PRIMERO. - Pretensiones de las partes . La parte actora ejercita una acción de acuerdos sociales frente a las mercantiles AUTOMOCIÓN RUBIO RODRIGO, S.A., AUTOMOCIÓN Y SERVICIOS EBORACAR, S.A., y EUROMOVIL TALAVERA, S.A., alegando que los días 6, 7 y 9 de julio de 2020 se celebraron las Junta Generales Ordinarias y Extraordinarias de accionistas de las entidades demandadas, con el siguiente orden del día impugnado: Punto 2º relativo a la aprobación de las cuentas anuales: "2.- Aprobación, si procede, las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2019, así como la aplicación del resultado. 2. b) Propuesta de aplicación del resultado." En relación con el punto 2º del orden del día de las juntas generales extraordinarias de las tres mercantiles demandadas:
- AUTOMOCIÓN RUBIO RODRIGO, S.A.: "2.- Retribución de consejeros con calidad de socio además de esta empresa"
- AUTOMOCIÓN Y SERVICIOS EBORACAR, S.A.: "3.- Retribución de consejeros con calidad de socio además de esta empresa."
- EUROMOVIL TALAVERA, S.A.: "2.- Retribución de consejeros con calidad de socio además de esta empresa."
El actor manifiesta que los acuerdos en lo relativo a la aprobación de cuentas habrían sido adoptados con abuso de derecho, en perjuicio de la sociedad y del socio minoritario, no reflejando las cuentas la imagen fiel del patrimonio y con incumplimiento de lo establecido en Sentencia del JM de Toledo de fecha 5 de julio de 2012 confirmada por la Audiencia Provincial de Toledo en Sentencia de 14 enero de 2013, y sentencia del JM de Toledo de fecha de 28 de abril de 2021. Invoca la eficacia de cosa juzgada material de dichas resoluciones ( art 222.4 LEC ). Sostiene que el acuerdo de aprobación de cuentas incluye unos sueldos a los administradores que no se corresponden con lo que pueden cobrar según las referidas sentencias en relación con el art. 30 de los estatutos de la sociedad (gratuidad del cargo del administrador) teniendo en cuenta, como dice la Sentencia de 28 de abril de 2021, que no se ha vuelto a aprobar ningún acuerdo en el que se acuerde un incremento en la designación de tareas que pueda justificar un aumento de sueldos, y teniendo en cuenta además los resultados de las sociedades. Las cantidades que han reconocido haber cobrado ascienden a 45.500,10 euros brutos anuales por cada uno de los consejeros, lo que no se ajusta a la remuneración legal y judicialmente establecida y reconocida, debiendo en consecuencia devolver todas las cantidades que han cobrado por encima de los 35.507euros fijados.
Por su parte, las sociedades demandadas, se oponen a la demanda alegando en esencia los siguientes motivos:
- En primer lugar, niega los efectos de cosa juzgada material respecto de la sentencia que anulase los salarios aprobados para el ejercicio de 2010 y de la sentencia de 2021 afirma que no es firme. Manifiesta que se cumplió con la sentencia 2012 y la sentencia de la AP Toledo de 2013, que se devolvió todas las cantidades salariales, reparto de dividendos, y se reformularon las cuentas anuales 2010-2011. Por lo que se trata de procedimientos distintos e independientes entre sí, ya que cada uno hace referencia a ejercicios distintos con circunstancias distintas que no son las mismas que se dan en el presente procedimiento.
- En segundo lugar, afirma que la actora no acredita la lesividad de los acuerdos impugnados ni el abuso del derecho. Y que dichos acuerdos ahora impugnados no producen perjuicio a ninguna de las tres sociedades demandadas ni a los intereses sociales, ni pretenden evitar el pago de dividendos, que se han repartido, y de ellos se ha informado debidamente a las Juntas Generales, sin que haya habido ánimo de ocultación ya que se han manifestado dichos salarios en las Junta General de cada sociedad.
