Sentencia Civil 158/2024 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 1819/2019 de 15 de julio del 2024

PRIMERO. - Acciones ejercitadas.

1.- Acción ejercitada.

1.1 Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales. En concreto solicita que se declare nulo el acuerdo la junta de 3 de junio de 2019 por el que se designan como miembros del Consejo de Administración de 2GETHER a D. Bruno, D. Pedro Jesús y a D. Esteban; y de la Junta General celebrada por la demanda el 24 de junio de 2019.

1.2 En concreto la parte actora alega que la Sociedad 2GETHER se constituyó por

Isidro y Bruno en 2016, siendo las participaciones de Isidro a favor de CARSAN y de Bruno a favor de SALVARIA. Que estos socios se denominan fundadores, existiendo socios inversores. Que todos ellos realizaron pacto de socios en fecha 25-4-18 (protocolizado el 12-6-18).

1.3 Refiere que, tras modificación del órgano de administración de la sociedad, de 2 administradores mancomunados ( Bruno y Bruno), a solidarios (igual), se modificó el tipo de órgano, pasando a ser miembros Bruno, Isidro, Esteban y Pedro Jesús. Se conformaron de la siguiente forma:

1.4 En cuanto a Pedro Jesús, y Bi Geek Software SL, el actor refiere que la citada sociedad, controlada por Pedro Jesús, ha prestado servicios a 2GETHER, entrando en el capital social con un 10,06 %. Refiere que Pedro Jesús también controla TADAIMA Y WISSCORP, a través de MIRAI, teniendo por ello un 12,62 % de capital social Pedro Jesús.

1.5 Refiere que BI GEEK, previa dimisión de Pedro Jesús, requirió de pago a la sociedad de sus facturas de 2018. Refiere que Pedro Jesús, Bruno y Esteban han realizado estrategia para reducir participación de Carsan en 2GETHER.

1.6 Alega que en la Junta General de 3-6-2019 se convocó para realizar nombramiento de miembros del Consejo de Administración, nombrando a Pedro Jesús y Esteban, sin ser conformes al Acuerdos de Socios clausula 4 en la que se determina que

Y que el actor requirió a SALVARIA para consensuar la designacion conforme documento 16 de la demanda.

1.7 Refiere que en la Junta de 24-6-2024 se aumento capital social por compensación de crédito, y considera que estaba mal convocada por ser el órgano de administración no conforme a derecho según acuerdo de 3 de junio, por falta de mayoría al tener que abstenerse SALVARIA, al tener cedido el crédito previamente por BI GEEK mediante aportación a su credito, conforme 190.1 c LSC. Además refiere falta de información exigida. Refiere que dicho crédito además no es líquido, y que el acuerdo se hizo en abuso de la mayoría en detrimento de la minoría.

1.8 En resumen,en su página 28 refiere que procede la impugnación del Acuerdo Único adoptado en la Junta de 3 de junio de 2019por los siguientes motivos:

i. Por vulneración del artículo 7 CC. Oponibilidad del Acuerdo de Socios de 25 de abril de 2018 a 2GETHER. Inaplicabilidad del artículo 29 LSC.

ii. Por lesión del interés social en beneficio de unos socios y perjuicio de otros ( artículo 204.1. primer párrafo LSC) .

iii. Por lesión del interés social por abusivo -uso de la mayoría en detrimento de la minoría- ( artículo 204.1. párrafo segundo LSC) .

1.9 Refiere en su página 42 que se impugna el acuerdo de la Junta de 24 de junio de 2019por haber sido convocada por consejo de administración designado de manera irregular (vulneración del artículo 166 LSC) ; además sostiene que, si no se determina la nulidad del mismo por dicho motivo, se impugnan los acuerdos 2 y 3 por los siguientes motivos:

i. Vulneración del artículo 190.1.c), y del artículo 190.2 en relación con el artículo

199.a), todos de la LSC; ii. Violación del artículo 301.1 LS; iii. Infracción de los artículos 301.2 y 196 LSC; iv. Infracción de los artículos 97 y 304 LSC; v. Abusividad de los acuerdos conforme el artículo 204.1 segundo párrafo LSC.

