Sentencia Civil 72/2023 Juzgado de lo Mercantil de Tarragona nº 1, Rec. 192/2019 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- PRETENSIONES DE LAS PARTES

El demandante Marta, ejercita una acción social de responsabilidad frente a Rafaela y Mauricio en su condición de administradores de hecho y/o derecho de la mercantil TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A. e interesa la condena solidaria de los demandados al pago de los daños y perjuicios causados en el patrimonio de la citada sociedad cuantificados en la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (49.326'72 €), más los intereses legales, importe que deberá reintegrar al patrimonio de la sociedad.

La parte demandante Marta relata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión, los siguientes:

1.-La parte demandante Marta es accionista de la citada entidad mercantil, siendo titular de 50 participaciones sociales, números 151 a 200 ambos inclusive, que representan el 17,86 % del capital social.

2.-La sociedad "TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A.", fue constituida el 10 de septiembre de 1.987, según consta en la escritura au_torizada por el Notario de El Vendrell en dicha fecha, don Antonio Deu Font, con el núm. de protocolo 331.

Su objeto social es el siguiente: " venta y transporte de tierras y áridos, dragados, rebajes y movimiento de tierras, alquiler de máquinas especializadas, de pedregadoras y para triturado de piedras y Ejecución de todo tipo de obras".

3.-Los demandados son administradores de la mercantil "TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A.".El órgano de administración de la sociedad estaba conformado por un Consejo de Administración, integrado a su vez por tres personas: (i) Don Jose Miguel, padre de la demandante y de los administradores actuales; (ii) doña Rafaela y (iii) don Mauricio -hermanos de aquélla. Don Jose Miguel, falleció sin que su cargo de consejero fuera sustituido, según consta en la inscripción número 14 de la

nota simple del Registro Mercantil. Los cargos de los dos consejeros supérstites caducaron el 30 de junio de 2015, sin que los mismos hayan sido renovados o sustituidos por otros consejeros, sin perjuicio de lo cual, han venido realizando actos de gestión y administración de la sociedad, tales como cobros, pagos, gestiones bancarias, representación de la empresa ante entidades privadas y administraciones públicas, utilización de los vehículos y equipos de trabajo, etc,

4.- Con fecha 31 de octubre de 2018, se celebró Junta General Extraordinaria, convocada por el Registro Mercantil de Tarragona a petición de los demandados, con el único punto del orden del día de nombramiento de consejeros o cambio de sistema de administración social, sin que los accionistas se pusieran de acuerdo en la designación de las personas que pudieran desempeñar tales cargos.

5.-Por escritura de fecha 5 de febrero de 2018 se constituyó la sociedad a "SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SOCIEDAD LIMITADA", cuya objeto social es " La ejecución de obras para el movimiento de tierras y consolidación de terrenos, las excavaciones y cimientos de edificaciones, así como transportes de materiales demoliciones y derribos en general", en la que figuran como socios constituyentes los administradores demandados y Adolfo, hijo de Mauricio, están desarrollando la misma actividad que la que realiza la mercantil TYEK empleando para ello todos los activos de TYEK y de otra sociedad que se llama Hormigones Eva -de la cual son también administradores sociales Así mismo los demandados aportaron como capital social fundacional. de una máquina -retro-excavadora, marca JCB, tipo ICX, motor marca PERKINS, tipo D-404C-22 (HP50/2800)- que era propiedad de TYK, sin informar al resto de socios. DE igual modo en el documento de liquidación del impuesto de constitución de la sociedad con la que iban a desarrollar la misma actividad que TYEKIK, ponen como dirección electrónica la que tiene el dominio de KIK.

6.- Desde entonces han realizado actos de despatrimonialización, según los documentos que ha podido recopilar la parte demandante. Los demandados han estado utilizando los recursos de las empresas TYK y HE en actividades que solo han beneficiado a SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SOCIEDAD LIMITADA, lo que supone un evidente perjuicio económico directo, pues no solo desvían los ingresos procedentes de los clientes hacia su nueva empresa, sino que deterioran los activos de las otras empresas, sin que estas obtengan a cambio contraprestación alguna.