- En tercer lugar, las sociedades demandadas alegan que la retribución aprobada se corresponde a servicios prestados y se encuentra prevista en los Estatutos. Manifiestan que la retribución es ajustada al trabajo que prestan para las tres sociedades, con la responsabilidad que ello conlleva y que está dentro de las pautas de mercado aplicables a compañías de su facturación y volumen de negocio.
SEGUNDO. - Efectos de cosa juzgada. Antes de entrar en el estudio de la posible nulidad de los acuerdos impugnados es necesario analizar la fuerza de cosa juzgada de las resoluciones ya recaídas de impugnación de acuerdos anteriores.
La parte actora fundamenta en parte su demanda en los efectos de cosa juzgada materiales invocados en relación a las sentencias de este mismo Juzgado que en 2012 y 2021 resolvían la impugnación de los acuerdos sociales relativos a las retribuciones de los administradores en las cuentas de 2010 y 2016. La parte demandada se opone alegando en esencia que no existe identidad ni procede la extensión con efectos indefinidos en el tiempo de lo establecido en la anterior sentencia.
El artículo 222.4 de la LEC recoge los efectos de la llamada cosa juzgada material o positiva al disponer que: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".
La STS de 11 de marzo de 2021 recuerda que "como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo, en la sentencia 169/2014, de 8 de abril, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".
El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC ), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC ). Y en su aspecto positivo, que es el que ahora interesa, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos ola cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC )."
Asimismo , indica la STS de 8 de enero de 2015 que: "Como señala la STS 123/2013 de 11 de marzo , que sigue la más reciente 650/2014, de 27 de noviembre ,la presunción histórica de que lo juzgado debía ser tenido por verdad -quia res iudicta pro veritate accipitur (porque la cosa juzgada se tiene por verdad)- se ha reconducido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) a una institución de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios mediante el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material -"non bis in idem"- que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse, como han señalado las SSTS 360/2012, de 13 de junio , 826/2011,de 23 de noviembre y, 155/2014, de 19 de marzo , entre otras muchas. Cuanto antecede se proyecta sobre litigios posteriores, de forma tal que, el Tribunal, que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de ésta. Siguiendo la STS 194/2014, de 2 de abril , "el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE . Según se declara en al STS de 26 de enero de 2012 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran en efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, RC1515/2007 )". En el presente caso deberá tenerse en cuenta el efecto positivo de la cosa juzgada y no el efecto negativo al que se refieren los apartados 4 y 1, respectivamente, del art. 222 LEC . Entre los requisitos para que tengan lugar los efectos negativos de la cosa juzgada material deben concurrir la identidad de la causa de pedir, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de las consecuencias jurídicas pretendidas por la parte actora."
Pues bien, al igual que en la sentencia de 28 de abril de 2021 (la cual no es firme) dictada en el procedimiento ordinario 357/2018 en la que la juzgadora de forma muy acertada y tras analizar de forma pormenorizada cada una de las sentencias invocadas por el demandante, manifiesta en su fundamento de derecho segundo apartado 3) que "El fallo de la sentencia respecto de la que se invocan los efectos de cosa juzgada en este supuesto, tiene en cuenta para resolver y valorar la validez de los acuerdos impugnados las circunstancias concurrentes en aquel momento, y resuelve que procede declarar nulos los acuerdos impugnados lo cual tiene como consecuencia el pronunciamiento relativo a exigir a los administradores que restituyan el importe de retribuciones que hayan percibido de más como consecuencia de los acuerdos que por la resolución se anulan. Si bien por tanto dicha Sentencia anula el acuerdo por el cual se modifica los estatutos en cuanto al régimen de retribución de los administradores reconociendo expresamente una modalidad de retribución por otras funciones distintas a las propias de administradores, y anula el acuerdo relativo a cargos directivos, ello es porque el concreto acuerdo que los aprobaba se habría adoptado con abuso de derecho, de manera injustificada y en perjuicio de sociedad y socio minoritario. No establece el fallo ninguna prohibición general a futuro de incremento de las retribuciones, sino únicamente condena a la devolución de las que superen los 35.507 € anuales que en aquel momento (2011) venían percibiendo (y que por tanto venían reconociéndose hasta la fecha como retribución) al anularse el acuerdo de 2011 que aumentaba dicha remuneración de una forma que la resolución valora como una actuación abusiva en perjuicio de la sociedad y del socio minoritario. Por tanto, tratándose de un procedimiento entre las mismas partes y en relación a impugnación de acuerdos sociales en los que se discute en esencia lo relativo a la retribución de los administradores, cabe señalar que la sentencia anterior lleva a que en este procedimiento haya que partir del hecho de la anulación de los acuerdos que fueron objeto del anterior procedimiento. Si bien dicha sentencia ha de tenerse en cuenta, el tiempo transcurrido entre los hechos objeto de valoración en la misma, 2010-2011, y los que se someten ahora a enjuiciamiento, de 2016-2017, lleva a analizar de nuevo el contexto y circunstancias en que fueron adoptados los acuerdos impugnados de 2017 y su contenido para determinar si procede o no su nulidad.
Por último, ha de ponerse de manifiesto que pese a que parte de la defensa de la demandada se centra en poner de relieve que se ha dado cumplimiento a la sentencia de 5-7-2012 , con la regularización de cuentas y devolución de importes percibidos de más, ello no es objeto del presente procedimiento."
En esta resolución se debe llegar a la misma conclusión, por cuanto debemos estar a las circunstancias concurrentes en el ejercicio del 2019 para resolver si procede la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados, sin poder acudir a las anteriores sentencias por cuanto en las mismas se tienen en cuenta las circunstancias concretas que se dieron en otros años que nada tiene que ver con el 2019
TERCERO. - Acción de impugnación de acuerdos sociales. Normativa. La acción básicamente articulada por la parte actora deriva del régimen de la nulidad y anulabilidad de los acuerdos adoptados en juntas de socios de sociedades mercantiles. Así, la formación de la voluntad social se rige por el principio mayoritario de intereses representados en el capital social, artículo 198 TRLSC, y se expresa por medio de los acuerdos adoptados en los órganos de la sociedad. No obstante, la voluntad de la mayoría del capital social, pese a su soberanía decisiva, no puede imponerse de modo omnímodo e ilimitado sobre ciertos principios y normas esenciales para la salvaguarda de los intereses de la propia sociedad. De ahí que legalmente se establezca un sistema de examen de la validez de los acuerdos adoptados, cualquiera que sea la mayoría del capital social que los respalde, examen que confronta el acuerdo alcanzado a las dos categorías generales de ineficacia de actos jurídicos, como son la nulidad y la anulabilidad.
Y así, el artículo 204.1 TRLSC reza que
1. "Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presenta da la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento."
El artículo 206 TRLSC en cuanto a la legitimación para impugnar dice que:
1. "Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.
Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.
2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.
3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.
4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.
5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien, habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho."
