Sentencia Civil 76/2012 Juzgado de Violencia sobre la Mujer de El Vendrell nº 1, Rec. 9/2012 de 23 de julio del 2012

Encabezamiento

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1

C/ Francesc Riera, 13

El Vendrell

SENTENCIA Nº 76/2012

Procedimiento: Divorcio Contencioso nº 9/2012

Magistrada Juez: Dña. Susana Calvo González

Demandante

Dña. Francisca

Procurador: D. Jordi Juan Pascual Navarro

Abogado: D. Jordi Maria Ramentol Mesa

Demandado

D. Pascual

Procurador: D. Manel Dionisio Borrell

Abogado: D. Lluis Fusté Mercadé

Objeto del procedimiento: Divorcio contencioso sin hijos

El Vendrell, a 23 de julio de 2012

Antecedentes

PRIMERO.-Dña. Francisca a través del Procurador de los Tribunales de El Vendrell, D. Jordi Juan Pascual Navarro interpuso demanda de divorcio contra D. Pascual , solicitando la se dictase sentencia por la que se declarasen los siguientes extremos:

a) Declarar que la Sra. Francisca es titular de la mitad indivisa de la finca sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , registral numero NUM001 del Registro de la Propiedad nº 13 de Barcelona, a fin de que se inscriba la cancelación de la inscripción registral del 50 % del dominio existente a favor del Sr. Pascual y se inscriba que su titular al 50 % es Francisca y ello mediante los mandamientos judiciales y demás trámites que fueran necesarios hasta su total inscripción en el Registro de la Propiedad nº 13 de Barcelona, inscribiendo a favor de la Sra. Francisca el 50 % del pleno dominio de la finca indicada.

b) La disolución del matrimonio.

c) En cuanto al régimen económico matrimonial, establecer siendo el de separación de bienes, que cada uno de los integrantes de la pareja conserva la propiedad de sus bienes privativos y / o de aquellos que ostentan su titularidad exclusiva.

d) Se establezca una compensación económica por razón de dedicación al hogar y trabajos domésticos así como por el trabajo que la Sra. Francisca realizó a favor de la actividad profesional del Sr. Pascual de 70.833,25 euros, solicitando que se realice el pago a través de la transmisión por parte del Sr. Pascual del 50 % de la propiedad de la vivienda habitual sita en Seguro de Calafell, RONDA000 NUM002 NUM003 , registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Calafell, en liquidación de dicha compensación económica por razón de trabajo, y con la cual la Sra. Francisca quedaría compensada y resarcida.

e) Se estableciere una pensión compensatoria de 848,26 euros mensuales a cargo del demandado y a favor de la Sra. Francisca , a ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta designada por la actora, y que se revisará anualmente conforme al IPC que para Cataluña publique el INE, pensión a establecer retroactivamente desde la interposición de la demanda con expresa condena al demandado a pago de las cantidades que se hayan devengado hasta sentencia más el interés legal del dinero.

f) Para el caso de que no se adjudicare al 50 % de la vivienda habitual como compensación por trabajo se solicita se le atribuya a la SRA. Francisca de forma indefinida el uso y disfrute de la vivienda conyugal.

g) Se impusieren las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-D. Manel Dionisio Borrell en nombre y representación de D. Pascual , presentó escrito de contestación a la demanda en tiempo y forma, solicitando se adoptasen las siguientes medidas:

a) Se declare el divorcio de las partes.

b) Se atribuya a Dña. Francisca de manera temporal durante 2 años a partir de emitirse la sentencia, el uso del ajuar y vivienda familiares, procediendo seguidamente a la venta de la vivienda.

c) Se fije como pensión compensatoria por desequilibrio la cantidad de 250 euros mensuales pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la actora.

d) No se fije pensión alguna por razón de trabajo a favor de la actora.

e) Se restituya al demandado la mitad de la cantidad que la demandada hizo suya al darse lugar la separación de los cónyuges, 73.000 euros más el importe total de la cuenta corriente de gastos generales del matrimonio.

TERCERO.-El acto del juicio tuvo lugar en dos sesiones los días y horas indicados, con la intervención de ambas partes. Practicada la prueba propuesta y admitida, y tras el trámite de conclusiones, el juicio quedó visto para sentencia.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia habida cuenta de la carga diaria de guardia de este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Acción ejercitada. Declaración de divorcio.

El art. 85 del Código Civil reconoce como una de las causas de disolución del matrimonio el divorcio. Como se deriva del art. 89 del Código Civil , la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza.

El art. 86 del mismo texto legal determina que 'se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81.' A su vez el artículo 81 tras su redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio reconoce la posibilidad de solicitar la separación una vez transcurridos tres meses de común acuerdo, es decir por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro y acompañando la demanda de convenio regulador, o por uno de ellos solamente debiendo acompañarse de propuesta de regulación de los efectos de la separación, sin referencia alguna como sí que contenía dicho artículo con anterioridad a la necesidad de estar incurso en un causa de separación si la misma no era de común acuerdo. El art. 32 de la Constitución remite a la ley para la regulación de las causas de separación y en consecuencia, los tribunales sujetos al imperio de la misma ( art. 117 de la Constitución ) no pueden decretar la separación por una causa no prevista legalmente. Pero el art. 82 CC donde se recogían las causas de separación y como ya se ha dicho, ha quedado vacío de contenido tras la reforma operada por la ley 15/2005, debiendo interpretarse con la nueva regulación legal que, solicitado por las partes la separación o el divorcio no procede sino acordar el divorcio sancionando la disolución matrimonial por ministerio de la ley, ratificando así la pérdida de la affectio maritalis.

