PRIMERO.- Del planteamiento de las partes.
En la demanda inicial presentada por SCHWEPPES frente a COCA-COLA GREAT BRITAIN, se ejercitan con carácter principal acciones basadas en la Ley de Propiedad Intelectual por la vulneración de los derechos de las demandantes sobre el formato del programa comercial relativo a la tónica Premiumo Mixerde la marca Schweppes®y que se titula "Schweppes Premium Mixer"y, subsidiariamente, acciones basadas en la Ley de Competencia Desleal por comisión de las conductas tipificadas en el artículo 11 (actos de imitación) y alternativamente en el artículo 4, y que inciden sobre dicho formato, debido a su singularidad competitiva o que resultan contrarios a la exigencia de buena fe. En relación a las acciones indemnizatorias, en el acto de la audiencia previa, la parte actora renunció a la reclamación de indemnización en concepto de daño moral y a la regalía hipotética, concretando que los daños y perjuicios se calcularían según los beneficios ilícitamente obtenidos por la demandada con la venta de su tónica Premium en España.
En el escrito de ampliación de la demanda, las actoras pretenden que se declare que CCEPI ha vulnerado sus derechos de propiedad intelectual sobre el anuncio publicitario "Doors"; o, subsidiariamente, ha cometido actos de competencia desleal con la publicación del anuncio "Abisal" de la tónica Royal Bliss®.Además, solicitan que se declare que ha cometido actos de imitación desleal con respecto a los stands de la marca Schweppes®y la actividad promocional llevada a cabo por las demandantes para sus productos Schweppes®,incluyendo los elementos que integran la promoción de la marca en dichos stands como la vestimenta de los camareros.
Las entidades demandadas se han opuesto a las acciones que contra ellas se ejercitaban, alegando la falta de legitimación activa de las demandantes para el ejercicio de acciones de propiedad intelectual en relación con el formato del programa comercial "Schweppes Premium Mixer",la falta de legitimación pasiva en relación con las acciones ejercitadas en la ampliación de la demanda frente a CCEPI, y, además, negando los hechos en los que se fundamentan las acciones acumuladas.
SEGUNDO.- Del objeto de la demanda principal, acciones basadas en los derechos de las demandantes sobre el formato "Schweppes Premium Mixer".
Es un hecho admitido por las partes, que la supuesta infracción de los derechos de las entidades demandantes sobre el formato "Schweppes Premium Mixer"que motiva la interposición de la demanda, se habría producido en Reino Unido y en Irlanda, donde la demandada ha lanzado el formato "The Ultimate Mixer"para promocionar una tónica Premium,que las demandantes consideran es una copia del suyo.
La parte actora justifica la presentación de la demanda ante los Tribunales españoles en el hecho de que los efectos materiales de la infracción podrían producirse en España como consecuencia de la fragmentación de la marca Schweppes®.
Así en el escrito de demanda al fundamentarse la competencia de los juzgados españoles se dice que: "Aunque los hechos señalados se producen en las Islas Británicas, sin embargo, la conducta de COCA-COLA se proyecta directamente sobre el mercado español. En efecto, es evidente por lo que hemos expuesto en el Hecho Previo, y como explicaremos más adelante, que muchas empresas españolas podrán adquirir The Ultimate Mixer COCA-COLA en el Reino Unido o Irlanda para introducir esta tónica inglesa y comercializarla en nuestro país. Es decir, la actuación de COCA-COLA no empieza y termina en las Islas Británicas, sino que se extiende también, muy especialmente, al mercado español".Y, además, se alega que, "En nuestro caso, hemos acreditado que son numerosas las empresas españolas que comercializan en todo el territorio español la tónica inglesa producida por COCA-COLA en el Reino Unido".
La parte actora, tras explicar que la titularidad de la marca Schweppes® "se encuentra fragmentada en el territorio de la Unión Europea (en adelante, "UE") y del Espacio Económico Europeo (en adelante, "EEE") entre SCHWEPPES (titular de la marca en España entre otros territorios) y COCA-COLA (titular de la marca en Reino Unido entre otros territorios)",manifiesta que con su demanda pretende: "evitar que la tónica The Ultimate Mixer COCA-COLA que comercializa COCA-COLA en el Reino Unido e Irlanda sea vendida a empresas españolas que la importen y comercialicen en España, o que ese producto termine compitiendo ilícitamente en el mercado español con la tónica Schweppes Premium Mixer"(párrafo 25 de la demanda). Así, se recoge, además, en otros párrafos del escrito de demanda:
-"(...) muchas empresas españolas podrán adquirir The Ultimate Mixer COCA-COLA en el Reino Unido o Irlanda para introducir esta tónica inglesa y comercializarla en nuestro país. Es decir, la actuación de COCA-COLA no empieza y termina en las Islas Británicas, sino que se extiende también, muy especialmente, al mercado español"(párrafo 18).