1.10 La parte demandada se opone a la demanda y refiere que no es cierto que tras la Junta General de Socios de 18-12-2018 se reuniera el Consejo en el que se acordaran los cargos del órgano, siendo falso el documento 5 de la demanda. Realiza una exposición de hechos en torno a dicho acta posterior a la Junta fraudulento. Expone que la renuncia de Pedro Jesús no fue efectiva, ya que fue revocada.

1.11 En todo caso en relación a la Junta de 3-6-2019 alega que el nombramiento fue realizado conforme designaciones de diciembre de 2018. En cuanto a la Junta de 24- 62019 refiere no estar el Consejo nombrado de manera irregular, disconformidad con los motivos de impugnación, al poder votar Salvaria, estando debidamente informado el actor, cumplimiento de exigencias legales del informe, liquidez del crédito, no existencia de abuso en ninguno de los extremos alegados por el actor.

2.- Marco normativo.

1.12 Dice el artículo 204 LSC, "acuerdos impugnables" en redacción dada por la Ley 31/14, de 3 de diciembre, que "1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".

1.13 En este caso la actora impugna dichos acuerdos por realizarse el primero siendo contrario al pacto de socios omnilateral entre las partes, por lesión al interés social vía 201.1.1 LSC y por lesión al interés social por abusivo vía 204.1.2 LSC. El segundo se impugna por ser un acuerdo por efecto arrastre de este primer acuerdo, es decir, estar formado Consejo de manera irregular, y subsidiariamente, contra acuerdos 2 y 3 por infracción de ley, lesión al interés social y abuso de derecho, en los términos determinados antes.

SEGUNDO. - Impugnación del Acuerdo Único de la Junta de 3-6-2019.

2.1 Se reitera que la parte actora impugna dicho acuerdo por realizarse siendo contrario al pacto de socios omnilateral entre las partes de 25-4-2018, por lesión al interés social vía 201.1.1 LSC y por lesión al interés social por abusivo vía 204.1.2 LSC.

2.2 En la junta de 3 de junio de 2019 se fijó en el orden del día el nombramiento de los miembros del Consejo de Administración y delegación de facultades para la inscripción de los mismos. Se acordó debido a la no consideración de Junta respecto a la celebración del acto de 7 de mayo de 2019, y se nombraron a 3 Consejeros, Pedro Jesús y Esteban.

2.3 Refiere la parte actora en primer lugar como motivo de impugnación que dicho acuerdo es contrario al pacto de socios de 25-4-2018. La demandada refiere que dicho pacto no se puede oponer en la impugnación de acuerdos. En todo caso debemos estar a dicho pacto de socios, firmado entre todos los socios y la propia sociedad, siendo un pacto parasocial omnilateral, que determina que:

2.4 Por tanto, refiere que si se constitute un Consejo de Administración, 3 consejeros deben designarse por parte de los socios fundadores, y el resto por los socios que ostenen mas del 25 % del capital social. No refiere que deban desigarse por acuerdo de los socios fundadores, sino por parte de los socios fundadores. Es decir, que como refiere el AAP Madrid de 16-11-2022 que desestima el recurso del actor frente al auto que desestimó las medidas cautelares solicitadas por el actor, no se desprende de la propia redaccion del acuerdo social las alegaciones relativas a infraccion de dicho pacto.

2.5 En todo caso, como refiere la propia resolución comentada, la infracción de un pacto parasocial no puede servir para impugnar un acuerdo social; en este sentido, aunque la dirección letrada de la parte actora mencionó jurisprudencia del TS en relación con la admisilidad de impugnación de un acuerdo social por ser contrario al pacto parasocial omnilateral, la STS de 7-4-2022 determina claramente que "En consecuencia, tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en los precedentes reseñados, los pactos parasociales son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad".