De la prueba practicada, especialmente documental obrante en autos, se derivan los siguientes extremos:

Dña. Francisca y D. Pascual contrajeron matrimonio en Berga el día 17 de diciembre de 1972, matrimonio inscrito en el Registro Civil de Berga, al tomo NUM005 , página NUM006 , Sección 2ª de dicho Registro Civil.

De la pareja no nacieron hijos.

El último domicilio conyugal estuvo situado en Segur de Calafell, RONDA000 nº NUM002 NUM003 NUM007 .

Por lo tanto, habiéndose instando por la Sra. Francisca la solicitud de divorcio, habiendo trascurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio, procede declarar el divorcio con todos los efectos inherentes al mismo previstos en el art. 102 del Código Civil por ministerio de la ley:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

SEGUNDO.-Medidas a adoptar.

Señala el a artículo 233-4 del Libro II del Codi Civil de Cataluña, Ley 25/2010 de 29 de julio , en adelante CCC, bajo la rúbrica de medidas definitivas acordadas por la autoridad judicial, y al margen de lo que determina el apartado primero para los matrimonios con hijos señala en su apartado segundo, que 'si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar, la prestación compensatoria, la compensación económica por razón del trabajo si el régimen económico es el de separación de bienes, la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa.'

En términos similares se expresa el art. 91 del Código Civil (...el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará (...) las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna).

A tal normativa ha de estarse para depurar el objeto del procedimiento. Siguiendo el orden del suplico de la demanda, con excepción del pronunciamiento de disolución por divorcio que aún configurado en segundo lugar por lógica jurídica ha de resolverse primeramente, se irán resolviendo en los siguientes fundamentos jurídicos las cuestiones planteadas, sin perder de vista el objeto del presente procedimiento definido en el presente razonamiento normativo.

TERCERO.-Acción declarativa de dominio.

El primer petitum de la demanda consiste en que se declare que la Sra. Francisca es titular de la mitad indivisa de la finca sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , registral numero NUM001 del Registro de la Propiedad nº 13 de Barcelona, a fin de que se inscriba la cancelación de la inscripción registral del 50 % del dominio existente a favor del Sr. Pascual y se inscriba que su titular al 50 % es Francisca .

Tal pretensión no se fundamenta en la acción de divorcio sino que supone el ejercicio de una acción propia y diferente que es la declarativa del dominio. Acción que a diferencia de la reivindicatoria, por la que el propietario ejercita el ius possidendi y que se reconoce expresamente en el art. 544-1 CCC, no se regula expresamente en el Codi Civil de Cataluña, Libro V, relativo a los derechos reales (Ley 5/2006 de 10 de mayo ) ni tampoco en el Código Civil de Derecho común, pero que cuenta con pleno reconocimiento jurisprudencial asentado sobre las facultades inherentes a la propiedad y ha de entenderse insita en el derecho de propiedad con el contenido prevenido en el art. 541.1 de la ley 5/2006 .

Dicho artículo señala que la propiedad adquirida legalmente otorga a los titulares el derecho a usar de forma plena los bienes que constituyen su objeto y a disfrutar y disponer de ellos.

No existe ninguna duda para esta juez a la hora de identificar tal acción. El TSJ Cataluña en Sentencia de 11 diciembre 2003 , señala que 'l'acció declarativa de domini (que podria també anomenar-se de 'constatació de la propietat') i que no requereix que el demandat posseeixi la cosa, busca obtenir una simple declaració de que l'agent és el propietari, amb el designi de silenciar a la part contrària, que, per la raó que sigui, qüestiona tal propietat o se la arroga.'

Tal pronunciamiento no constituye ninguno de los conceptos respecto de los cuales el órgano judicial deba pronunciarse en sede de divorcio conforme a lo señalado en el fundamento jurídico anterior, ni siquiera si en aplicación del principio daha mihi factum, dabo tibi ius, se le dotase de la cobertura legal correcta oportuna, que es la acción declarativa del dominio y no su inclusión efecto de la disolución matrimonial. Nuestra Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona mantiene clarísimamente que no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en esta materia. Así la Sentencia de la Sección 1ª del 28 de Noviembre del 2011 , respecto al Codi de Familia en vigor antes del 1 de enero de 2011, pero igualmente aplicable al vigente Libro II dice 'Este Tribunal lo ha puesto de manifiesto en anteriores sentencias recordando el limitado objeto que tienen los procesos matrimoniales que no admiten el examen y consideración de cualquier cuestión relativa a las relaciones económicas entre los cónyuges, pues los'aspectos objeto de regulación' vienen taxativamente enumerados en el art. 76 C. Familia,cuyos pronunciamientos son los únicos que debe recoger el Fallo de la sentencia de divorcio'.

Por lo tanto, procede desestimar esta pretensión de la actora sin perjuicio de instar el procedimiento oportuno por quedar imprejuzgada la acción.

CUARTO.-Extinción del régimen económico matrimonial.

La parte actora en su suplico, bajo la letra c) solicita que siendo el régimen económico matrimonial el de la separación de bienes, se establezca que cada uno de los integrantes de la pareja conserva la propiedad de sus bienes privativos y/o de aquellos que ostenta su exclusiva titularidad. Por su parte el demandado, en el apartado 5) de su petitum, solicita 'que se determinase que la mitad del importe que la actora se hizo suyos en el momento de darse lugar la separación de los cónyuges sea restituida en su mitad a mi representado; las cantidades que se apropiaron incorrectamente fueron 73.000 euros a cuenta a plazo más el total importe que existía en la cuenta corrientes de gastos generales del matrimonio'.

En este régimen todos los bienes existentes en el matrimonio son propios o privativos del marido o de la mujer, al no existir entre ellos ninguna forma o tipo de comunidad conyugal.

En virtud de lo previsto en el art. 231-10 CCC, a falta de capítulos matrimoniales, el régimen económico matrimonial será el de separación de bienes, que es aquel en que cada cónyuge tiene la propiedad, el goce, la administración y la libre disposición de todos sus bienes, con los límites establecidos por la ley (art. 232-1 CCC), siendo propios de cada uno de los cónyuges todos los que tenía como tales cuando se celebró el matrimonio y los que adquiera después por cualquier título (art. 232-2 del mismo texto legal). A este respecto, señala el artículo 232-3 CCC que los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio pertenecen al cónyuge que conste como titular y que si se prueba que la contraprestación se pagó con bienes o dinero del otro cónyuge, se presume la donación. Continua el apartado segundo de dicho artículo refiriendo que los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio son bienes muebles de valor ordinario destinados al uso familiar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades indivisas, sin que prevalezca contra esta presunción la mera prueba de la titularidad formal. Según el artículo 232-4 CCC en caso de titularidad dudosa se entiende que corresponde a ambos por mitades indivisas. Pero lo dicho no impide en modo alguno la posibilidad de que los cónyuges puedan libremente adquirir conjuntamente un bien o derecho, en cuyo caso se estará ante una comunidad de bienes ordinaria, regida por las normas contenidas en los artículos 552 CCC y art. 392 y siguientes del Código Civil , y nunca ante una comunidad que no existe por definición.

En el caso de autos es un hecho admitido por ambas partes que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes. Los supuestos de cese de tal régimen se prevén indirectamente en el art. 232-5 CCC, siendo éstos la separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, el cese efectivo de la convivencia; a ellos hay que añadir evidentemente, que las partes modifiquen el régimen a través del otorgamiento de capítulos matrimoniales ( art. 231-19 Ley 25/2010 ).

Así, la declaración del divorcio extingue el régimen económico matrimonial de separación de bienes, no siendo necesario el pronunciamiento de que cada una de las partes mantiene la propiedad de sus bienes privativos o de propiedad exclusiva siendo legalmente, tal el contenido de dicho régimen operando por tanto ope legis.

Siendo el régimen el de separación de bienes, la cuestión que se plantea es si procede o no efectuar una liquidación de ese régimen, tal y como sucede en los regímenes comunitarios. En teoría y considerado en abstracto la autonomía en la titularidad de los bienes y en las responsabilidades y la ausencia de una tercera masa patrimonial de carácter común, no ha lugar ni procede una liquidación de ese régimen de separación. Ello sin perjuicio de la acción de división de los bienes en régimen de comunidad ordinaria. No obstante, a pesar del régimen de separación de bienes, el matrimonio conlleva una comunidad vital de intereses y la existencia inevitable de una serie de relaciones económicas carentes normalmente de rigor contable. Todo ello hace que cuando el régimen de separación se extinga por cualquier causa de las ya mencionadas habrá necesidad de proceder a realizar la oportuna liquidación. Ésta ha sido la evolución seguida por la doctrina, que desde la negativa inicial rigorista de negar liquidación del régimen en el caso de separación, se inclina en nuestros días mayoritariamente por la necesidad de liquidación también en sede de régimen de separación de bienes.

Esta es la postura adoptada por nuestra Ilma. Audiencia Provincial como se aprecia obiter dicta en Sentencia de 14 de julio de 2010, que en divorcio con régimen de separación de bienes admite la corrección de la 'sentencia de divorcio apelada, dentro de los cálculos para liquidación del patrimonio conyugal, impone al esposo la obligación de devolver la cantidad de 27.498,54.-euros que le fue prestada para la adquisición del inmueble, pronunciamiento conformado por ambas partes.'

La ausencia de una tercera masa patrimonial común, hará innecesaria la formación del correspondiente inventario pero habrá de deslindarse y delimitar los bienes integrantes de los respectivos patrimonios privativos de los esposos. En todo caso, las operaciones de liquidación de un régimen de separación quedan restringidas a la restitución entre los cónyuges de las cantidades que cada uno adeuda al otro, por contribuciones atrasadas a las cargas del matrimonio y que fueron suplidas por el otro o por gastos de uno abonados por su consorte, o por sumas que se prestaron, etc., lo que dará lugar a realizar las compensaciones que procedan entre los patrimonios del marido y la mujer.

Por lo tanto, la pretensión del demandado se puede incluir dentro de la liquidación del régimen económico matrimonial y en consecuencia, incluido dentro el art. 233-4 del Libro II del CCC. Y tal petición, no es necesario en aplicación de lo previsto en el art. 770 LEC y en contra de lo que se dirá más tarde en cuanto a la venta del domicilio común, que se formule a través de reconvención ya que se integra en el petitum c) de la actora discutiendo su contenido.

Lo que ocurre es que no existe prueba alguna de que la parte actora sea deudora de cantidad alguna al demandado por los conceptos referidos. En primer lugar, respecto al reintegro del importe que existía en la cuenta corriente de gastos generales del matrimonio, no se acredita en modo alguno la existencia de tal cuenta, que la misma fuera de titularidad conjunta, que la misma se dedicase a la contribución de las cargas del matrimonio, el origen de las cantidades con las que se nutría o el montante de la misma. Por lo tanto, aplicando los criterios de distribución del onus probandi del art. 217 LEC , la parte demandada ha de estar y pasar por la falta de prueba de dicha petición. Así, no ha lugar a condenar a la actora a que restituya al demandado la mitad del saldo que existía en la cuenta corriente de gastos generales del matrimonio.

La misma falta de actividad probatoria suficiente se deriva de la pretensión de restitución de la mitad de 73.000 euros; cantidad que además varía en el cuerpo de la resolución, señalándose la dicha y las de 80.000 y 90.000 euros. La misma se fundamenta en el documento número 7 de la contestación a la demanda, folio 213 y 214, extracto bancario de los movimientos comprendidos entre el 1 de septiembre de 2011 y el 10 de enero de 2012 de una cuenta con número 0294.9.4.0000021199, cuyos titulares no constan y que según el demandado eran él mismo y la Sra. Francisca . Tal extremo puede presumirse ya que del examen de los movimientos se aprecia como en dicha cuenta se ingresaba la pensión el Sr. Pascual , 988,67 euros en aquel momento, noviembre de 2011, dato que se ha de comparar con la cantidad fijada en el folio 208 e igualmente la Sra. Francisca recibía su transferencia de la Generalitat por 300,90 euros, (dato extraído del documento número 6 de la demanda de medidas provisionales previas nº 82/2011, bloque documental número 2 de la demanda, folio 48). Comparando dicho documento con los aportados por la parte actora, se concluye que se corresponde con el documento número 7 de la demanda de medidas provisionales obrante al folio 49 y ss, (NO aportado por la actual defensa de la Sra. Francisca más que como copia de la demanda de medidas provisionales previas) fotocopia de la libreta de la cuenta corriente con el número referido, bajotitularidad indistintade ambas partes que constan como titulares. En esos documentos se aprecia como el día 30 de octubre de 2011 se recibió en dicha cuenta la cantidad e 66.574,75 euros bajo el concepto de 'ordre abon de est. Ter', cantidad que sumada a los 6.554,35 euros ya existentes, ofrecían un saldo de 73.129,10 euros. Y consta igualmente que dicho día se realizó una primera transferencia de 70.129 y una segunda de 3.000 euros, restando en la cuenta 0,10 euros, ambas transferencias bajo el concepto de 'Transf. CEP'. No se ha practicado documental alguna para acreditar el origen de dicha cantidad de 66.574,75 euros y su titularidad ni la de las cantidades ya obrantes en la cuenta, no se puede tampoco concluir la existencia de donaciones, deudas, préstamos, obligaciones de cargas del matrimonio impagadas entre los cónyuges ya que tampoco se ha realizado prueba alguna en este sentido. A la vista de la titularidad y en consecuencia disponibilidad indistinta, y sin prueba alguna adicional como pudiera ser oficio a la entidad bancaria para que indicase bajo mandato de cual de los titulares se ejecutó la orden y la cuenta de destino y titular/es de la misma, no puede imputarse que la conducta de apropiarse de la cantidad de 73.000 euros, cuya titularidad, se reitera, se ignora porque no se ha practicado prueba, fuere realizada por la Sra. Francisca . De la omisión de su actual defensa a toda referencia en su demanda, a diferencia de lo que ocurría en sede de medidas provisionales previas donde se aportó la fotocopia de la libreta bancaria referida, aunque es sospechoso, no es como pretende la parte demandada, prueba alguna de la autoría y destino de la cantidad referida. Por lo tanto han de producirse las mismas consecuencias anteriormente expuestas respecto a la falta de prueba de los hechos en los que el demandado fundamenta sus pretensiones y en consecuencia, no ha lugar a condenar a la actora a que restituya al demandado la mitad del importe de 73.000 euros de una cuenta a plazo del matrimonio.

QUINTO.-Pensiones a favor de la actora.

La actora solicita la imposición al demandado de dos pensiones. La pensión compensatoria a razón de 848,26 euros mensuales durante toda su vida y una compensación económica por desequilibrio de 70.833,25 euros a cuyo efecto pide la adjudicación de la mitad indivisa de la vivienda familiar titularidad del Sr. Pascual en su favor. Ambas aparecen recogidas en el Código Civil Catalán, siendo totalmente diferentes en su configuración y requisitos.

El artículo 232-5 del Codi Civil Catalán, bajo la rúbrica de compensación económica por razón de trabajo, reza el siguiente tenor literal:

'1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.'

Esta compensación económica encontraba su reflejo en el Código de Familia vigente hasta el 1/01/2011 en el artículo 41 del mismo.

Ambos conceptos son compatibles. El derecho a la compensación económica por razón de trabajo es compatible con los demás derechos de carácter económico que corresponden al cónyuge acreedory deben tenerse en cuenta para fijar estos derechosy, si procede, para modificarlos (artículo 232-10 CCC).

El artículo 232.11 de la Ley 25/2010 señala que en caso de nulidad del matrimonio, separación o divorcio, la compensación económica por razón de trabajo debe reclamarse en el proceso que causa la extinción del régimen, por lo tanto, en el presente procedimiento.

Por su parte, el artículo 233-14 en su apartado primero, señala que 'el cónyugecuya situación económica,como consecuencia de la ruptura de la convivencia,resulte más perjudicadatiene derecho a solicitar en elprimer proceso matrimonialuna prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.' Esta pensión se recogía en el antiguo artículo 84 del Código de Familia , siendo viable también como se ha visto, su reclamación en el presente caso.

Lacompensación del art. 232-5 del CCC o del antiguo art. 41 CF , nuestra Ilma. Audiencia Provincial señala -jurisprudencia que se puede aplicar habida cuenta de que es la misma figura jurídica- , en Sentencia de 2 de diciembre de 1998 , 'el problema que se planteaba en Cataluña cuando surgía la crisis matrimonial y habida cuenta del régimen económico existente, era el que al ostentar, en la mayoría de los casos, uno de los cónyuges la titularidad única de los bienes (normalmente el marido), el otro cónyuge (normalmente la mujer), después de haberse dedicado a la casa o haber trabajado desinteresadamente para el otro cónyuge, no tenía absolutamente nada. Por ello el legislador catalán, cuando promulga la ley 8/l.993, de 30 de Septiembre, por la que, entre otras disposiciones, introduce una sustancial modificación en el art. 23 de la Compilación, lo que pretende es intentar corregir el rigorismo que se producía en determinados casos, al extinguirse el régimen legal de separación de bienes, evitando con ello las posibles situaciones de desigualdad en el momento de la extinción de aquél '.

Respecto a la configuración de lapensión compensatoriase concreta claramente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 15 de febrero de 2011 que señala, si bien refiriéndose a la regulación del art. 84 del Código de Familia , actual art. 233-14 que 'la pensión compensatoria del art. 84 C.F . trata de evitar que la crisis matrimonial coloque a uno de los cónyuges en una situación desfavorable en relación tanto con la posición del otro, como con la que disfrutaba durante el matrimonio, pretendiendo mantener el mismo nivel económico que tenían durante la convivencia. Con tal objetivo, en la determinación de su cuantía, debe compararse la situación económica que tenían durante el matrimonio y la que tienen después cada uno de ellos, para tratar de equilibrar mediante esta prestación al que ha quedado desfavorecido por la ruptura,en función de su capacidad laboral y sus ingresos o medios de vida,pues supone un resarcimiento objetivo condicionado por las circunstancias que enumera este precepto, entre las que se encuentra la duración del matrimonio, dedicación a la familia, edad y capacidad laboral del beneficiario: S.T.S.J.C. 20 abril 2009 . '

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de abril de 2000 diferencia claramente los dos conceptos. Así, entiende que la indemnización compensatoria en manera alguna puede confundirse con la pensión compensatoria que preveía el art. 84 del Codi de Familia . La primera, la del art. 232-5 (la del art. 41 CF )es un elemento corrector para salvar la desigualdad patrimonial entre los cónyugesque puede producirse al disolverse el régimen económico matrimonial de separación de bienes por sentencia de separación judicial, nulidad o divorcio, dado que aquel régimen no supone comunicación alguna entre las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge; es, en definitiva, una norma de liquidación de bienes en casos de crisis del matrimonio. (En el mismo sentido, SSTSJ de Cataluña. 4 septiembre y 27 diciembre 2008 y 20 abril 2009 ). La segunda, la del art. 233-14 (la del art. 84 CF ) en cambio, tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo. Así se deduce -continua la sentencia- en forma meridiana de la propia dicción legal en la medida en que concede la pensión al cónyuge que 'vegi més perjudicada la seva situació econòmica' (o 'resulte más perjudicada', como dice el actual texto en vigor), y en la medida en que no puede exceder del 'nivell de vida de que gaudía durant el matrimoni'. Esta distinta naturaleza es la que permite sentar la base de la compatibilidad entre ambas compensaciones, compatibilidad que se establecía expresamente en el art. 41.3 del Codi de Familia y actualmente en el art. 232-10 CCC ya referido. En términos empleados por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que se viene invocando, 'no se trata de que el trabajo de la esposa haya representado un enriquecimiento para el marido y un empobrecimiento para ella, ni se trata de comparar la situación actual de los cónyuges; aquí se trata de ver si, en el momento de la disolución del patrimonio conyugal, se produjo una injustificada desigualdad patrimonial entre ellos, porque, habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio, nada motiva que, en palabras llanas, uno quede rico y la otra reste pobre'.

Entrando al examen del casus data, ha de examinarse la concurrencia de los requisitos de las cantidades cuya condena se pretende se imponga al demandado, empezando por la indemnización por trabajo ya que la misma ha de ser tenida en cuenta como se ha visto para la fijación de la compensatoria.

a)Compensación por trabajo.

Refiere la Sentencia de nuestra Ilma. Audiencia Provincial de 15 de febrero de 2011 , que el concepto base de la 'situación de desigualdad patrimonial' no se traduce en el empeoramiento de la situación de un cónyuge, sino enla comparación entre los dos patrimonios privativos,y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica.

En relación al debate sobre la compensación prevista en el antiguo art. 41 del Codi de Familia de Catalunya, y actual artículo 232-5 CCC, las SSTSJ de 27 de abril de 2000 y 27 de abril de 2005 , y 4 de septiembre de 2008 y las Sentencias de nuestra Audiencia Provincial de Tarragona 2 de febrero 2005 y 10 de octubre de 2008 y Auto de 14 de junio 2004, citando la jurisprudencia del TSJC , los requisitos de la misma:

1º) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio.

2º) Que uno de los cónyuges haya realizado, durante el matrimonio, un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente.

3º) Que la disolución del régimen haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de los cónyuges.

A estos requisitos, que expresamente menta el texto del art. 23 de la Compilación, añadió el art. 41 del Codi otro que era que esa desigualdad patrimonial implicare un enriquecimiento injusto, previsión que no se recoge en el actual art. 232-5 CCC donde solo se señala que 'haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.'

El artículo 233-5 apartado tercero del Libro II del Codi Civil señala que para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

El presupuesto base es que la demandante haya realizado durante la convivencia un trabajo para el demandado no retribuido o retribuido insuficientemente. A este respecto la demandante refiere que el demandado había sido electricista por cuenta propia durante 37 años, y que la demandante desde que contrajo matrimonio había colaborado en el negocio del Sr. Pascual sin haber trabajado para terceros ni haber cobrado cantidad alguna ni haber cotizado a la Seguridad Social.

Así se aporta vida laboral de la demandante que acredita que la misma no ha desarrollado trabajo remunerado desde 1973 (folio 304). Evidentemente tal documento por sí mismo no es indicativo, siendo común en la época que la esposa permaneciere al cuidado del domicilio familiar. El demandado aportó igualmente informe laboral, folio 205 y ss, no impugnado en cuanto a su autenticidad por la contraparte procesal, de la que se deriva que el Sr. Pascual consta dado de alta en el régimen de autónomos no durante toda su vida laboral 35 años, 9 meses y 7 días, sino de 1 de marzo de 1970 a 31 de octubre de 1981, 11 años y medio, de 1 de marzo de 1988 a 31 de diciembre de 1993, 5 años y seis meses, lo que hace un total de 17 años de un total de 35 años, 9 meses y 7 días.

En el acto del juicio depusieron como testigos a los efectos de acreditar la colaboración empresarial de la Sra. Francisca diversos testigos. La Sra. Elisabeth , empleada de la Gestoría Montguió Tot Gestió S.C.P refirió que su cliente, era el Sr. Pascual a quien gestionaba el IVA de un local, aunque admitió que en ocasiones la documentación se la llevaban ambos, aunque también la Sra. Francisca acudía muchas veces 'a contar su vida'. Su declaración es intrascendente ya que el vínculo comercial se retrotrae a 2 años atrás como consecuencia del alquiler del local en Hospitales y el demandado en aquel momento ya no trabajaba.

Melisa , es la persona que se encargaba de la limpieza en la casa de los Pascual - Francisca durante los últimos 4 o 5 años, período que vista la incapacidad del demandado ya no se correspondía más que en la etapa final de su actividad laboral, reconociendo incluso en el minuto 35 que durante la existencia de la empresa ella no estaba y que la Sra. Francisca se encargaba de ir a los bancos, a la gestoría, archivar las facturas -cuando se encontraba bien y bajaba a hacerlo-, no pudiendo responder si dichas gestiones era referidas a la actividad profesional de su marido o la gestión de la casa. Refirió que el Sr. Pascual no tenía local, oficina o despacho donde ser contratado, no apreció que la Sra. Francisca gestionare llamadas relacionadas con la empresa, negando que el Sr. Pascual se encargara de gestión alguna de la casa que eran asumidas todas ellas por Francisca . Su declaración por tanto, no es concluyente, pudiendo responder la actuación de la Sra. Francisca a la gestión económica de la familia, siendo además se reitera que el demandado pasó a la situación de baja por incapacidad el 15 de mayo de 2007 (5 años atrás), no coincidiendo por tanto temporalmente con la vida laboral de D. Pascual .

Dña. Candelaria , quien había sido 10 años atrás vecina de la pareja, refirió que tenía conocimiento de que Pascual era 'electricista por su cuenta', y que le realizó un trabajo en su negocio, señalando que las facturas las hacía la Sra. Francisca , que era ella quien concretaba el presupuesto y quien finalmente cobraba, expresando un conocimiento público de dicha situación. Teniendo en cuenta que tal actuación se produjo vigente la relación de vecindad, es más que probable que se correspondiese con el período en que el demandado del 88 al 93 estuvo dado de alta como trabajador autónomo.

El demandado consta en su vida laboral dado de alta en el régimen general para Bienvenido del 21 de octubre de 1998 al 2 de mayo de 2006. El propio Bienvenido declaró como testigo en el acto de la vista. Electricista de profesión, trabajador autónomo admitió haber trabajado con Pascual con quien negó tener cualquier tipo de sociedad más allá de un mero compromiso que refirió se reflejaba en los tampones que le fueron exhibidos (folio 305). Refirió que él no contaba con carné de instalador y que necesitaba contratar a un instalador, en este caso Pascual para firmar los boletines de electricidad y diseñar las memorias. Manifestó que Pascual traía tales documentos cumplimentados de casa y a preguntas de la defensa de la demandante manifestó ignorar quien cumplimentaba tales documentos. Tales documentos tienen carácter técnico y si el propio Sr. Bienvenido , electricista, no podía cumplimentarlos, puede presumirse que la Sra. Francisca tampoco y que respondían a la factura del demandado.