- COCA-COLA se aprovecha de la situación de fragmentación de la marca, "propiciando de esta manera, mediante las conductas ilícitas que se relatan en nuestra demanda, que muchas empresas españolas le compren sus productos (entre ellos The Ultimate Mixer COCA-COLA) para su posterior comercialización en España. De ahí que el comportamiento de COCA-COLA en Reino Unido e Irlanda se proyecte ilícitamente en el territorio español"(párrafo 32).
- El comportamiento de COCA-COLA "tiene una indudable incidencia en el mercado español, vistos los antecedentes existentes de numerosos comercializadores españoles que compran a COCA-COLA en el Reino Unido su tónica inglesa Schweppes® para posteriormente comercializarla en España"(párrafo 47).
- "(...) el lanzamiento de The Ultimate Mixer COCA-COLA por parte de la demandada en el Reino Unido e Irlanda y el riesgo de comercialización del mismo en el mercado español, que es dónde producen efectos, o pueden producirlos, los actos infractores de COCA-COLA".(párrafo 143).
- "Resulta además que The Ultimate Mixer COCA-COLA puede ser adquirido en el Reino Unido por empresas españolas para su comercialización en el mercado español, compitiendo así de forma infractora y desleal en España con Schweppes Premium Mixer. Los antecedentes que hemos relatado relativos al conflicto de la marca Schweppes® con comercializadores españoles de la tónica inglesa lo atestiguan"(párrafo 159).
A la vista de lo expuesto, los efectos que según las demandantes se producirían en España como consecuencia de la supuesta infracción, se relacionarían con la posible comercialización de The Ultimate Mixerpor empresas españolas infringiendo el derecho de marca de las demandantes en España, pues ninguna justificación se presenta en la demanda sobre otros efectos que pudiera producir la supuesta infracción cometida en Reino Unido y en Irlanda. En la demanda no se justifica en qué manera la supuesta infracción de los derechos de propiedad intelectual o los actos de competencia desleal llevados a cabo, por la entidad demandada fuera de España, podría ser la causa de esta posible infracción que pudieran cometer estas terceras empresas de los derechos de marca en España. Lo que sí manifiestan las demandantes claramente, es que lo que pretenden evitar es que puedan infringirse los derechos de marca de los que SCHWEPPES es titular en España. Por ello, las acciones ejercitadas en base a las normas de propiedad intelectual y competencia desleal no guardan relación con la finalidad perseguida por las demandantes. Además, tampoco se justifica en modo alguno en qué manera sería responsable la demandada de la comercialización que terceras empresas realicen en España de los productos adquiridos en Reino Unido o Irlanda.
Los supuestos actos infractores que justificarían la competencia internacional se producirían, no por la infracción de los derechos de propiedad intelectual o de las normas de competencia desleal, sino por la comercialización de los productos en España y esta sólo podría impedirse con fundamento en el derecho de marcas. En este sentido, nos encontramos ante una especie de demanda preventiva porque la infracción de estos derechos no se ha producido y por ello, tampoco puede considerarse que se haya producido ningún enriquecimiento injusto. Las demandantes pretenden anticiparse al hecho de que, según dicen, muchas empresas españolas podrían comprar en el Reino Unido o en Irlanda la tónica premium de COCA-COLA y podrían introducirla en el territorio español para competir con la tónica premium que las demandantes lanzaron en España y comercializan aquí. Es decir, se persigue, con una finalidad meramente preventiva, una actuación realizada por COCA-COLA en los territorios del Reino Unido y de Irlanda y no se trata de proteger el formato del programa comercial, sino impedir que empresas españolas compren tónicas Schweppes®de COCA-COLA provenientes de Irlanda y Reino Unido y las introduzcan en el mercado español.
No se ha aportado ninguna prueba en este procedimiento que acredite que el producto de tónica Premium "The Ultimate Mixer",lanzado por la demandada en el Reino Unido e Irlanda en octubre de 2017, esté siendo comercializado por COCA-COLA u otras empresas en España con la marca Schweppes®.