Por su parte, el Tribunal Supremo en su STS de 17 de enero de 2012 señalaba al respecto de los requisitos para que prospere la acción de impugnación de acuerdos sociales que: "En la sentencia de 19 febrero de 1991, reiterada en la 825/1998 de 18 de septiembre, declaramos que "para la viabilidad de la impugnación de los acuerdos sociales por lesivos es precisa la concurrencia de, los siguientes requisitos: 1.º Un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad, y 2.º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios"; y en la 193/2000 de 4 de marzo, reiterada en la 1131/2002, de 29 de noviembre, que es preciso que el acuerdo sea lesivo "para el interés social (...); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio" (...) Por ello la sentencia 172/2003, de 20 de febrero , afirma que "las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968 , en relación al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en el mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma", en la 186/2006, de 7 marzo, que "los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad" y en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo, que "la acción impugnatoria prevista en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular". Como hemos declarado en la sentencia 873/2011, de 10 de noviembre, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista (...) La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como "el interés común de los socios"; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991, lo hace a que, lo hace a que "no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social"; la 193/2000, de 4 de marzo, a que "para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que "ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios"; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que " éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos" ; y la 400/2007, de 12 de abril, a que "[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados (sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983, 19 de febrero de 1991, 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto", dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la "proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios" y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que "los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder-deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011 , de 10 de noviembre-. (...) Corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1983, aquel "escapa por entero al control de la Jurisdicción". Pese a lo cual, como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre, la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus órganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo "siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales". (...) porque la asunción de riesgos empresariales no está sujeta a control de los Tribunales, la norma exige que se constate la desviación del poder de decisión de la mayoría, de tal forma que se pueda identificar que el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad lo es en beneficio de alguno o varios socios -en este sentido la sentencia de 12 de julio de 1983 , apunta a que es precisamente la discriminación entre los socios lo que constituye el supuesto legal de la impugnación- o de terceros, en el bien entendido de que, como sostiene la sentencia de 19 febrero de 1991 , reiterada en la 1086/2002 , de 18 de noviembre que " [e]l "requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional". (...) En la sentencia de 5 de julio de 1986, reproducida en la 172/2003 de 20 de febrero, con cita de otras muchas, hemos declarado que "el resultado lesivo debe probarse en cuanto afecten a la Sociedad misma, no bastando su mera alegación" . Carga de probar que la sentencia 825/1998, de 18-09-98, reiterada en las 193/2000, de 4 de marzo, y 1131/2002, de 29 de noviembre, amplía a la totalidad de los requisitos precisos para la viabilidad de la impugnación, sin que baste la mera alegación."
La STS de 15 de febrero 2018 señalaba que sobre el abuso de derecho como causa de impugnación que: " Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado recientemente en la sentencia 73/2018, de 14 de febrero. En esta sentencia recordábamos que esta cuestión ha sido ya abordada por este tribunal en sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre , y 991/2011, de 7 de enero de 2012 , en las que declaró que «aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital [anterior a la reforma de la Ley 31/2014]- silencia el " abuso de derecho" y el " abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-». Asimismo, la sentencia 510/2017, de 20 se septiembre, que cita como antecedentes las sentencias 272/1984, de 2 de mayo, y 171/2006, de 1 de marzo, confirmó la declaración de nulidad, con base en el abuso de derecho previsto en el art. 7.2 del Código Civil , de los acuerdos aprobados en una junta general en cuya convocatoria se incurrió en un abuso de derecho, puesto que, aunque su convocatoria se ajustó formal y aparentemente a los preceptos legales que regulan la convocatoria de las juntas sociales, las circunstancias anormales que concurrieron (el administrador convocante se apartó del modo en que hasta ese momento se venían convocando las juntas en la sociedad, que era una sociedad cerrada de tan solo tres socios) y la finalidad con que se actuó (impedir que los socios titulares de la mitad del capital social asistieran a la junta y adoptar el acuerdo del administrador social enfrentado al administrador convocante de la junta). (...) El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto: «La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios». Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario. Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social." La STS de 7 de diciembre de 2011 analiza lo que ha de entenderse por interés de la sociedad y hace referencia a que: "Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-."
La STS de 7 de diciembre de 2011 analiza lo que ha de entenderse por interés de la sociedad y hace referencia a que "Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-."
CUARTO. - Aplicación al caso de autos y valoración de la prueba. En el supuesto de autos, el demandante impugna los acuerdos de las Juntas Generales Ordinarias de accionistas de las tres sociedades demandadas de los días 6, 7 y 9 de julio de 2020 las cuales contenían como punto segundo del orden del día relativo a la aprobación de las cuentas anuales: "2.- Aprobación, si procede, las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2019, así como la aplicación del resultado. 2. b) Propuesta de aplicación del resultado." En relación con el punto 2º del orden del día de las juntas generales extraordinarias de las tres mercantiles demandadas:
- AUTOMOCIÓN RUBIO RODRIGO, S.A.: "2.- Retribución de consejeros con calidad de socio además de esta empresa"
- AUTOMOCIÓN Y SERVICIOS EBORACAR, S.A.: "3.- Retribución de consejeros con calidad de socio además de esta empresa."