Por lo dicho, solo puede estimarse acreditado a la vista de la vida laboral del Sr. Pascual , que la Sra. Francisca colaborase en su trabajo durante el tiempo que éste era trabajador autónomo, no cuando lo era por cuenta ajena. La colaboración de la esposa cuando se trabaja por cuenta ajena y por lo tanto a los dictados de un tercero no ha quedado probada, siendo que el archivo, documentación o gestión económica de dicha actividad asalariada en cuanto constituía el sustento familiar no se corresponde con el trabajo que sí que ha quedado probado que la Sra. Francisca realizó cuando el demandado trabajaba de manera autónoma. Ello sin perjuicio de considerar que es posible, aunque no ha sido probado, que el demandado simultanease trabajos sometidos a cuenta ajena con trabajos por cuenta propia no declarados legalmente y por lo tanto, que no pueden ser ahora tenidos en cuenta. Por tanto, habrá de partirse de que consta acreditada una colaboración de la demandante con el demandado durante algo menos de la mitad de su vida laboral.

El artículo 232-6 bajo la rúbrica de reglas de cálculo señala que los incrementos de los patrimonios de los cónyuges se calculan de acuerdo con las siguientes reglas:

a. El patrimonio de cada uno de los cónyuges está integrado por los bienes que tenga en el momento de la extinción del régimen o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, una vez deducidas las cargas que los afecten y las obligaciones.

b. Debe añadirse al patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes de que haya dispuesto a título gratuito, calculado en el momento de su transmisión, excluidas las donaciones hechas a los hijos comunes y las liberalidades de uso, así como el valor del detrimento producido por actos efectuados con la intención de perjudicar al otro cónyuge.

c. Debe descontarse del patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes que tenía al comenzar el régimen y que conserva en el momento en que se extingue, una vez deducidas las cargas que los afecten, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales, excluida la parte correspondiente al lucro cesante durante el tiempo de convivencia.

En su caso, se prevé legalmente además que las atribuciones patrimoniales que el cónyuge deudor haya hecho al cónyuge acreedor durante la vigencia del régimen se imputan a la compensación por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen.

Bajo dicha regulación, el actual patrimonio de los cónyuges, no habiéndose hecho referencia alguna a la existencia de ahorros que como líquido dinerario también integran el patrimonio de las partes se concreta en los siguientes bienes inmuebles: Francisca y Pascual son propietarios de la mitad indivisa de la vivienda habitual sita en Segur de Calafell, RONDA000 nº NUM002 NUM007 NUM008 , finca registral número NUM004 , acreditándose tal extremo a través de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad aportado como documento número 3 de la demanda. Cada mitad indivisa está valorada según informe aportado como documento número 4 en 75.200 euros.

Aparte de lo dicho, constituyen la titularidad exclusiva del demandado:

a) Pleno dominio de la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION000 número NUM000 , NUM007 NUM003 , finca registral NUM001 , acreditándose a través de nota simple informativa, documento número 5 de la demanda. Está valorada según el documento número 4 en 133.333 euros.

b) Pleno dominio del loca sito en L'Hospitalet de Llobregat, Calle Montseny número 112, finca registral número 12.496 (nota simple informativa, documento número 7 de la demanda), valorada según el informe de tasación, documento número 4 de la demanda, en 150.000 euros.

Siempre a salvo, se reitera de la referencia a las cantidades líquidas que pudieren guardar las partes y que se ignoran por falta de actividad probatoria oportuna, el demandado ha adquirido bienes por un total de 283.333 euros que no posee la todavía esposa, cantidad en la que se cifra la diferencia de patrimonios con los datos económicos ofrecidos. La determinación de la cuantía de compensación se refleja en el apartado 4 del art. 233-5, cuando dice que la compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Esa cuarta parte de la diferencia de patrimonios ofrecería la cantidad de 70.833,25 euros. No obstante, como se ha dicho, solo se estima acreditada la colaboración en la actividad profesional de D. Pascual por parte de la Sra. Francisca durante la condición de trabajador autónomo de éste, durante casi la mitad de su vida laboral. Por tanto dicha cantidad en su mitad ofrece un resultado de 35.416,62 euros. Reduciendo porcentualmente el período restante desde 17 años hasta los 17 años, 10 meses y 18 días que supone la mitad de la actividad laboral de Pascual , ofrece un resultado final de 35.079,72 euros. Tal cantidad es muy inferior a la valoración de la mitad indivisa de la vivienda conyugal cuya atribución en pago pretendía la actora.

Tal compensación, a salvo los acuerdos que pudieran alcanzar los interesados, habrá de ser satisfecha en metálico y de una sola vez sin perjuicio de la posibilidad de aplazamiento al amparo del art. 232-8 del CCC y devengará el interés legal procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo pago.

b) Pensión compensatoria.