2.6 Es decir, que no se pude admitir que se impugne un acuerdo por ser contrario al pacto parasocial firmado entre las partes, al no ser oponible a la sociedad, y además no está contemplado como motivo de impugnación en el artículo 204.1 LSC. Y en todo caso, aun apreciando dicha alegación, no se observa que haya existido infracción del contenido de la cláusula 4, que no refiere que deba nombrarse los consejeros por acuerdo de los socios fundadores en relación a dichos 3 consejeros, sino que, en caso de constitución de dicho órgano, deben nombrarse 3 designados por las partes socios fundadores. En el caso que nos ocupa, al no haberse podido realizar dicho nombramiento en la Junta de 7 de mayo, al no ser Junta, se realizó en la de 3 de junio, estando debidamente convocada, y acordado dicho nombramiento a instancia de uno de los socios fundadores.

2.7 Junto con el primer motivo, que se ha desestimado, el actor refiere que existe nulidad de dicho acuerdo por ser contrario al interés social, en beneficio de unos y perjuicio de otros, y por lesión al interés social por abusivo.

2.8 En cuanto a la impugnación de dicho acuerdo por ser contrario al interés social, refiere el actor que dicho nombramiento era contrario al interés de la sociedad. Incluye en su demanda como motivo contrario al interés social, en su página 38, que los socios fundadores no consensuaron el nombramiento de los 3 consejeros, y en la votación final resultaron elegidos personas que no habían sido consensuadas. Sin embargo, dicha afirmación no conlleva una lesión al interés social, pues como declararon en el juicio Pedro Jesús y Esteban, se realizó dicho nombramiento para superar el enfrentamiento entre ambos socios, Isidro y Bruno, y que la sociedad pudiera seguir funcionando; de hecho, Plácido, que manifestó que le dijeron que querían diluir al actor en la sociedad, sí corroboró dicha situación de conflicto entre los socios y la sociedad. Esta situación de conflicto por tanto es la que conllevó a adoptar dicho acuerdo, que, aunque pudiera producir un perjuicio al propio demandante, en ningún caso produce una lesión al interés social. En este sentido se refiere el Auto de la AP de Madrid de 16-11-2022, en su fundamento de derecho quinto, penúltimo apartado, en el que se determina que no puede eludirse que dicho acuerdo provenía de anterior Acuerdo de 18-12-2018, con anuencia de Carsan, junto con Isidro, el cual dimitió como miembro del Consejo en fecha 25 de junio de 2019 en una especie de autoexclusión que no puede dar lugar a paralizar el Consejo de Administración, y por tanto debía de revertirse dicha situación con el nombramiento de nuevos miembros. Se desestima por tanto este segundo motivo.

2.9 Por último, con respecto a la impugnación de los acuerdos por abuso de la mayoría conforme 204.1.2 LSC, debemos en primer lugar destacar la regulación del art 204 LSC que determina que son impugnables los acuerdos por ser contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El apartado segundo del art 204.1 LSC determina que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusivapor la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad,se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2.10 El Tribunal Supremo, en sentencias de 14 y 15 de febrero de 2018, analizó el abuso del derecho, estableciendo que "4.- El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto:

«La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».

Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

5.- Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social".

2.11 Por ello, para que un acuerdo se considere realizado o adoptado con abuso de la mayoría mediante el abuso del derecho reconducido al art 204.1.2º LSC, debemos analizar la necesidad razonable de esta actuación, quedando constatada la misma por la situación de paralización de la propia sociedad, extremo que, como se ha señalado antes, ha sido probado con testifical de Pedro Jesús y Esteban, y del propio Plácido, director Financiero, y por el representante de Madom, Juan Carlos, Director Financiero desde abril de 2019, que manifestó la problemática de bloqueo de la sociedad. No se considera que exista un abuso de la mayoría en la designación de los miembros del Consejo, existiendo por tanto una necesidad razonable en la adopción de dicho acuerdo, atendiendo a la situación de confrontación de la sociedad que podía conllevar incluso al concurso de acreedores o a la disolución por paralización de los órganos y a la necesidad de reversión de la situación de paralización del Consejo de Administración referida en el fundamento de derecho 2.8 de esta resolución, conforme expone la Resolución de la AP de Madrid citada.

2.12 Por ello, atendiendo a lo expuesto, se desestima la impugnación de acuerdos de la Junta de 3 de junio de 2019.

TERCERO. - Impugnación de acuerdos de la Junta de 24 de junio de 2019.