- EUROMOVIL TALAVERA, S.A.: "2.- Retribución de consejeros con calidad de socio además de esta empresa."
De la documental adjunta en la demanda (doc. del 1 al 12 dda) de las Juntas celebradas por las sociedades demandadas, consta aprobado el punto segundo de cuentas anuales del ejercicio 2019 de cada una de las sociedades, así como los siguientes complementos:
- Acta de junta de la sociedad AUTOMOCI ÓN RUBIO RODRIGO, S.A.: punto segundo del orden del día de la Junta General Extraordinaria (Retribución de los consejeros): El presidente dice que Los consejeros no tienen retribución por su condición de tales y que "El salario de cada uno de los directivos es de 15.925,05euros brutos anuales en 2019".
- Acta de junta de la sociedad AUTOMOCIÓN Y SERVICIOS EBORACAR, S.A.: punto tercero del orden del día de la Junta General Extraordinaria (Retribución de los Directivos). D. Cesar manifiesta que "El salario de cada uno de los directivos es de 15.925,05€ brutos anuales en 2019" y que "los consejeros no tienen retribución por su condición de tales"
- Acta de junta de la sociedad EUROMOVIL TALAVERA, S.A.: punto tercero del orden del día de la Junta General Extraordinaria (Retribución de los Directivos). El presidente declara que "los consejeros no tienen retribución por su condición de tales" y que "El salario de cada uno de los directivos es de 13.650€ brutos anuales en 2016"
Pues bien, ha quedado acreditado que los estatutos de la sociedad establecen que el cargo de administrador es gratuito. En este sentido, el artículo 217 TRLSC que "1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración." Como ya se ha visto, con anterioridad los administradores vendrían percibiendo un importe en concepto de retribución por tareas distintas a las propias del cargo de administrador en importe de 35.507 € anuales, y lo que ha de analizarse es si el acuerdo que en 2019 establece un importe superior es o no nulo.
A tal respecto, la SAP de Madrid de 28 de junio de 2019 realizaba un análisis pormenorizado de lo relativo a la doctrina jurisprudencial recaída sobre la retribución de los administradores sin respaldo estatutario y la percepción de remuneraciones por actividades mercantiles o laborales distintas de las propias del cargo de administrador, resumiendo la jurisprudencia recaída sobre el llamado tratamiento unitario de las retribuciones percibidas por los administradores: "Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 : "La jurisprudencia de este tribunal había declarado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible. Pese a la concurrencia de intereses propia (sic) de la sociedad mercantil, pueden surgir ocasionalmente conflictos entre los intereses particulares de los administradores en obtener la máxima retribución posible, de la sociedad en minorar los gastos y de los socios en maximizar los beneficios repartibles. Este criterio legal, que persigue que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en cuya memoria deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad. (...) en la sentencia 412/2013, de 18 junio, y en las sentencias que en ella se citan, que sientan la doctrina de lo que se ha venido en llamar el "tratamiento unitario" de la remuneración del administrador.". Esta última sentencia desarrolla el argumento en los siguientes términos: "Son frecuentes los litigios relativos a administradores que han percibido retribuciones de la sociedad pese a no existir previsión estatutaria de que el cargo tenga carácter retribuido, en los que el pago de tales retribuciones se intenta justificar por la existencia de un vínculo con la sociedad distinto del que supone el cargo de administrador. Lo habitual es que se alegue la prestación de servicios de alta dirección. La cuestión se ha planteado no solo ante esta Sala, sino también ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo y la de lo Social de este tribunal. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 mayo, recurso núm. 322/2002 aborda este problema sintetizando la jurisprudencia existente al respecto. En ella se hicieron las siguientes declaraciones de interés para resolver el presente caso: "[...] la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995 , por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria. "Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. "La sentencia de 24 de abril de 2007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis". "Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2007, con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos". (...) Consecuencia de esta doctrina es que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia núm. 893/2012 denomina "elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa", que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria. (...)"