Los demandados han dispuesto desde la constitución de la sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SOCIEDAD LIMITADA en su propio y exclusivo beneficio, de los bienes y recursos materiales y humanos de KIK en los trabajos que SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SOCIEDAD LIMITADA ha desarrollado para terceros. Así mismo, la declaración de IVA presentada por RCK a la AEAT indica que el volumen de negocio desarrollado ascendió a 31 de diciembre de 2018 a 49.326,72 €.

En la contestación plantean la falta de claridad de la misma en cuanto a las acciones y reclamaciones articuladas en la demanda, denunciando también la absoluta carencia de prueba respecto de todos y cada uno de los hechos. Se hace referencia al histórico de la composición del accionariado de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A., su actividad comercial y la configuración de los órganos de decisión y administración de la compañía, así como a las relaciones entre los socios. Se plantea la excepción falta de legitimación pasiva y la excepción procesal por defecto en el modo de formular demanda, así como la no concurrencia de los requisitos para que prospere la misma. Se alega que los Sres. Mauricio y Rafaela no eran administradores en el momento de constitución de RCK, en febrero de 2018, dado que su cargo se caducó en junio de 2015. La mercantil TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A.KIK está totalmente inactiva. Así mismo la actora presentó un expediente de jurisdicción voluntaria de disolución judicial Autos 37/2019-1. Subsidiariamente considera que sólo se les podrá exigir el beneficio neto obtenido por RCK durante el ejercicio del año 2018 obtenido, una vez descontados todos los gastos, impuestos, etc. Por lo que, sólo se les podrá reclamar el beneficio neto del año 2018, y no los tres primeros meses del año 2019, cuando la propia actora ya había presentado la disolución judicial de KIK.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS

1. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente estipula que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone, de tal modo que la parte actora ha de probar normalmente los hechos constitutivos de su derecho y la parte demandada los extintivos ( SSTS de 26 de junio de 1974 , 16 de diciembre de 1985 y 19 de diciembre de 1989 ).

En el supuesto enjuiciado han resultado acreditados como hechos que se estiman no controvertidos, a la vista de las alegaciones de las partes o sobre la base de la prueba documental aportada y no contradicha, únicamente los que vienen referidos a la constitución y composición de la mercantil TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A., Los cargos de los dos demandados caducaron el 30 de junio de 2015, sin que los mismos hayan sido renovados o sustituidos por otros consejeros. Por escritura de fecha 5 de febrero de 2018 se constituyó la sociedad a "SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SOCIEDAD LIMITADA en la que figuran como socios constituyentes los administradores demandados y Adolfo, hijo de Mauricio, con la misma actividad que la mercantil TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A.

Por Auto de 21 de octubre de 2019 se declara la disolución judicial de la sociedad y se nombró liquidador judicial. Dña. Camila en nombre y representación de la mercantil OTLEY AUDITORES SLP, aceptó el cargo de liquidador judicial el 23 de febrero de 2021. Por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Tarragona, de fecha 28 de junio de 2021, se declara en concurso de carácter voluntario y abreviado de acreedores a "TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A. "Concurso Abreviado 208/2021". Siendo objeto de discusión el alcance de los concretos actos de conductas desleales y el importe de la indemnización por daños y perjuicios causados al patrimonio social.

