Sentencia Civil 56/2023 Juzgado de lo Mercantil de Tarragona nº 1, Rec. 601/2019 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- En primer lugar, se excepciona en la contestación a la demanda la falta de legitimación pasiva de la mercantil OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS, S.L.U., dado que no intervino en ningún acto como tal sociedad con la demandante. Tal excepción debe ser desestimada habida cuenta que el demandado Pelayo es socio único de OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS, S.L.U., y de conformidad con el art 15 de la Ley de Sociedades de Capital, se establece que en este tipo de sociedad el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, es decir el Sr. Pelayo es la voluntad de la mercantil OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS, S.L.U. Ello permite tener por adecuadamente constituída la relación jurídico procesal entre la actora y la mercantil codemandada, y, con ello, el vínculo del mismo con este procedimiento.

SEGUNDO.-Posición de las partes.

La parte demandante ABASERVEIS BAIX CAMP, S.L. relata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión, los siguientes:

1.- La empresa ABASERVEIS,S.C.P tenía contratado al trabajador Sr. Pelayo. El primer contrato de trabajo temporal era de fecha 11 de enero de 2010. En su contrato, constan distintas cláusulas o pactos, entre los cuales figura:

... PACTO DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL: Se pacta que en caso de baja voluntaria por parte del trabajador el mismo no podrá ejercer trabajos de la

misma actividad durante un periodo de 4 años de duración.....

Este contrato se convirtió en indefinido el 22 de noviembre de 2010 en el cual se mantiene la misma cláusula, pero fijando el periodo a 2 años de duración. En fecha 1 de enero de 2013 se subroga el contrato a la empresa ABASERVEIX BAIX CAMP, S.L.

En fecha 1 de septiembre de 2014 se redactó un nuevo contrato indefinido. Finalmente el 17 de junio de 2016, el Sr. Pelayo solicitó la baja voluntaria de la empresa.

La empresa ABASERVEIS BAIX CAMP,SL , según nota del Registro Mercantil fue constituida el 27 de abril de 2012, y su objeto social era: " El mantenimiento de piscinas y jardines tanto particulares como de comunidades de propietarios".

La empresa OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS,S.L.U, constituida el 29 de septiembre de 2016 y cuyo objeto social es: " Prestación de servicios de comunidades de vecinos, consistentes en la limpieza de los patios y zonas comunes. Mantenimiento , conservación y prestación de servicios para todo tipo de jardines, parques y espacios públicos"

La sociedad es unipersonal, siendo el socio único el Sr. Pelayo.

El Sr. Pelayo cesa voluntariamente de la empresa con efectos de 17 de julio de 2016 y el 29 de septiembre de 2016 constituye una empresa con un objeto social similar al de ABASERVEIS BAIX CAMP, S.L.

El Sr. Pelayo finaliza de forma voluntaria su relación laboral el 17 de julio de 2016, y en cumplimiento de la cláusula de su contrato no puede ejercer trabajos de la misma actividad en 2 años, por tanto el 17 de julio de 2018. Sin embargo al cabo de tres meses constituye la empresa OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS,S.L.U.

Esta conducta ilícita de captación de clientela ha generado daños y perjuicios a la demandante por la pérdida de clientes.

2. Sobre la base de estos hechos, resumidamente expuestos ejercita una acción, en aplicación de los arts. 4, 12 y 13 de la Ley de Competencia Desleal por la que pretende que se condene a la parte demandada a indemnizar a la actora.

3. La parte demandada alega, en síntesis, que el pacto de no competencia post contractual es nulo de pleno derecho por infracción de loa dispuesto en el art 3.5 ET, no siendo incardinable la conducta atribuida la demandado en los art 4, 12 y 13 de la Ley de Competencia Desleal.

TERCERO.- Hechos probados .

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente estipula que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone, de tal modo que la parte actora ha de probar normalmente los hechos constitutivos de su derecho y la parte demandada los extintivos ( SSTS de 26 de junio de 1974 , 16 de diciembre de 1985 y 19 de diciembre de 1989 ).

En el supuesto enjuiciado han resultado acreditados los siguientes hechos que se estiman no controvertidos, a la vista de las alegaciones de las partes o sobre la base de la prueba documental aportada y no contradicha:

1) En fecha 11 de enero de 2010 la sociedad civil AQUASERVEIS, SCP, contrató al demandado Pelayo en cuyas cláusulas adicionales se estableció que "ocupará un cargo de Dirección y dará soporte a los a los administradores de la sociedad, concretando a los servicios de mantenimiento de piscinas propias de comunidades de propietarios del área de los municipios del Camp de Tarragona y de Salou. Así mismo se estableció un pacto de exclusividad y un pacto de no competencia post- contractual, en el sentido de que en caso de baja voluntaria por parte del trabajador, éste no podrá ejercer trabajos de la misma actividad durante un periodo de cuatro años(documento nº 1 de la demanda).