A continuación, alude la misma resolución a los supuestos en que la retribución es conocida y consentida durante un periodo de tiempo por el resto de socios: "Como también ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 19 de junio de 2013 : "La cuestión no es, como plantea el recurrente en el motivo, si un acuerdo adoptado por los socios sin estar constituidos en junta general puede suplir la exigencia de previsión estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador. Lo relevante es que, según afirman las sentencias de instancia, la retribución del administrador se acordó por todos los socios, incluido el demandante, en el año 2002; que como consecuencia de ese acuerdo el Sr. Emiliano abandonó el puesto de trabajo retribuido que desempeñaba en otra empresa para dedicarse exclusivamente a prestar sus servicios a la sociedad de la que había sido nombrado administrador; y que tal situación se prolongó hasta el año 2006 en que el hoy actor comenzó a objetar dicha situación. Tal conducta es apta para generar fundadamente en el administrador la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy actor y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades. Tal comportamiento, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación de la doctrina de los actos propios, manifestación del principio general de buena fe. Lo que se toma en consideración por la Audiencia Provincial no es la existencia de un acuerdo para social (en tanto que destinado a regular aspectos de la relación jurídica societaria y adoptado sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos), que en tanto fuera contrario a la legislación societaria no sería válido, sino que valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios,como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de sus retribuciones (en este sentido, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 de mayo, recurso núm. 322/2002 ). Esta solución no contraría la finalidad de transparencia e información de los socios sobre el régimen de retribución del administrador puesto que esa retribución fue plenamente conocida y consentida por todos los socios, y concretamente por el demandante, durante varios años". (...) La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios en el ámbito de la retribución de los administradores sin sustento estatutario ha sido ratificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2017 . Ahora bien, esta sentencia también indica que la conducta del demandante que en un momento determinado conoció y consintió esa retribución "no puede impedir que más adelante deje de estar conforme con que los administradores sigan percibiendo esas retribuciones que carecen de una previsión estatutaria válida que las sustente. Su conducta podía considerarse concluyente en generar la confianza en que no se reclamara la devolución de las retribuciones percibidas con su consentimiento, pero no para generar la confianza en que seguiría prestando su consentimiento indefinidamente"
Por su parte, la SAP de Barcelona de 12 de septiembre de 2017 señalaba sobre esta cuestión que "La mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses, aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. El derecho societario no tolera la tiranía de la mayoría y por eso confía en un tercero, el juez, el control de los excesos en los que hubiera podido incurrir. El instrumento a través del cual se confía al juez la tutela de los derechos de la minoría consiste en la protección del interés social. Los socios de una sociedad mercantil tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares. Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios. Y entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esa doctrina se encuentran precisamente los de fijación de la remuneración del administrador ( STS 13 de junio de 2012 ), particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario, en la medida en que la fijación de una retribución excesiva pueda convertirse en instrumento a través del cual la mayoría imponga a la minoría una distribución de los beneficios distinta a la que determina la respectiva participación en el capital.(...) Es cierto, no obstante, que esa capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad."
Además de la documental aportada por ambas partes, en el acto de la vista se practicó como prueba la testifical de D. Estanislao (asesor fiscal y también auditor de las tres sociedades hasta abril de 2022 que se jubiló) y de D Evaristo (asesor laboral de las tres sociedades). D. Estanislao manifestó que los salarios de los administradores como trabajadores por cuenta ajena de las tres sociedades se corresponden con los normales de un directivo cualificado del sector y no son excesivos, indicando que realizan funciones propias de directivos. Que dichos salarios no aparecen en la memoria abreviada porque no hay obligación legal a ello al tratarse de pymes, lo que no significa que exista ocultación de información. También se reiteró en que fueron devueltos las cantidades que se percibieron por salarios de más ordenado en sentencia de 2012. Por su parte, el testigo D Evaristo, declaró que los administradores tienen un contrato de relación laboral común y no un contrato de alta dirección ni como directivos, y que su salario refleja las funciones que realizan cada uno.