TERCERO.-CAUCES LEGALES PARA LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD A LOS ADMINISTRADORES SOCIALES

La acción social de responsabilidad constituye el remedio procesal a las actuaciones de los administradores sociales que hayan causado un daño aL patrimonio social y tiene como finalidad resarcir a la propia sociedad por el perjuicio derivado de la actuación dolosa o negligente del administrador. Así se deriva del artículo 236.1 LSC (" los administradores responderán frente a la sociedad... ") y resulta de los artículos 238 y 239 LSC , que regulan determinados aspectos relacionados con esta acción, tales como la legitimación para entablarla y algunos de los efectos derivados del acuerdo de la Junta General por el que se decide interponer esta acción contra los administradores sociales. Así, la legitimación originaria para el ejercicio de la acción corresponde a la sociedad, que ha sufrido el daño cuya indemnización se presente, previo acuerdo de la Junta General ( artículo 238.1 LC ). Para el supuesto de que los administradores sociales no convocasen la Junta, o bien cuando el acuerdo hubiese sido contrario a la exigencia de responsabilidad o la sociedad no entablase la acción en el plazo de un mes desde la fecha de adopción del acuerdo, el artículo 239 LSC atribuye legitimación a la minoría de socios -que representen individual o conjuntamente el 5 % del capital social -, que estarán legitimados para entablar la acción social de responsabilidad en defensa del interés social. Pero si la infracción que se atribuye al administrador se reconduce a la contravención del deber de lealtad, los socios podrán entablar directamente la acción social de responsabilidad sin necesidad de someter la decisión a la Junta General. Finalmente, la Ley atribuye en su artículo 240 una legitimación subsidiaria a los acreedores para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

Conviene tener presente que, en lo que respecta a la actuación ilícita que se imputa a los administradores sociales demandados, se califica en la demanda de constitutiva de una infracción del deber de lealtad. El demandante, en su condición de socio de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A. , con una participación del 17'86 % en el capital social de la compañía, estaría legitimado activamente para el ejercicio de la acción social, pues el socio o los socios que ostenten una participación en el capital social que, al menos, alcance el cinco por ciento, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general - artículo 239.1.II LSC -.

CUARTO.- DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA Y FALTA DE LEGITIMACION PASIVA

En la contestación a la demanda, la parte demandada ha alegado la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la falta de legitimación pasiva.

Por lo que respecta a la primera de estas excepciones, de índole procesal, basta remitirse a lo ya acordado en el acto de la audiencia previa en relación a la determinación del objeto del proceso, dentro de los límites de orden competencial que permiten efectuar un pronunciamiento de fondo por parte de este órgano judicial. Y, en todo caso, en cuanto a la cuantía del procedimiento también es importante destacar que la parte actora cuantifica la indemnización en base a la facturación de la mercantil SERVEIS A LA CONSTRUCCIÓ RCK 2020, S.L. durante el ejercicio de 2018 y los tres primeros meses del año 2019.

Por otra parte, la excepción de la falta de legitimación pasiva de los demandados por ser administradores de hecho debe ser igualmente desestimada.

Tal y como indica la doctrina y la práctica judicial (criterio sintetizado por la Sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de junio de 2022 -ECLI:ES:APB:2022:4941 ): Con carácter general, el artículo 236 de la LSC dispone que "los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. En ningún caso exonerará la responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".

QUINTO.- EXAMEN DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES DE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD

Superados los obstáculos anteriores, debe entrarse a analizar si existe prueba que permita corroborar la concurrencia de los presupuestos legales que condicionan la estimación de esta acción.

La SAP A Coruña nº 369/2017, de 7 de noviembre , desgrana los requisitos que han de concurrir para la estimación de esta acción:

"La acción social se encamina, por consiguiente, a la defensa y protección del patrimonio social.

Las SSTS 391/2012, de 25 de junio ( RJ 2012 , 8853 ), 346/2014, de 27 de junio ( RJ 2014 , 3990 ) y 281/2017, de 10 de mayo (RJ 2017, 2190), se han pronunciado sobre los requisitos para que pueda prosperar la acción social de responsabilidad, antes regulada en el art. 134 TRLSA (RCL 1989, 2737) y, en actualidad, en los arts. 236 y ss. LSC , en los siguientes términos:

"un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño".

La conducta de los administradores precisa, pues, para la prosperabilidad de la acción, la vulneración de alguno de los deberes tipificados, que la convierte en contraria a Derecho, como el de lealtad del art. 227 de la LSC , que les obliga a "desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad" y, por lo tanto, sin anteponer los intereses propios o de terceros en perjuicio de los de la sociedad que administran; o bien, en la vulneración de alguna de los deberes básicos del art. 228 LSC , dentro de los cuales se encuentran, en lo que al presente pleito interesa, los contemplados en los apartados c) abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto y e) adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad; sin incurrir tampoco en las prohibiciones del art. 229, que imponen el deber de abstenerse entre otros: a) realizar transacciones con la sociedad; c) hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía".