2) En fecha 22 de noviembre de 2010 el contrato temporal suscrito entre AQUASERVEIS, SCP y Pelayo se transforma en contrato indefinido (documento nº 2), en el que se reproducen las mismas cláusulas adicionales, con el mismo objeto que el anterior, es decir, el mantenimiento de piscinas en comunidades de propietarios.

3) En fecha 1 de enero de 2013 se produce una subrogación empresarial, por la que la sociedad demandante ABASERVEIS BAIX CAMP, S.L. pasa a ser la empleadora del demandado Sr. Pelayo (documento nº 3). Según la información del Registro Mercantil de fecha 28 de junio de 2018 el objeto social de ABASERVEIS BAIX CAMP, S.L. " El mantenimiento de piscinas y jardines tanto de particulares como de comunidades de propietarios" (documento nº 7).

4) En fecha 1 de septiembre de 2014 se redactó el contrato de trabajo indefinido entre la sociedad demandante y el Sr. Pelayo (documento nº 4), cuyas cláusulas vienen a reproducir las de los contratos anteriores pero especialmente en la cláusula 7ª se estableció: "PACTO DE NO COMPETENCIA POSTONTRACTUAL: Se pacta que en caso de baja voluntaria por parte del trabajador, el mismo no podrá ejercer trabajos de la misma actividad durante un periodo de dos años de duración".

5) Mediante burofax de fecha 17 de junio de 2016 el demandado Pelayo comunica que a causará baja voluntaria en ABASERVEIS BAIX CAMP, S.L con fecha 17 de julio de 2016, poniendo fin a la relación laboral con ésta (documentos nº 5 y 5 bis).

A partir de aquí lo que se argumenta en la demanda es que con la baja voluntaria en la sociedad actora del trabajador Pelayo y la constitución por éste de la sociedad, también demandada OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS, S.L.U., que tiene el mismo objeto social que la demandante, se ha producido una violación del pacto de no concurrencia o no competencia post contractual, además de haberse incurrido por el demandado en conductas prohibidas en los artículos 4, 12 y 13 de la LCD.

CUARTO.- Fondo del asunto. Cláusula de la buena fe art. 4 LCD . Captación de clientela.

La determinación según reiterada doctrina y jurisprudencia del tipo de deslealtad del art. 4 de la LCD como un tipo autónomo de los restantes preceptos, con perfiles propios y no un tipo subsidiario de los restantes, de antijuridicidad degradada, esto es, aplicable solamente si faltan a alguno de los requisitos para aplicar los otros preceptos, ha generado una doctrina jurisprudencial en que se analizan determinados supuestos de hechos bajo el prisma exclusivo del art. 4, siendo uno de estos supuestos el de captación de clientela.

La naturaleza jurídica del art.4 indicada se refleja en sentencias como la del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 que recuerda que dicho precepto debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. por ello "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ) ".

Se trata, en definitiva, como señala la STS de 24 de noviembre de 2006 , de establecer un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros, que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".

Según reiterada jurisprudencia una de las concretas manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse los actos tendentes a la captación de clientela ajena.

Doctrina y jurisprudencia coinciden en que se debe partir de la base de que la captación de clientela ajena no es, per se, ilícita, sino que, al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica. Pero fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa para la que se sigue trabajando. Por ello, de igual manera sería subsumible en esta cláusula general el comportamiento de simultaneidad empresarial o desarrollo, en paralelo, de una actividad competidora, dando lugar al desvío de oportunidades de negocio. Y así, Como indica la STS 822/2011, de 16 de diciembre , por lo general, la ilicitud se ha apreciado cuando la captación de clientela se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002 , 3 de julio de 2006 , 24 de noviembre de 2006 , 3 de julio de 2008 , 8 de junio de 2009 , 16 de junio de 2009 y 1 de junio de 2010 .

Pero si esas conductas se realizan una vez que se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios laborales, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia. En tal situación la conducta de captación de la clientela ajena se tipifica, especialmente, en el artículo 14 LCD, cuya aplicación sería preferente al análisis de la conducta bajo el criterio general del art. 5. En este sentido, la STS 8 de junio de 2009 declara que " no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia [la captación de clientela] una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor".

Como recuerda la SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 27 de enero de 2016 , "El incumplimiento per se de un pacto de no competencia o de un pacto de no confidencialidad no es una conducta constitutiva de competencia desleal y, por tanto no puede incardinarse por sí misma en el art. 4 LCD . Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, con relación a los pactos de no competencia, en Sentencia de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000201) y esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de enero de 2012 (Roj: SAP B 1460/2012 ) .

Esa conducta debe enjuiciarse al amparo de una acción de incumplimiento contractual. En ese ámbito, la sentencia recurrida rechazó la infracción contractual "dado que este tipo de pactos, si no determinan una contraprestación para el trabajador, se consideran nulos tanto en la jurisdicción social como en la civil; si el empleador, que se encuentra en una situación de prevalencia, impone una cláusula de no competencia post contractual sin prever una retribución específica de este sacrificio, la cláusula debe considerarse nula y, por tanto, no aplicarse" (fundamento de derecho 10.52)".

QUINTO.- La práctica de la prueba permite tener por acreditado que mediante burofax de fecha 17 de junio de 2016 el demandado Pelayo comunica que a causará baja voluntaria en ABASERVEIS BAIX CAMP, S.L con fecha 17 de julio de 2016, poniendo fin a la relación laboral con ésta (documentos nº 5 y 5 bis). El objeto social de OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS, S.L.U., era "Prestación de servicios de Comunidades de vecinos, consistentes en la limpieza de patios y zonas comunes. Mantenimiento, conservación y prestación de servicios para todo tipo de jardines, parques y espacios públicos", siendo el socio y administrador único el demandado desde su constitución en fecha 29 de septiembre de 2016 (documento nº 8, Diligencias Preliminares 357/2018 documentos nº 11 y 12 de la demanda). En acta de comparecencia de fecha 21 de noviembre de 2018 en las Diligencias Preliminares 357/ 2018 de este Juzgado Mercantil se aportaron la lista de facturas emitidas por OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS, S.L.U., correspondientes a los ejercicio de 2016, 2017 y 2018 (documentos nº 14 a 19).

La parte demandante reprocha al demandado haberse apropiado de clientela de la demandante, que integraba el fondo de comercio de la demandante, así como la vulneración del pacto de no competencia post contractual por el que, en caso de finalización de la relación laboral por baja voluntaria y durante dos año desde su salida de la sociedad, no podrían realizar actividades semejantes a aquéllas que constituyen el objeto social de ABASERVEIS BAIX CAMP, S.L., es decir, hasta el 17 de julio de 2018.

Sobre la base de la jurisprudencia expuesta, el planteamiento de la parte actora debe rechazarse.

Ciertamente, aunque pueda pertenecer a su fondo de comercio, la clientela no es exclusiva de la demandante. Los clientes de una empresa dedicada a la prestación de servicios como el supuesto enjuiciado pueden libremente cambiar de una a otra. De hecho, la captación de clientes de una a otra es una práctica habitual en el mercado.

No hay que olvidar que, dada la naturaleza de los servicios que prestaba la parte demandada, existe una clara confianza y en buen hacer en la relación cliente-comercial, que en el presente procedimiento se ha reflejado muy claramente en los interrogatorios testificales practicados en el acto de juicio, que han declarado que el Sr. Pelayo contactaba directamente con los clientes. Como señala la SAP de Barcelona sección 15 de 18 de junio de 2012 , "de acuerdo con el principio de normalidad en la valoración de la prueba y en el modo de acontecer las cosas en contextos como el presente, es que se produjo el seguimiento voluntario de esos tres clientes al Sr. Marcos por razón de la fidelización preexistente o surgida hacia su persona, en cuyas cualidades personales y profesionales los clientes confiaban, lo que no deja de ser una respuesta normal o natural del mercado justificada por el fenómeno de la fidelización hacia una persona o personas físicas, más que a una sociedad o empresa, tanto más explicable cuando la prestación empresarial es un servicio que tiene por objeto el traslado de documentos o títulos de pago y su gestión de cobro. El simple hecho de que el demandado hubiera tenido conocimiento y acceso a esos clientes mientras trabajaba para la actora no convierte en desleal la captación realizada en las circunstancias descritas. El ex trabajador puede, lícitamente, dirigirse a esos clientes al abandonar la empresa y ofertarles sus servicios, porque ese conocimiento forma parte de su experiencia y habilidades (a menos que se trate de una información secreta, lo que en este el caso no se ha alegado, o que exista una prohibición contractual de hacerlo o un pacto de no competencia post-contractual, que tampoco se ha alegado; y si lo hubiese, no sería un acto de competencia desleal, sino una infracción contractual). Al demandado, en atención a la naturaleza y objeto del servicio, no le hacía falta construir una infraestructura empresarial con antelación a su salida de LINDA VISTA para poder continuar prestando el servicio de mensajería de documentos por cuenta propia para ese número de clientes (dos o tres). Era suficiente con el conocimiento que tenía de los clientes y la confianza en él depositada para asegurar el comienzo de la actividad, casi sin interrupción, como empresario autónomo. Era suficiente, por tanto, con comunicar a los clientes que abandonaba la empresa actora el mismo día o pocos días antes o después de hacerlo efectivamente. Y el éxito de la atracción de la clientela , así producida, no supone un aprovechamiento del esfuerzo ajeno; no lo es valerse del conocimiento de dos o tres clientes, logrado por los servicios que les ha venido prestando a entera satisfacción mientras trabajaba para la actora, y no lo es tampoco ofertarles los propios servicios para prestarlos una vez desvinculado de la actora, cuando este ofrecimiento tiene lugar simultáneamente o pocos días antes de la terminación de esa relación laboral ".