Pues bien, de dichas testificales practicadas en el acto de la vista no puede deducirse ni que haya existido una nueva atribución de funciones, ni que el incremento de retribución se corresponda con un aumento de sus responsabilidades o de las tareas concretamente realizadas en cada una de las tres entidades, siendo que ya en las sentencias anteriores fueron anulados los acuerdos de designación de cargos directivos. Es decir, no se acredita que el incremento salarial de cada uno en cada sociedad resulte justificado, teniendo en cuenta como señala la parte actora que los tres desempeñan funciones compartidas en las tres sociedades, y no es el sueldo individual de cada uno en cada sociedad la cifra a tener en cuenta sino la cantidad global percibida la cual resulta superior a la de cualquier trabajador de la misma con las mismas funciones y responsabilidades.
Las retribuciones que en este caso fueron establecidas para los administradores por la realización de tareas ajenas a dicho cargo en 2019, según las actas de aprobación de cuentas, asciende a 45.500,10 euros brutos anuales por cada uno de los consejeros.
En sentencia de fecha 5 julio 2012 (confirmada por la AP Toledo) y sentencia de 28 de abril de 2021 se consideró que los acuerdos relativos a retribuciones salariales por encima de las que venían percibiendo de 35.507 euros anuales se habían adoptado de forma abusiva en perjuicio de la sociedad y del socio minoritario y se tuvo en cuenta que los socios mayoritarios administradores utilizaban su mayoría en junta para asignación de las remuneraciones de forma casi discrecional, "utilizando criterios para determinar sus remuneraciones que son calificados como abstractos, amplios y genéricos, sin que llevasen a acreditar las funciones efectivamente desempeñadas, ni que hayan asumido de manera efectiva tareas de dirección distintas a las que venían realizando como administradores, ni un aumento de sus responsabilidades y carga de trabajo que justificase el aumento de las retribuciones, las cuales además se concluye que suponían un reparto encubierto de beneficios."
Y ahora, en este caso, se estima que los acuerdos impugnados habrían sido igualmente adoptados con abuso de derecho y en perjuicio de la sociedad y socio minoritario en los términos jurisprudencialmente establecidos y a los que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores. No consta en autos que en ninguna junta posterior a la de los acuerdos de 2011 declarados nulos se acordase modificar la situación laboral de los administradores ni que se acordase establecer criterios claros que aprobasen el incremento de su retribución, ni siquiera (como ya se ha indicado) ninguno de los testigos ha enumerado el incremento de tareas o responsabilidades que han asumido los tres socios respecto a los años anteriores para justificar el incremento de su retribución.
Por último, la alegación relativa a que al menos procedería aumentar las retribuciones conforme IPC o convenio laboral, se introduce por los demandados en el presente procedimiento, sin que conste que ese fuera el motivo de la modificación de la retribución que ahora es objeto de impugnación, no estimándose procedente la petición subsidiaria al no ser ésta la vía oportuna, toda vez que no llegó a plantearse a la Junta en esos términos ni consta acuerdo al respecto.
Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda considerando que los acuerdos impugnados se habrían adoptado con abuso de derecho en perjuicio de la sociedad y socio minoritario, anulando los mismos y declarándolos ineficaces, debiendo en consecuencia la demandada requerir a los administradores para que devuelvan todas las cantidades percibidas de más a consecuencia de los acuerdos anulados y reformular las cuentas anuales.
QUINTO. - Costas. Conforme al artículo 394 de la LEC , en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
Dada la estimación de la demanda procede la imposición de costas a la parte demandada.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.