Resulta acreditado que por escritura de fecha 5 de febrero de 2018 se constituyó la sociedad a "SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SOCIEDAD LIMITADA", en la que figuran como socios constituyentes los administradores demandados y Adolfo, hijo de Mauricio, están desarrollando la misma actividad que la que realiza la mercantil TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A. empleando para ello todos los activos de TYK y de otra sociedad que se llama Hormigones Eva -de la cual son también administradores sociales. Así mismo, por la documental acompañada con la demanda resulta que los demandados aportaron como capital social fundacional una máquina -retro- excavadora, marca JCB, tipo ICX, motor marca PERKINS, tipo D-404C-22 (HP50/2800)- que era propiedad de TYK, sin informar al resto de socios. (documental núm. 5 las facturas de la figurada o simulada compra por parte de los demandados de la maquinaria perteneciente a la sociedad TYK). De la extensa documental acompañada con la demanda, y concretamente del documento núm. 12 el modelo 600 de autoliquidación del IAJD, en el que los demandados, señalan como dirección electrónica la que tiene el dominio de la empresa KIK. Del documento núm. 8 copia del modelo 347, correspondiente al ejercicio 2018, presentado por la sociedad RCK ante sociedad ha llevado acabo transacciones por importe superior a los 3.000 euros, y lo primero que se advierte es que entre las empresas que figuran, no están TYK ni HE pese a que se han utilizado sus recursos materiales y humanos en los trabajos que RCK ha desarrollado para terceros. Ello viene corroborado por las declaraciones testificales practicadas a Jesús Carlos y Juan Alberto, ambos habían sido trabajadores de KIK, quienes manifestaron que estaban contratados por KIK pero realizaban trabajos para RCK y Hormigones Eva, explicando que se usaban el mismo albarán tanto para KIK y RCK y Hormigones Eva.

Y por último, del oficio de la TGSS resulta que el cese de actividad correspondería a 31 de octubre de 2018, según el informe afiliados que ha facilitado la tesorería General de la Seguridad social, por lo que en esa fecha no hay trabajadores dados de alta en KIK, siendo dados de alta en fecha 1.11.2018 en la mercantil de los demandados RCK. De hecho, la testifical de la Sra. María Esther que puso de manifiesto la deficiente situación económica de la mercantil TYK, y según manifiesta la administración concursal a la presentación del concurso no había actividad mercantil y la única fuente de ingresos era el cobro de alquiler de los inmuebles de su propiedad, ya en liquidación.

De conformidad con el Informe Pericial acompañado por la demandante de la auditora doña Africa, resulta que con sus actos, los demandados habrían causado un daño patrimonial a la sociedad. Explica la perito en el acto de la vista que la sociedad presenta perdidas en todos los ejercicios detallados. Pese a ello, el patrimonio neto es positivo lo que implica que pudieran existir reservas de años anteriores que han compensado estos resultados negativos. Del cuadro obrante en el informe se observa que poco a poco la situación se va deteriorando y va creciendo el endeudamiento de la sociedad, tanto con entidades de crédito, como con los propios socios que presenta en el ejercicio 2017 un importe acreedor de 386.696,84 €, llegándose a una situación insostenible que desemboca en un concurso de acreedores. Los datos presentados no pueden contrastarse con una contabilidad, ni con unas cuentas anuales.

Las cuentas de explotación presentadas, no tienen la base de las cuentas anuales en ningún ejercicio y solo se han podido contrastar con el impuesto sociedades de los ejercicios 2016, 2015, 2014 y 2013 que presenta el mismo resultado.

Sin resultados extraordinarios existirían perdidas por la propia estructura de la cuenta de explotación donde los gastos de personal representan el 65% de las ventas, cuando lo habitual en este sector es menos del 50% y el mismo caso para los gastos de explotación con un 30%, cuando no se deberían superar el 15%.

Todo lo que nos lleva a decir que la estructura era demasiado elevada para las ventas realizadas, ventas que poco a poco se fueron deteriorando y no así los gastos que se mantenían, llegándose a una situación que llevo al concurso de acreedores.

Por lo que respecta al relación con terceros clientes con ambas sociedades: En el cuadro obrante en el informe se reflejan los clientes que podrían considerarse con una cierta continuidad por ser clientes en KIK en 2016, 2017, o 2018 i también posteriormente en RCK para el ejercicio 2018 y 2019. Considerándose que en 2018 podrían existir en RCK operaciones de continuidad por 41.261.52 € (confirmadas por 23.123,09 € más 7.824,26 € no confirmadas) y para el ejercicio 2019 existirían 48.530,53 € (confirmados por 21.799,15 euros). Se puede concluir que existieron operaciones de colusión y que RCK 2020 mantuvo relaciones con clientes que anteriormente fueron de KIK, detallándose en el punto anterior que estas operaciones fueron 48.530,53 € en 2019 y 41.261,52 € en 2018.

Resultados dejados de percibir por falta de administración el perito los cuantifica en 13.087,29 euros atendiendo a la comparativa de las cuentas de explotación y atendiendo al patrimonio neto y al resultado de los ejercicios de 2016, 2017, 2018 y 2019 resulta una suma de 13.087,29 euros.

A partir de aquí la parte actora cuantifica el perjuicio irrogado a la sociedad, a través de los cuadros de su informe pericial, en el que por este concepto se deduce un perjuicio de 135.290,45 euros ocasionados por el concurso de acreedores, y 13.087,29 euros en concepto de resultados pendientes de percibir por la falta de administración, y la declaración de IVA presentada por RCK a la AEAT indica que el volumen de negocio desarrollado ascendió a 31 de diciembre de 2018 a 49.326,72 euros.

SEXTO.- Acreditados los hechos imputables a los administradores sociales y justificada la ilicitud de los mismos, por el quebranto no sólo de deberes formales, sino también de deberes materiales vinculados al deber de lealtad, hay prueba suficiente del perjuicio causado a la sociedad, en lo que se refiere a los resultados dejados de percibir por falta de administración el perito los cuantifica en 13.087,29 euros atendiendo a la comparativa de las cuentas de explotación y atendiendo al patrimonio neto y al resultado de los ejercicios de 2016, 2017, 2018 y 2019, y atendiendo la declaración de IVA presentada por RCK a la AEAT indica que el volumen de negocio desarrollado ascendió a 31 de diciembre de 2018 a 49.326,72 euros (documento nº 11.de la demanda).

Así que, los demandados han incumplido con sus deberes legales y estatutarios como administradores; sin embargo, se considera que no le es atribuible a ellos, sino más bien a la ausencia de formalidades con la que trataban los socios los asuntos de la sociedad como consecuencia de mutua confianza familiar que, como se ha visto, se truncó. Por lo que no existe prueba suficiente que acredite que, la declaración del concurso de la empresa fuese como consecuencia de la actuación de los administradores, habida cuenta que ha resultado probado la precaria situación económica en que se encontraba desde el año 2015, por lo que se desestimar pretensión indemnizatoria derivada del concurso acreedores.

La responsabilidad imputable a los demandados, como administradores desleales de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A., determina que deba reintegrar a la sociedad las cantidades que afectan a las operaciones por las que se ha establecido su culpa o negligencia, a saber, 13.087,29 euros y 49.326,72 euros, total 62.414,01 euros, lo que determina la estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO.- Por otra parte, el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley". En consecuencia, y puesto que esta sentencia condena a la demandada al pago de una cantidad líquida, ésta habrá de satisfacer, además de ésta, los intereses que se devenguen al tipo señalado en el precepto citado desde el día de la notificación de la sentencia y hasta el completo pago.

OCTAVO.- Por ello, estimándose parcialmente la demanda que cada parte debe asumir las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.