En el presente caso, se ha visto también que los pormenores en que se produjo la baja voluntaria y los posibles derechos económicos a favor de una u otra de las partes. Todo ello es irrelevante. El objeto de este juicio por competencia desleal es únicamente la posible captación de clientela durante la relación contractual. La competencia desleal no se puede convertir en un apéndice de las consecuencias de una resolución contractual no consensuadas y que tendrían que ser en otro Juzgado y donde deberían ventilarse tales consecuencias, incluidas las derivadas, en su caso, del incumplimiento puntual del pacto de no competencia.

A mayor abundamiento, sobre este particular del pacto de no competencia, podemos hacer mención, que de los documentos nº 14 a 19 de la demanda resulta una facturación de OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS, S.L.U., correspondiente al ejercicio 2016 que asciende a 55.128,31 euros, en el ejercicio 2017 a 320.496,22 euros y en el año 2018 (incompleto) a 163,220,97 euros, con un total de 538,845,50 euros. Así mismo, de la pericial judicial practicada en el acto de la vista y de las referides facturas se deduce un captación de 30 clientes que antes lo eran de ABASERVEIS BAIX CAMP, S.L.

Ello, como se ha indicado, no tiene consecuencia alguna desde la óptica de la Ley de Competencia Desleal al desarrollarse una vez resuelta la relación contractual y tendrá que ser valorado en otra sede a los efectos de las consecuencias de la resolución contractual.

Por todo lo expuesto, al no concurrir una vulneración del art. 4 de la LCD procede desestimar la demanda.

Por último, a mayor abundamiento, la parte actora alega que concurren los hechos que permiten apreciar el supuesto del art. 12 LCD . La STS de 11 de marzo de 2014 , con cita de la STS 746/2010, de 1 de diciembre , expone los elementos que se precisan para estimar la aplicación del art. 12 LCD , siendo esencial que se dé "un aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno ", circunstancia que puede concurrir en otros ilícitos [cláusula general del art. 5 (actual 4), actos de confusión del art. 6, actos de engaño del art. 7 (actuales 5 y 7) y actos de imitación del art. 11] o que incluso se solape con alguno de los tipos expresado.

El art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, Sentencia 513/2010, 23 de julio ), como también sucede con el tipo del art. 6 LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos.

La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria sobre esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado ( Sentencia 365/2008, de 19 de mayo ). Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el "goodwill", buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ). La conducta que debe ser tenida en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ).

Por lo que se descarta la aplicación de este supuesto a los hechos probados en que se basa la demanda, en tanto no se considera que exista aprovechamiento de la reputación ajena, concepto esencial para el tipo de deslealtad concurrencial del art. 12 LCD. Es presumible que el demadado ha utilizado conocimientos adquiridos en la empresa demandante, en concreto cabe pensar en la lista de clientes, tarifas y la forma de funcionamiento de la sociedad pero no se aprecia que exista aprovechamiento de su reputación o imagen en el mercado, en provecho de otros, ni que en su actuación se hayan vinculado, de forma parasitaria, a la imagen, los productos o servicios de la actora.

Por lo que procede, igualmente la desestimación de la demanda.

SEXTO.- Costas .Teniendo en cuenta que la demanda ha resultado desestimada, procede imponer al demandante el pago de las costas causadas en aplicación de lo previsto en el párrafo primero del art. 394.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.