante es muy débil, basada en un análisis de un auditor en relación a un análisis de cuentas y actividad, que goza de importantes debilidades como son el método empleado, la falta de claridad en la base de datos utilizada, y unas proyecciones económicas que diferencian ámbito público y privado que entre mezclan en todo caso el potencial perjuicio, siendo a todas luces desproporcionado el resultado obtenido.

Por ello reitero que esta reclamación última decae por no quedar acreditada de manera clara la relación de causalidad entre la conducta que se le imputa a la demandada probada parcialmente consistente en el trasvase de determinados clientes, y el daño que se reclama, a todas luces desorbitado.

La situación de bloqueo producida desde 2013 hasta el día de hoy conllevó a un irremediable fin de actividad de la sociedad, contribuyendo además el propio actor con la negativa a firmar en 2017, y la perdida consecuente del negocio con la entidad pública como así se declaró en juicio.

Por lo expuesto se desestima esta petición.

Por todo ello, al no quedar probado ni la acción, ni la relación de causalidad ni el daño, en la mayoría de conductas que se demandas, y en cuanto al extremo relativo al traspaso de clientes quedar probada parcialmente la acción de manera confusa y puntual, pero no quedar acreditada ni la relación de causalidad ni el daño, no concurren todos los elementos necesarios para que prospere esta petición conforme 236 LSC, y 217 LEC, y por ello, se desestima la demanda.

Sexto. - Acción de responsabilidad.

Ejercita el actor una acción de responsabilidad por deudas vía 367 y según refiere el actor tras aclaraciones en audiencia previa, por 3 causas. Refiere que se condene a la demandada de forma solidaria con la Sociedad, a los importes resultantes de las sentencias derivadas de los procedimientos laborales o civiles que se están sucediendo de forma continuada, iniciados por los trabajadores de SIMW, a raíz del cierre de los centros provocado por la Sra. Berta, debido a que ha condenado a la Sociedad y negado la capacidad de defensa como ha quedado acreditado en el documento nº 49, todo ello en relación con la responsabilidad solidaria que se deriva del art 367 de la LSC Pues bien, se desestima de plano esta acción planteada por la parte actora pues ni se está reclamando una deuda del actor, ni es líquida vencida ni exigible, ni se determina de manera clara la causa salvo la alegación al cierre de centros, se amplió e en la audiencia previa a preguntas del juzgador a otros motivos distintos, y en el acto del juicio existía discrepancia por los motivos finales de esta acción, por ambas direcciones letradas.

Pues bien en cuanto a la acción de carácter objetivo, a tenor de lo dispuesto en el TRLSC -artículos 367 y concordantes, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. Se establece así una responsabilidad por deudas originariamente ajenas al patrimonio del administrador social, ya que lo eran de la sociedad, de naturaleza objetiva y "ex lege", que tiene lugar cuando concurre alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en los artículos 360 a 363 TRLSC.

Tal y como dice la SAP Madrid Secc. 28ª de 21 de mayo de 2021, "En definitiva, el artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , hace responsable solidario de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución a los administradores de la sociedad cuando, estando incursa en causa de disolución, dejan transcurrir el plazo de dos meses desde que tengan conocimiento de la misma, o debieran tenerlo conforme a la diligencia exigible, sin convocar la junta general para que adopte el correspondiente acuerdo de disolución o las medidas oportunas para su remoción. Como regla general, incumbe a la parte demandante la carga procesal de acreditar los hechos que habrían de integrar la causa de disolución invocada como fundamento de su pretensión ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Ahora bien, tampoco puede prescindirse de otros principios procesales como el de la disponibilidad y facilidad de acceso a la fuente de la prueba ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , criterio éste que entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24 de la Constitución".

La sentencia de la AP de Pontevedra de 23 de septiembre de 2010 señala las notas que caracterizan esta responsabilidad:

a) No se trata de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad "ex lege", impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No pretende la ley establecer un sistema de reparación de un daño, sino que lo que hace es crear un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Tal mecanismo legal tiene por finalidad imputar obligaciones, indemnizar daños.

b) Como consecuencia de lo dicho, no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial.

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

Esta previsión rompe el régimen general de limitación de la responsabilidad en este tipo de entidades mercantiles de capital, y, por lo tanto, es de interpretación restrictiva, debiendo quedar terminantemente probada en todos sus extremos.

Pues bien no se acredita ningún extremo por el demandado en esta acción ejercitada de manera acumulada y confusa, en base a unos supuestos consistentes en el cierre de centros, posteriormente ampliados al pedirse aclaraciones en audiencia previa incluyendo hasta infra capitalización cuando ni siquiera estaba mencionado en la demanda, y el letrado en la audiencia, aprovechó para incluirlo al solicitarse aclaración sobre este extremo, pero que en todo caso son acciones ejercitadas acumuladamente que se consideran carentes de acción por ser ejercitados por quien ni siquiera es acreedor de dichas cantidades que ni siquiera se concretan

Además, se deja constancia que la propia demandada con carácter previo a esta demanda ejercito acción de disolución judicial por paralización de órganos e imposibilidad de alcanzar fin social en relación con la sociedad, extremo que descarga de responsabilidad a la demandada en cuanto a esta posible acción imputada, atendiendo a los tiempos concretos referidos a lo largo de la demanda, exponenciales en junio de 2017, habiendo interpuesto la demanda en octubre de 2017.

Se desestima de plano esta acción acumulada ejecitada.

Séptimo. - COSTAS

En cuanto a la declaración sobre las costas, dado que la demanda se desestima íntegramente, procede la condena al pago de las costas causadas a la actora, según impone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien serán de aplicación los límites que el mismo precepto prevé.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación