Sentencia Civil 28/2023 Juzgado de lo Mercantil de Toledo nº 1, Rec. 275/2021 de 21 de junio del 2023

PRIMERO. - Pretensiones de las partes . La parte actora ejercita una acción de acuerdos sociales, concretamente el punto 2 b) del orden del día de la Junta General Ordinaria de la sociedad "AUTOMOCIÓN Y SERVICIOS EBORACAR, S.A.", celebrada el día 7 de julio de 2020, relativo a la aplicación del resultado. Solicitando que se declare la nulidad de dicho acuerdo impugnado, y se condene a la sociedad demandada al reparto de los dividendos correspondientes al ejercicio 2019, así como se declare la obligación de repartir dividendos en el futuro, siempre que se mantengan las mismas circunstancias.

Fundamenta el ejercicio de su acción en la existencia de un abuso de mayorías que viene dándose desde 2010, argumentando en que el actor es, junto con sus hermanos y un tercero, socio de la sociedad demandada y otras sociedades dentro del mismo grupo, y que con anterioridad al año 2010, dado que todos los administradores percibían una nómina de la sociedad nunca se habían repartido beneficios, pero que la situación cambia con el cese del demandante como administrador en dicho año, dando lugar a que el resto de administradores siguieran percibiendo remuneraciones por nómina a modo de reparto encubierto, negándole al socio actor el reparto de beneficios, teniendo en cuenta que las reservas suponían diez veces la cifra del capital social, lo cual dice se habría acreditado en anteriores resoluciones judiciales que fallaron anular los acuerdos relativos a la falta de reparto de dividendos de 2010 y 2014 en concreto en el procedimiento ordinario 312/2011 del Juzgado de lo Mercantil n. 1 de Toledo, Sentencia de 5 de julio de 2012 confirmada por la SAP de Toledo de fecha 14 de enero de 2013 y Sentencia del Procedimiento ordinario 815/2015 del mismo Juzgado Mercantil de fecha 31 de julio 2017, resoluciones éstas que condenaban a las sociedades de las que es socio el actor al reparto de dividendos de los periodos en ellas comprendidos (impugnados). Es por ello, por lo que invoca la fuerza de cosa juzgada de las resoluciones ya recaídas de impugnación de acuerdos anteriores.

Por su parte, la sociedad demandada, se opone a la demanda alegando que el reparto de dividendos del ejercicio del 2019 no ha podido realizarse por no ser la situación económica la óptima para poder realizarlo, al existir perdidas en los ejercicios del año 2015 a 2018 han destinado los beneficios del 2019 a compensar las perdidas de los años anteriores, con la única finalidad de no descapitalizar la sociedad, siendo ésta una decisión de la junta en el ámbito de su competencia sin que sea este acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad ni del socio minoritario. Y en cuanto al efecto de cosa juzgada invocada por el demandante manifiesta que las sentencias invocadas no pueden desplegar efectos en otros ejercicios como el que aquí es objeto de impugnación, 2019, y que así ya se recogió en la sentencia de 4 de febrero de 2022 dictada en el procedimiento ordinario 810/2019

SEGUNDO. - Efectos de cosa juzgada. Antes de entrar en el estudio de la posible nulidad del acuerdo impugnado es necesario analizar la fuerza de cosa juzgada de las resoluciones ya recaídas de impugnación de acuerdos anteriores, debiendo tener en cuenta también la sentencia de sentencia de 4 de febrero de 2022 dictada en el procedimiento ordinario 810/2019 y omitida por el actor.

El artículo 222.4 de la LEC recoge los efectos de la llamada cosa juzgada material o positiva al disponer que: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

La STS de 11 de marzo de 2021 recuerda que "como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo, en la sentencia 169/2014, de 8 de abril, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC). Y en su aspecto positivo, que es el que ahora interesa, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos ola cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC)."

Asimismo, indica la STS de 8 de enero de 2015 que: "Como señala la STS 123/2013 de 11 de marzo , que sigue la más reciente 650/2014, de 27 de noviembre ,la presunción histórica de que lo juzgado debía ser tenido por verdad -quia res iudicta pro veritate accipitur (porque la cosa juzgada se tiene por verdad)- se ha reconducido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) a una institución de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios mediante el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material -"non bis in idem"- que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse, como han señalado las SSTS 360/2012, de 13 de junio , 826/2011,de 23 de noviembre y, 155/2014, de 19 de marzo , entre otras muchas. Cuanto antecede se proyecta sobre litigios posteriores, de forma tal que, el Tribunal, que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de ésta. Siguiendo la STS 194/2014, de 2 de abril , "el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE . Según se declara en al STS de 26 de enero de 2012 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran en efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, RC1515/2007 )". En el presente caso deberá tenerse en cuenta el efecto positivo de la cosa juzgada y no el efecto negativo al que se refieren los apartados 4 y 1, respectivamente, del art. 222 LEC . Entre los requisitos para que tengan lugar los efectos negativos de la cosa juzgada material deben concurrir la identidad de la causa de pedir, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de las consecuencias jurídicas pretendidas por la parte actora."

Pues bien, al igual que en la sentencia de 4 de febrero de 2022 dictada en el procedimiento ordinario 810/2019 en la que la juzgadora de forma muy acertada y tras analizar de forma pormenorizada cada una de las sentencias invocadas por el demandante, manifiesta que "Las sentencias respecto de las que se invocan los efectos de cosa juzgada en este supuesto, tienen en cuenta para resolver y valorar la validez de los acuerdos impugnados las circunstancias concurrentes en aquel momento, y resuelven que procede declarar nulos los acuerdos impugnados en relación a la decisión de no repartir dividendos en esos concretos ejercicios. Si bien por tanto dichas Sentencias anulan los acuerdos de negativa a reparto de dividendos, ello es porque se valoró acreditado que el acuerdo que los aprobaba se habría adoptado con abuso de derecho, de manera injustificada y en perjuicio de sociedad y socio minoritario. No contienen dichos pronunciamientos ninguna obligación general a futuro de reparto de dividendos. Por tanto, tratándose de un procedimiento entre las mismas partes y en relación a impugnación de acuerdos sociales en los que se discute en esencia lo relativo al reparto de dividendos, siendo un hecho la anulación de los acuerdos que fueron objeto los referidos procedimientos, ha de tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde entonces que lleva a analizar el nuevo contexto y circunstancias en que se adopta el acuerdo ahora impugnado para determinar si procede o no declarar su nulidad."

Pues bien, en esta resolución se debe llegar a la misma conclusión, por cuanto debemos estar a las circunstancias concurrentes en el ejercicio del 2019 para resolver si procede la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, sin poder acudir a las anteriores sentencias por cuanto en las mismas se tiene en cuenta las circunstancias concretas que se dieron en otros años que nada tiene que ver con el 2019. Consecuentemente no cabe entrar en esta resolución ni en lo relativo al cumplimiento de los anteriores pronunciamientos judiciales de impugnación de acuerdos entre las partes ni los procedimientos de impugnación de acuerdos de reparto de dividendos respecto del resto de sociedades, entendiéndose invocados únicamente a modo de contexto de las circunstancias del grupo de sociedades y relaciones entre las partes, por mucho que la parte demandante lo haya intentado en reiteradas ocasiones.

TERCERO. - Acción de impugnación de acuerdos sociales. Normativa. La acción básicamente articulada por la parte actora deriva del régimen de la nulidad y anulabilidad de los acuerdos adoptados en juntas de socios de sociedades mercantiles. Así, la formación de la voluntad social se rige por el principio mayoritario de intereses representados en el capital social, artículo 198 TRLSC, y se expresa por medio de los acuerdos adoptados en los órganos de la sociedad. No obstante, la voluntad de la mayoría del capital social, pese a su soberanía decisiva, no puede imponerse de modo omnímodo e ilimitado sobre ciertos principios y normas esenciales para la salvaguarda de los intereses de la propia sociedad. De ahí que legalmente se establezca un sistema de examen de la validez de los acuerdos adoptados, cualquiera que sea la mayoría del capital social que los respalde, examen que confronta el acuerdo alcanzado a las dos categorías generales de ineficacia de actos jurídicos, como son la nulidad y la anulabilidad.

Y así, el artículo 204.1 TRLSC reza que

1. "Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento."

El artículo 206 TRLSC en cuanto a la legitimación para impugnar dice que:

1. "Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.

Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.

2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.

3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.

4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.

5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien, habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho."

Por su parte, el Tribunal Supremo en su STS de 17 de enero de 2012 señalaba al respecto de los requisitos para que prospere la acción de impugnación de acuerdos sociales que: "En la sentencia de 19 febrero de 1991, reiterada en la 825/1998 de 18 de septiembre, declaramos que "para la viabilidad de la impugnación de los acuerdos sociales por lesivos es precisa la concurrencia de, los siguientes requisitos: 1.º Un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad, y 2.º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios"; y en la 193/2000 de 4 de marzo, reiterada en la 1131/2002, de 29 de noviembre, que es preciso que el acuerdo sea lesivo "para el interés social (...); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio" (...) Por ello la sentencia 172/2003, de 20 de febrero , afirma que "las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968 , en relación al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en el mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma", en la 186/2006, de 7 marzo, que "los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad" y en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo, que "la acción impugnatoria prevista en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular". Como hemos declarado en la sentencia 873/2011, de 10 de noviembre, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista (...) La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como "el interés común de los socios "; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991 , lo hace a que, lo hace a que "no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social"; la 193/2000, de 4 de marzo, a que "para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que "ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios"; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que " éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos" ; y la 400/2007, de 12 de abril, a que "[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 19 de febrero de 1991 , 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002 ), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto", dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la "proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios" y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que "los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder-deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011 , de 10 de noviembre-. (...) Corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1983 , aquel "escapa por entero al control de la Jurisdicción". Pese a lo cual, como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre, la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus órganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo "siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales". (...) porque la asunción de riesgos empresariales no está sujeta a control de los Tribunales, la norma exige que se constate la desviación del poder de decisión de la mayoría, de tal forma que se pueda identificar que el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad lo es en beneficio de alguno o varios socios -en este sentido la sentencia de 12 de julio de 1983 , apunta a que es precisamente la discriminación entre los socios lo que constituye el supuesto legal de la impugnación- o de terceros, en el bien entendido de que, como sostiene la sentencia de 19 febrero de 1991 , reiterada en la 1086/2002 , de 18 de noviembre que " [e]l "requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional". (...) En la sentencia de 5 de julio de 1986 , reproducida en la 172/2003 de 20 de febrero , con cita de otras muchas, hemos declarado que "el resultado lesivo debe probarse en cuanto afecten a la Sociedad misma, no bastando su mera alegación" . Carga de probar que la sentencia 825/1998, de 18-09-98 , reiterada en las 193/2000, de 4 de marzo , y 1131/2002, de 29 de noviembre , amplía a la totalidad de los requisitos precisos para la viabilidad de la impugnación, sin que baste la mera alegación."

La STS de 15 de febrero 2018 señalaba que sobre el abuso de derecho como causa de impugnación que: " Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado recientemente en la sentencia 73/2018, de 14 de febrero. En esta sentencia recordábamos que esta cuestión ha sido ya abordada por este tribunal en sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre , y 991/2011, de 7 de enero de 2012 , en las que declaró que «aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital [anterior a la reforma de la Ley 31/2014]- silencia el " abuso de derecho" y el " abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-». Asimismo, la sentencia 510/2017, de 20 se septiembre, que cita como antecedentes las sentencias 272/1984, de 2 de mayo, y 171/2006, de 1 de marzo, confirmó la declaración de nulidad, con base en el abuso de derecho previsto en el art. 7.2 del Código Civil , de los acuerdos aprobados en una junta general en cuya convocatoria se incurrió en un abuso de derecho, puesto que, aunque su convocatoria se ajustó formal y aparentemente a los preceptos legales que regulan la convocatoria de las juntas sociales, las circunstancias anormales que concurrieron (el administrador convocante se apartó del modo en que hasta ese momento se venían convocando las juntas en la sociedad, que era una sociedad cerrada de tan solo tres socios) y la finalidad con que se actuó (impedir que los socios titulares de la mitad del capital social asistieran a la junta y adoptar el acuerdo del administrador social enfrentado al administrador convocante de la junta). (...) El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto: «La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios». Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario. Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social." La STS de 7 de diciembre de 2011 analiza lo que ha de entenderse por interés de la sociedad y hace referencia a que: "Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-."

La STS de 7 de diciembre de 2011 respecto a la impugnación de acuerdos relativos al reparto de dividendos, señalaba que "Tratándose en concreto de acuerdos referidos a la aplicación del resultado, aunque nuestro ordenamiento no regula de forma expresa la impugnación de acuerdos por falta de reparto de beneficios -a diferencia de otros, como el alemán que la admite en el artículo 254.1 de la Aktg-, hemos declarado en la sentencia 418/2005, de 26 de mayo EDJ 2005/83537 , que "privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna (...) se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría".

No obstante, para determinar si el referido acuerdo de falta de reparto de dividendos es o no abusivo, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso para valorar si dicha decisión puede estimarse justificada. La SAP de Madrid, sección 28 del 31 de marzo de 2017 hacía referencia a la doctrina sobre el posible carácter abusivo de acuerdos sobre falta de reparto de dividendos: "En la sentencia impugnada se refleja adecuadamente la doctrina general relativa al carácter contingente del derecho del socio al dividendo, en la medida en que resulta condicionado por la existencia de beneficio distribuible y por el acuerdo de la junta general favorable a su reparto a los socios en forma de dividendo, y a la necesidad, no obstante el carácter libérrimo de tal acuerdo, de poner límites al margen de actuación del socio mayoritario, mediante el reconocimiento del derecho del socio minoritario a impugnar el acuerdo contrario al reparto de dividendos cuando el mismo encierre un ejercicio abusivo de su derecho por parte del primero. Allí también encontramos citadas las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 y 7 de diciembre de 2012 , referentes comunes en situaciones litigiosas como la presente.17.- Según la doctrina señalada, el parámetro que ha de utilizarse para juzgar el carácter abusivo de acuerdos como los que aquí nos ocupan (a estos efectos, ningún distingo establecemos entre la falta de reparto de dividendos en que se traducen las decisiones adoptadas por la junta en relación con los resultados del ejercicio 2005 y el reparto de dividendos en una proporción ínfima del beneficio distribuible obtenido en el ejercicio 2006) es si la decisión de aplicar los beneficios repartibles del ejercicio a engrosar el patrimonio social carece, desde una perspectiva puramente empresarial, de racionalidad, operando esto último como indicador del abuso de derecho."

La SAP de Madrid de 16 de julio de 2021 exponía con relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los requisitos para el éxito de la impugnación de acuerdos que niegan el reparto de dividendos con base al abuso de derecho relacionándolos con que la decisión haya de estimarse justificada: "45.- El Tribunal Supremo tiene declarado que el acuerdo de no repartir dividendos, cuando menos en abstracto y aparentemente, no vulnera la LSC desde el momento en el que, la propia norma atribuye a la Junta General la facultad de decidir en tal sentido en el caso de que existan beneficios repartibles (actual art. 273 LSC ). Así se recoge, v.gr, en la STS 60/2020 de 3 de febrero : "En este marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC ), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos. El socio únicamente puede, ante un acuerdo de esta naturaleza, ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC , siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello; o impugnar el correlativo acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia (ver la doctrina de las SSTS 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre ) (...)La jurisprudencia ha reconocido por ejemplo en la STS 60/2002, de 30 de enero , cuya doctrina reproduce la STS 873/2011, de 11 de diciembre , que: "[e]l accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago". 46.- Hemos de partir, por tanto, de que el acuerdo relativo a la aplicación del resultado constituye una decisión soberana de la Junta General que en principio debe ser respetado, en la medida en que responda legítimamente al ejercicio discrecional de las facultades propias del máximo órgano deliberante de la compañía. En esa línea, la STS 873/2011 de 7 de diciembre , con sustento en resoluciones anteriores ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ) recuerda que el órgano judicial no está llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones sociales o a dictaminar lo que en cada momento hubiera de resultar conveniente para la sociedad. 47.- Sentado lo anterior, la actuación soberana de la Junta, como cualquier otra, está sujeta el límite inmanente al ejercicio de derechos conforme a las exigencias de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), de modo que la Ley no puede amparar el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2 del Código Civil ). Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales ( artículo 93 a) LSC ), la jurisprudencia también tiene sentado que no se puede privar al socio minoritario de ese derecho mediante una aplicación despótica del imperio de la mayoría. Por ello, la STS 873/2011 de 7 de noviembre insiste en que el acuerdo de no reparto de dividendos tiene que presentar una justificación razonable."

La SAP de Alicante de 20 de mayo de 2010 señalaba que "... Tiene el socio derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales - art 85 LSRL - pero no a que haya reparto de dividendos salvo que los acuerdos que lo impidan - aprobación de cuentas anuales y aplicación de resultados- sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad - art 115 LSA y 56 LSRL -. En el caso, la razón que se alega entronca con un interés del socio impugnante, señalando que no hay razón social que justifique la imputación de beneficios a las reservas voluntarias. No se demuestra, sin embargo, que dicha imputación fuera contraria a la ley o a los estatutos ni desde luego que lesionara, en beneficio de otros partícipes de la sociedad o de terceros, los intereses de la sociedad. Es más, ni siquiera se alega tal motivo porque, insistimos, el interés defendido es el personal, trasmutando en el argumento, el interés personal, por el de la sociedad como contrapuesto para justificar el reparto no acordado y fundar en ello, un derecho que solo existe latente, el de dividendos, porque no existe como derecho efectivo sino condicionado al interés de la sociedad. El derecho nace con la participación en la sociedad, y se hace efectivo solo cuando se acuerda el reparto. Pero no solo las razones expuestas, en especial, la inexistencia de lesión a los intereses sociales, niegan la apreciación del motivo alegado al no apreciarse abuso de derecho en el acuerdo adoptado de imputación a reservas desde el momento que se constata la inversión inmobiliaria que constituye riqueza para la sociedad y, por tanto, para los socios. ..."

CUARTO. - Aplicación al caso de autos y valoración de la prueba. En el supuesto de autos, la actora, considera que el reparto de dividendos perjudica al socio que no percibe remuneración como administrador desde 2010, y que la decisión de no repartir los dividendos no estaría justificada con el estado financiero y económico de la entidad, alegando que el balance de situación de la empresa tiene unas reservas voluntarias de 4.722.545 euros, superando en casi treinta veces el capital social, que es de 162.273,27euros, por lo que no está justificada en absoluto la decisión de compensar las pérdidas anteriores con los resultados positivos posteriores.

En la contestación a la demanda la sociedad alega que desde 2015 hasta 2018 los resultados de la Sociedad demandada han sido de pérdidas que oscilan unos 155.000 euros más o menos, y que en el ejercicio del 2019 se obtuvo unos beneficios de 39.972 euros, que se destinaron a la compensación de pérdidas de ejercicios anteriores, práctica común en las sociedades para evitar financiación externa. A ello habría que añadir las inversiones que se han realizado que redundan en interés de la sociedad.

Pues bien, de la documental obrante en autos, especial de las cuentas anuales de la sociedad (que apoyan la versión de la demandada) las cuales han sido auditadas y no impugnadas por el actor, por lo que se parte de que las mismas son claras y responden a una imagen fiel del patrimonio de la mercantil, se evidencia que la situación del ejercicio del 2019 es una situación diferente a las los ejercicios impugnados en las sentencias que hace referencia de la actora, y es una situación similar y casi idéntica a la acontecida en el ejercicio de 2018 resuelta en sentencia de Sentencia de 4 de febrero de 2022, es decir la existencia de inversiones y de compensación de perdidas de años anteriores.

Además, dicha documental viene reforzada por la testifical de D. Isaac, responsable de administración de la sociedad, quien en el acto de la vista ratificó las facturas aportadas por la parte demandada, se ratificó en el balance (doc. 5) en el que figura un importe de 220.760,90 euros euros de deudores comerciales y otras cuentas a cobrar y resulta un pasivo corriente de 275.050,95 euros, y también se desprenden pérdidas de 2018 y 2019 por un importe de -155.605,29, siendo el resultado de 2018 de pérdidas por -80.185,66 euros. Constando que la sociedad ha realizado políticas de expansión, inversión o consolidación (doc.5)

Consecuentemente, valorando toda la prueba practicada se estima que la decisión del acuerdo ahora impugnado de destinar el beneficio a pérdidas de anteriores ejercicios no puede considerarse lesiva al interés social ni abusiva dados los resultados económicos de la sociedad, en cuanto vendría justificada esencialmente porque se aplica ese resultado a las pérdidas acumuladas (por importe superior) de los ejercicios económicos anteriores y reforzada por las inversiones y estado de liquidez que también se acredita para explicar la situación económica empresarial, siendo la decisión por tanto en interés de la sociedad e indirectamente de los propios socios.

Por todo lo expuesto, se desestima íntegramente la demanda.

QUINTO. - Costas. Conforme al artículo 394 de la LEC, en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Dada la desestimación de la demanda procede la imposición de costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.