Por otro lado, las demandantes no han justificado en modo alguno la titularidad de los derechos de propiedad intelectual que dicen ostentar sobre el formato del programa comercial "Schweppes Premium Mixer"porque consideran que existe una presunción de titularidad por ser las entidades que comercializan estos productos en España. En modo alguno se ha justificado su titularidad y las demandantes son conocedoras de la necesidad de acreditarla porque en la ampliación de la demanda en la que ejercitan derechos de propiedad intelectual, sí han aportado la prueba pertinente en relación con la campaña publicitaria contratada a la entidad CHINA PARTNERS, S.L. Se justifica en dicho escrito la legitimación de la parte actora de la siguiente manera:
"19. Finalmente, debemos señalar que los derechos de propiedad intelectual relacionados con estas campañas pertenecen integradamente a SCHWEPPES, de conformidad con el Acuerdo de creación y realización de las campañas de publicidad y comunicación de la marca Schweppes® firmado entre la agencia CHINA y SCHWEPPES, en virtud del cual CHINA cedió todos los derechos sobre la campaña "Always Curious" a SCHWEPPES, S.A. y a SCHWEPPES INTERNATIONAL LIMITED.
20. Como consecuencia de lo anterior, al albur del mencionado Acuerdo, todos los registros realizados por la agencia CHINA (véase DOCUMENTO NÚM. 26 y DOCUMENTO NÚM. 27) pertenecen a las actoras.
21. En acreditación de lo anterior, aportamos como DOCUMENTO NÚM. 28 un Certificado emitido por Don Neymar en representación de la empresa CHINA PARTNERS, S.L.".
Debemos recordar que el artículo 5 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica y que ello, no obstante, de la protección que esta Ley concede al autor se podrán beneficiar personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella. Es decir, la persona jurídica podrá adquirir derechos de explotación de la obra, aunque no sea el autor de la misma, pero según establece el artículo 45 LPI, la transmisión de estos derechos debe hacerse por escrito. La cesión de los derechos de autor ha de hacerse por escrito, pero no se trata de una forma ad solemnitatem,sino ad probationem,como se deduce del derecho del autor de resolver el contrato si el cesionario se negara a formalizarlo por escrito. Como ha señalado la jurisprudencia al interpretar los artículos 1278 a 1280 CC, la obligación legal de forma contractual no afecta a la validez del contrato, sino que el problema se traslada a su prueba, en especial cuando la existencia, fecha o contenido del contrato se opone frente a terceros que no aceptan o discuten tales hechos.
En el caso de autos, no se ha justificado el modo en que las demandantes han adquirido estos derechos porque consideran que debe presumirse que lo son, dado que, son las titulares del derecho de marca Schweppes®en el territorio español.
Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que la protección de la ley de propiedad intelectual y de la competencia desleal no ampara la finalidad perseguida con la demanda. Los tribunales españoles no pueden declarar la infracción de la ley de propiedad intelectual ni los actos de competencia desleal que se hayan podido producir en otros países y la repercusión que pudieran tener en España habría de enjuiciarse y determinarse al amparo del derecho de marcas. En todo caso, la demandada no sería responsable de los mismos con lo que no estaría legitimada pasivamente y la actora no ha acreditado la titularidad de los derechos de autor en los que fundamenta su demanda, con lo que tampoco está legitimada activamente para el ejercicio de estas acciones.
TERCERO.- De la ampliación de la demanda: el anuncio publicitario "Doors" y el anuncio "Abisal" de la tónica Royal Bliss®.-
En la ampliación de la demanda presentada por SCHWEPPES frente a CCEPI se ejercitan acciones basadas en la Ley de Propiedad Intelectual y en la Ley de Competencia Desleal, en relación a la vulneración de los derechos de la demandante sobre el anuncio publicitario "Doors".
En la demanda se desarrolla cómo fue el proceso creativo del anuncio "Doors" y cuál es la estrategia comercial que perseguía SCHWEPPES con el mismo. Se dice que la sociedad responsable de la comercialización en España de la tónica Royal Bliss®es la compañía CCEPI y que, para su promoción, lanzó la campaña publicitaria "Abisal" quereproduce varios elementos sustanciales del anuncio "Doors".Considera que el Grupo COCA-COLA ha lanzado al mercado la tónica Royal Bliss®con el fin de competir con SCHWEPPES en el segmento de la tónica, sector en el cual las marcas de SCHWEPPES gozan de una excelente reputación y viene realizando campañas que tienen como objetivo introducir en el mercado español su tónica Royal Bliss®parasitando la promoción y marketing ideado por SCHWEPPES para su tónica. Considera que la actuación de CCEPI constituye una práctica parasitaria de la notoriedad de la marca Schweppes®,utilizando elementos característicos de la actividad promocional de SCHWEPPES y estrechamente vinculados a sus marcas a fin de crear una especie de relación o vínculo entre ambos productos, y que, a través de estas prácticas parasitarias, la codemandada logra aprovecharse de la notoriedad de las marcas de las demandantes, haciendo que se transfieran las características y la reputación que proyectan en el mercado hacia la tónica Royal Bliss®.
La demandada opone la excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto no ha realizado actividad publicitaria alguna de productos del Grupo COCA COLA. Alega que THE COCA COLA COMPANY (TCCC) y CCEPI son entidades distintas y forman parte de grupos empresariales diferentes. La demandada forma parte del Grupo CCEP que es uno de los cinco mayores embotelladores independientes de TCCC y desarrolla sus operaciones de embotellado y distribución en Andorra, Bélgica, Francia, Alemania, Reino Unido, Islandia, Luxemburgo, Mónaco, Países Bajos, Noruega, Portugal, España y Suecia. CCEP cotiza en las bolsas de valores de Nueva York, Londres, Ámsterdam, Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia y tiene su sede en Londres. Y, señala que no es responsable de la contratación, ejecución, divulgación o comunicación pública de la pieza audiovisual "Abisal"de Royal Bliss®,que según la demanda sería el anuncio a través del que se habría cometido la infracción.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 TRLPI el titular de los derechos de autor podrá ejercitar las acciones en defensa de los mismos contra quien sea responsable de la infracción, esto es, quien haya realizado los actos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación que según las demandantes serían ilícitos, y también podría demandar a quien: "induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor".Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 LCD, será responsable del acto desleal quién lo haya realizado, ordenado o cooperado en su ejecución.
De las pruebas practicadas en este procedimiento fundamentalmente documental y testifical, se desprende que CCEP es el embotellador de TCCC para Europa Occidental y el mayor embotellador independiente de Coca Colaen el mundo por ingresos netos (documento 12 de la contestación a la demanda). La testigo Doña Jessica, Managing Director de COCA-COLA SERVICES, N.V., declara que es esta entidad, como filial de TCCC, quien contrata la ejecución, comunicación pública y divulgación del anuncio "Abisal"(documento 47 de la ampliación a la demanda). También se desprende este extremo de los extractos de la página de la agencia publicitaria www.bungalow25.com,relacionados con el anuncio "Abisal"aportados como documento 13 de la contestación a la demanda. En consecuencia, de las pruebas practicadas en este proceso se deduce que la demandada CCEPI no es responsable de la campaña publicitaria "Abisal" ni de la comercialización en España de la Tónica Royal Bliss®.
Por tanto, de lo actuado en el procedimiento debe concluirse que CCEPI no ha tenido participación alguna en el anuncio publicitario "Abisal",con lo que debe estimarse la excepción formulada.
CUARTO.- De la ampliación de la demanda: Los stands de la marca Schweppes® y la actividad promocional llevada a cabo por SCHWEPPES.-
De forma acumulada, en el escrito de ampliación de la demanda, se ejercitan contra CCEPI, acciones basadas en la Ley de Competencia Desleal con respecto a los stands de la marca Schweppes®y la actividad promocional llevada a cabo por SCHWEPPES INTERNATIONAL LIMITED y SCHWEPPES, S.A. para sus productos Schweppes®,incluyendo los elementos que integran la promoción de la marca en dichos stands como la vestimenta de los camareros.
Se alega en la demanda que COCA-COLA ESPAÑA, ha desplegado stands para promocionar su tónica Royal Bliss®en eventos o ferias, con la particularidad de que presentan acusadas similitudes con respecto de los stands de la tónica Schweppes®,siendo la actuación de CCEPI subsumible en el ilícito concurrencial tipificado en el artículo 11 LCD que regula la imitación desleal, en tanto que la presentación y stands de la tónica Schweppes®gozan de singularidad competitiva y por ello el comportamiento de la codemandada resulta idóneo para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación de SCHWEPPES y comporta un aprovechamiento indebido de la reputación el esfuerzo de SCHWEPPES. Son tres los elementos que según la parte actora pueden generar ese riesgo de asociación entre los consumidores:
1) Los stands de la marca Royal Bliss®prevalecen por el uso del color amarillo, al igual que en el caso de los stands de SCHWEPPES (siendo el color amarillo el color corporativo de la compañía); y el mobiliario utilizado para Royal Bliss®es en algunos casos idéntico al mobiliario utilizado por SCHWEPPES o muy similar.