3.1 Sostiene el actor que, derivado de la nulidad de la composición del órgano de administración designado en Junta de 3 de junio, conlleva a declarar la nulidad de la junta de 24 de junio, y atendiendo a que se ha desestimado la nulidad de dicha Junta este motivo decae de plano, al margen de no apreciar efecto arrastre conforme jurisprudencia del TS.

3.2 Subsidiariamente el actor sostiene que la Junta de 24 de junio de 2019 es nula, en concreto los puntos 2 y 3 de la citada Junta, por distintos motivos:

i. Vulneración del artículo 190.1.c), y del artículo 190.2 en relación con el artículo

199.a), todos de la LSC; ii. Violación del artículo 301.1 LSC; iii. Infracción de los artículos 301.2 y 196 LSC; iv. Infracción de los artículos 97 y 304 LSC; v. Abusividad de los acuerdos conforme el artículo 204.1 segundo párrafo LSC.

3.3 En cuanto al primer motivo, sostiene que en la Junta se acordó el aumento de capital social mediante compensación de crédito, y que el socio debería de abstenerse al afectarle en la concesión de un derecho. Este motivo se debe denegar pues no se considera que el acuerdo consistente en ampliación de capital social, teniendo como motivo compensar un crédito, conlleve a otorgar un derecho al socio al margen de su condición de acreedor que implique que deba de abstenerse en la votación, acogiendo las alegaciones de la demandada en cuanto a las resoluciones descritas en su contestación, AAP Las Palmas de 30-10-2013 y SAP Barcelona de 13-12-2006. En todo caso, la aplicación de dicho precepto debe interpretarse restrictivamente, dado que el deber de abstención debe de ser la excepción, y debe aplicarse en acuerdos de los que nacen derechos, pero no en supuestos de relaciones negociales donde los socios tienen frente a la sociedad posición de tercero, que debe someterse al artículo 190.3 LSC. En este caso se refiere estrictamente la aplicación del artículo 190.2 LSC y no el artículo 190 LSC (en este sentido al igual que lo determinado por el juzgado Mercantil 8 de Madrid, en sentencia aportada el día del juicio, entre las mismas partes respecto a impugnación de un acuerdo posterior, de fecha 13-10-2023), al no alegarse el artículo 190.3 LSC, para poder analizar los supuestos de conflictos de interés distintos del apartado 1, cuando el voto del socio incurso en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo y la relevancia del conflicto de interés este en función de si el acuerdo alcanzado lesiona o no el interés social, con la consecuencia prevista de la inversión de la carga de la prueba en cuanto a este extremo, de tal modo que corresponderá al socio que impugna acreditar el conflicto de interés y a la sociedad o socios afectados la conformidad de acuerdo con el interés social.

3.4 En relación al segundo motivo, consiste en la violación de dicho acuerdo del artículo 301.1 LSC, al no ser líquido ni exigible el crédito. Sin embargo, este motivo de impugnación decae tanto de la contabilidad aportada, como de la declaración de todos y cada uno de los testigos que refirieron dicha deuda como determinante del devenir de la sociedad; el Sr Esteban manifestó que el problema de origen era que el demandante era el único que no reconocía dicha deuda, origen del conflicto. Todos los testigos asumieron dicha deuda como real. En todo caso dicha deuda emitida por facturas de Bi Geek, ha sido reconocida contablemente por la sociedad, deudora, al margen de alegaciones del demandante en cuanto a la no existencia de dicha deuda, o su consideración como propuesta de pago. Se desestima dicho motivo de impugnación.

3.5 En cuanto a la infracción de los artículos 301.2 y 196 LSC referido por el actor, sostiene que existió ausencia de información en relación al aumento del capital. En este sentido se debe destacar en primer lugar que la documentación, atendiendo a la conflictividad existente, se encontraba en posesión de Plácido, hasta que fue depositada en Notaría, y, por otro lado, como se determina en sentencia reciente del TS, de 29 de mayo de 2024, debe responder a una necesidad razonable dicha petición de información. En el caso que nos ocupa, refiere que el informe del Consejo no cumple con la información exigible, y que en todo caso es inválido en relación con el informe de 5-6-2019 al incluir cuadro extraído del programa de contabilidad de Bi Geek y no de 2Gether. Estas alegaciones no prueban que la falta de información alegada fuera determinante para el ejercicio de derecho de voto, pero en todo caso se desestima este motivo pues consta en la convocatoria de la Junta que se puso a disposición de los socios el informe elaborado por el Consejo para la propuesta de acuerdo de ampliación de capital, y tras requerimiento de demandante, el envió de informe, sin alegaciones posteriores del demandante, que en todo caso ni siquiera acudió a la Junta. En el mismo sentido, en relación a la extensa solicitud de documentación, debemos estar a lo dispuesto por el TS en dicha sentencia de 29 de mayo, en cuanto a la condición previa de administrador por el Sr Isidro, y el conocimiento de dichas facturas de relaciones negociales previas, siendo socio fundador.

3.6 En cuanto a la infracción de los artículos 97 y 304 LSC, por ser fraudulenta, debe estarse a la ausencia de prueba al margen de la alegación del demandante, pues no se considera que sea ficticio dicho crédito, ni inexigible, respondiendo a una necesidad de la sociedad, desestimando este motivo por los mismos motivos establecidos con anterioridad.

3.7 Por ultimo, impugna dicho acuerdo de ampliación de capital, por gozar de abusividad de los acuerdos conforme el artículo 204.1 segundo párrafo LSC. Refiere que existe una consumación de un plan que conlleva el control de la sociedad, consistente en un acuerdo de aumento de capital social por compensación de un no acreditado, no líquido, e inexigible crédito de Salvaria previa cesión de Bi Geek con la única finalidad de hacerse con el control de la sociedad y diluir al demandante.

3.8 Pues bien, este extremo consistente en dicha finalidad no ha quedado acreditado, pues es plenamente coincidente con la situación de conflictividad y litigio entre los socios, y la necesidad razonable de producir una continuación de la marcha de la compañía mediante dicha ampliación de capital. El letrado demandante, en conclusiones, refirió varios elementos de ponderación para estimar su demanda, centrados en este motivo de impugnación, consistentes en la acreditación de la no necesidad razonable de adopción de este acuerdo derivado de las Memos, de la no acreditación del riesgo de desbalance que acredita que no se podía solventar la situación de la sociedad con el acuerdo propuesto ya que seguía en desbalance la citada sociedad. Refirió que faltaban 546.000 euros más; que la demandada obvió el certificado del auditor, y que no era necesaria porque no había liquidez, porque el objetivo era echar al Sr. Isidro. A todo ello refirió que se suma el hecho de que se hizo sin prima, y eso diluía la participación del actor, no existiendo justificación para la emisión sin prima atendiendo a precedentes y posteriores actuaciones de la sociedad.

3.9 Sin embargo, al margen de todas las alegaciones del actor, prevalece el hecho de la situación de conflicto existente entre los socios, y el no reconocimiento del citado crédito por el actor, conllevaba a la sociedad a una situación de desequilibrio patrimonial acreditado con el documento 16 de la contestación a la demanda, certificado de auditor externo en relación a la junta de 7 de mayo de 2019, y conforme se expone en los antecedentes de hecho previos, G3, de la contestación, página 23 y concordantes, en relación con la utilización del dominio de la compañía con el perjuicio que supuso para la sociedad durante esos 7 días, pero que también refleja dicha situación de conflictividad relacionada con la situación de desbalance, siendo a mi entender convergente e inescindible ambas situaciones, conflictividad y desbalance, que confluyeron en la Junta que se impugna en este motivo, para resolver la situación concreta de desbalance de la sociedad, tras la previa consistente en nombramiento de nuevos Consejeros.

3.10 Todo lo anterior, unido a la no acreditación de un perjuicio claro al actor en relación con la cesión del crédito y la realización de la ampliación de capital de tal manera que se produjera una minoración de los derechos que le otorgaban como socio al actor, conlleva a no poder apreciar el motivo de impugnación que refiere el demandante, desestimándose también este motivo de impugnación.

3.11 Por lo expuesto, se desestima la demanda interpuesta.

CUARTO. - Costas.

4.1 Conforme al artículo 394.1 LEC, se imponen a la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,