2) La vestimenta de los camareros de Royal Bliss®para estos stands es idéntica a la vestimenta de los camareros de SCHWEPPES, que atienden a los consumidores en eventos y ferias desde hace más de 4 años.
3) Las comunicaciones en redes sociales de la sociedad demandada presentan importantes similitudes con respecto de otros elementos que forman parte de la campaña publicitaria "Experts in Mixing"de SCHWEPPES.
La demandada se opone a la reclamación, alegando que CCEPI se encarga en determinadas ocasiones de realizar algún evento físico, pero siempre siguiendo las pautas de identidad corporativa o marcaria que fija TCCC en cuanto propietaria de la mayoría de las marcas que CCEPI fabrica y distribuye en virtud del contrato de embotellador que le une a aquella. Sostiene que las demandantes no han demostrado la singularidad competitiva de los stand y elementos que se dicen imitados, ni que los mismos fueran necesariamente anteriores a los hechos que se denuncian en la demanda. Así, sostiene que no se identifica con claridad las concretas actividades promocionales, no informa ni acredita las fechas en las que se llevaron a cabo los eventos. En cualquier caso, sostiene que los elementos supuestamente imitados son del todo usuales en el mercado, no gozan de ninguna singularidad y de ningún modo pueden considerarse como propios de, o atribuibles en exclusiva a las demandantes.
En la sentencia de 25 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2577/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2577), con cita de la sentencia 570/2014, de 29 de octubre, el Tribunal Supremo señala que: "El artículo 11 de la Ley 3/1991 establece, con carácter general, la regla según la que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, con dos excepciones: que éstas estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley y que la imitación sea desleal por resultar idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o por comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. De este modo, partimos de la regla general, la libre imitación de prestaciones, y analizamos a continuación si concurre una de las excepciones legales, que la imitación «resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación» ( art. 11.2 LCD ). El precepto exige que la imitación de prestaciones resulte idónea para generar la asociación en el consumidor acerca del origen empresarial de la prestación. Por riesgo de asociación se entiende trasladar la impresión de que entre los fabricantes o quienes comercialización esos productos existe una relación o vinculo económico o jurídico. La idoneidad de la imitación para generar asociación en el consumidor viene determinada porque la prestación imitada goza de singularidad competitiva. Esta singularidad competitiva tiene que ser tal que haga posible por sí que la imitación de la prestación genere riesgo de asociación en el consumidor, aunque difieran las formas de presentación, entre las que se encuentra también el empleo de marcas muy distintas. Dicho de otro modo, lo que provoca el riesgo de asociación es la imitación de la prestación, en cuanto que goza de singularidad competitiva, y no el empleo de los signos distintivos y las formas de presentación, pero la idoneidad de la imitación de la prestación para generar la asociación en el consumidor puede quedar contrarrestada por unas formas de presentación y el empleo de unas marcas tan diferentes que impidan el riesgo de asociación".
La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:6676) partiendo de la necesidad de interpretar la deslealtad de forma restrictiva, desarrolla los requisitos de este acto desleal señalando:
"En segundo lugar, y en exégesis del precepto que se examina, procede señalar: a) Que la apreciación de la deslealtad sancionada en la norma debe ser objeto de interpretación restrictiva (SS. 13 de mayo 2.002(RJ 2002, 5594) y 30 de mayo de 2.007 (RJ 2007, 3607)) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés en general, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general el de libre imitabilidad ( art. 11.1 LCD ) que se halla integrado en el de libre competencia (S. 17 de julio de 2.007 (RJ 2007, 5140)); b) Para la apreciación del ilícito competencia del art. 11.2 LCD , aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial exigibles para todo acto desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa; c) El primer requisito positivo es la existencia de una "imitación", la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial", que puede identificarse por un componente o por varios elementos (S. 17 de julio de 2.007); d) El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que suscita la diferencia de la figura típica del art. 6 LCD . La doctrina de esta Sala viene entendiendo que el art. 6 LCD se refiere a los signos, a las creaciones formales, a la presentación de los productos, mientras que el art. 11 LCD lo hace a las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, características propias de estos. En tal sentido SS. 9 de junio de 2.003; 11 de mayo de 2.004 (RJ 2004,2731), 7 de julio (RJ 2006, 5383) y 22 de noviembre de 2.006 (RJ 2007,37); 30 de mayo (RJ 2007,3607), 12 de junio (RJ 2007,3721), 10y17 de julio de 2.007 (RJ 2007,5140); 5 de febrero de 2.008(JUR 2008, 194770); aunque por la doctrina se ha apuntado la posibilidad de que en algún supuesto excepcional se solapen los preceptos; e) El tercer requisito de índole positiva consiste en la exigencia de "idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación". El riesgo de asociación debe entenderse (S. 17 de julio de 2.007) en un sentido amplio, comprensivo no solo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos. Dice la reciente Sentencia de 12 de junio de 2.007 (RJ 2007,3721) que "es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla "a minori ad maius"), y, para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación, o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente". Y señala la Sentencia de 30 de marzo de 2.007 que el conflicto debe resolverse desde la perspectiva del consumidor medio y con una visión de conjunto sintética (SS. 17 de octubre de 2.000 , 21 de junio (RJ 2006, 4543) y 22 de noviembre de 2.006 (RJ 2007,37)), lo que armoniza con la normativa de la Directiva 2005/29/CE (LCEur 2005, 1143) sobre prácticas comerciales desleales que, en su art. 5.2b ), toma como referencia el consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores (S. 17 de julio de 2.007 (RJ 2007, 5140)); f) El primer requisito de índole negativa -de exclusión del ilícito- es que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, y el segundo requisito negativo que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del art. 11.2 LCD (RCL 1991, 71)".
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, hemos de tener en cuenta que los stands de las entidades demandantes no presentan unas características propias que los hagan diferentes de cualquier otro stand para la presentación de bebidas. Así se puede apreciar en las fotografías aportadas con la demanda y lo ratificaron los testigos D. Israel, responsable de marketing y publicidad de la sociedad CCEPI y D. Ignacio, experto que asesora a empresas del sector de bebidas para diseñar nuevos productos y llegar al público. Se trata de espacios destinados a dar a conocer el producto en ferias o mercados y que recrean un bar, con una barra, una estantería o vitrina donde se expone el producto y un lugar con sillas y mesas. El diseño del stand responde a las ideas que se quieren transmitir con la marca, apareciendo el signo distintivo de forma claramente identificable. Las demandantes consideran que la singularidad competitiva de los stands de sus productos radica en el color amarillo, que es el color corporativo de la compañía, el mobiliario utilizado o la vestimenta de los camareros. Sin embargo, no puede considerarse que estos elementos doten a los stands de una identidad tal que justifique que no pueda utilizarse el color amarillo en ningún otro espacio destinado a la promoción de bebidas en ferias o mercados ni mobiliario consistente en barras, mesas o sillas. Como declaró D. Ignacio, los stands de ambas partes se identifican por las marcas pero son los mismos stands: barra, contra barra, señales de la marca, botillería mixer de esa marca. Además, la decoración es diferente.
En cuanto a la vestimenta de los camareros, de las pruebas aportadas no puede deducirse que exista un uniforme, sino que los bartenderque aparecen en las distintas imágenes aportadas por las demandantes visten los elementos característicos en genera para este tipo de actividades (delantal, corbata, pajarita). Como declaró el testigo D. Ignacio, "no hay una imagen de bartendersalvo que aporten algún elemento de la marca por color, logo, etc, la estética es bastante plana". Además, como declaró el testigo D. Israel, en los stands de Coca Cola no puede identificarse un uniforme propio. No se aprecia en las imágenes aportadas que estos elementos otorguen una especial identidad a los stands de la demandante que permita considerar que sean singularmente competitivos.
En cuanto a las campañas en redes sociales, en no se identifica en la demanda de forma clara cuáles son los actos de imitación llevados a cabo por la demandada con lo que no puede valorarse si concurren o no los requisitos para poder considerar que hay imitación y que la misma es desleal. Los testigos D. Israel y Dña. Magdalena, han aclarado que las redes sociales y la página web las gestiona el grupo COCA COLA, expresando claramente que no generan contenido para las webs del grupo COCA COLA COMPANY y la demandada no interviene.
En consecuencia, de lo actuado no resulta acreditado que la demandada haya realizado actos de imitación que puedan ser considerados ilícitos de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 LCD.
QUINTO.- Desestimándose la demanda, las costas de este procedimiento se imponen a la parte actora en aplicación de la regla del vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC) .
En atención a lo expuesto y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española