La ya referida Sentencia de nuestra Ilma. Audiencia Provincial de 15 de febrero de 2011 , es necesario también distinguir los conceptos-base de los que parten ambos derechos económicos, diferenciando entre el desequilibrio económico, en que se funda el artículo 84 del CF , y la 'situación de desigualdad patrimonial' del artículo 41, ya que el primero se refiere alempeoramientode la situación del cónyuge, tanto en relación con los ingresos que perciba como a las cargas que debe afrontar.

La parte actora fundamenta su pretensión de pensión compensatoria en el hecho de que el demandado era electricista por cuenta propia durante 37 años y que la demandante desde que contrajo matrimonio ha colaborado en el negocio del Sr. Pascual y al hogar familiar sin haber trabajado para terceros ni haber cobrado cantidad alguna ni haber cotizado a la Seguridad Social. Señala que existe una situación de desequilibrio habida cuenta de la edad de la demandante, que cuenta con 64 años y su nula posibilidad de incorporarse al mercado laboral, no contando tampoco con derecho a recibir una pensión estatal por no haber abonado las cuotas correspondientes. No obstante como se ha dicho, la prestación compensatoria no se fundamenta en colaboración laboral alguna, sino en el empeoramiento de la situación tras la crisis matrimonial.

Atendiendo a la situación económica previa a la separación, Francisca tiene reconocida una disminución del 65 % en el documento número 9 de la demanda, folio 100 (el documento aportado no es la resolución administrativa sino un Resumen del Dictamen Técnico Facultativo de la valoración de fecha 16 de diciembre de 2010) , y así mismo como documento número 5 de la de la demanda de medidas provisionales previas, folio 47 que se incluye como bloque documental número 2 de la demanda, y documento número 9 folio 100. En dicho bloque documental número 2 se incluye también como documentos del procedimiento de este juzgado Medidas Provisionales Previas nº 82/2011 seguido entre las partes. Dicho documento número 6, que NO ha sido acompañado por el letrado que dirige la defensa de la Sra. Francisca en este procedimiento principal más que por esta vía claramente por las consecuencias que se pueden extraer, ya que del mismo se deriva que la misma percibe una pensión de la Generalitat de Catalunya de 300,90 euros pero en concepto de 'prestación económica para cuidador no profesional', que se reconoce al Sr. Pascual , mediante resolución de 21 de abril de 2011, por lo tanto, previa a la separación de facto a el día 28 de septiembre de 2011, fecha de los hechos que dieron lugar a la competencia objetiva de este juzgado (folio 42, sentencia de conformidad).

En todo caso hay que señalar que la prestación que recibe la actora encuentra su reconocimiento en el art. 18.1 de la ley 39/2006 de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , que señala que cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados familiares. El artículo 14.4 de la ley 39/2006 de 14 de diciembre señala que el beneficiario podrá, excepcionalmente, recibir una prestación económica para ser atendido por cuidadores no profesionales, siempre que se den condicionesadecuadasde convivencia y de habitabilidadde la vivienda y así lo establezca su Programa Individual de Atención. La prestación se concede a la Sra. Francisca por el reconocimiento al Sr. Pascual , folio 48, de su dedicación total al cuidado de la actora, cuidado que actualmente no se produce. Por lo tanto, de tal extremo se dará oportuna cuenta al Institut Català d'Assistència i Serveis Socials de la Generalitat de Catalunya a los efectos oportunos.

No obstante, existiendo tal pensión en el momento de dictar sentencia, ha tenerse en cuenta la misma. En todo caso, la Sra. Francisca ostenta las condiciones para ser tributaria de una pensión no contributiva ya no de incapacidad aún cuando tenga reconocido un 65 % de disminución, sino de jubilación, (por haber alcanzado los 65 años, habiendo nacido según el Certificado literal de matrimonio el 1 de marzo de 1946) en aplicación del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, que para el año 2012 tiene reconocida una cuantía íntegra mensual de 357,70 euros. Por lo tanto, la demandante sería tributaria de una pensión en cuantía similar a la que actualmente recibe.

El demandado por su parte, tal y como se deriva de la vida laboral obrante al folio 206 y 207 estuvo trabajando desde el 6 de agosto de 1962 hasta el 16 de mayo de 2007. La Resolución, en este caso si aportada, de su declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, folio 210, de 18 de mayo de 2007, constando en la actualización del año 2011, que el montante de la misma es de 988,67 euros y para el año 2012 y una vez revisado el grado de disminución (45%, fecha 10 de septiembre de 2010, folio 310 y ss), se cifra en la cantidad de 1.020,44 euros netos para el año 2012 (Notificación del INSS folio 312), siendo que la cifra reflejada por el letrado del demandado, 1072,34 euros es la cantidad bruta.

A ello ha que añadir los ingresos por los siguientes alquileres:

a) El alquiler de la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION000 número NUM000 , NUM007 NUM008 , finca registral NUM001 , alquilada desde el 10 de noviembre de 2009 (contrato documento número 6 de la demanda, folio 86 y ss, percibiendo 500 euros mensuales, actualmente 509 euros al mes (6.108 euros anuales). El IBI tiene una cuota líquida anual para el año 2012 de 76,64 euros, recibo documento número 6, obrante folio 316. El letrado de la defensa del imputado, al folio 306 refiere una serie de gastos derivados de dicho alquiler, que no se acreditan y que no se corresponden con los documentos aportados (contribución de 621 euros, al documento número 6, procurador, 495 euros al documento número 7 -que se corresponde realmente con el certificado de la Administración de fincas MASP S.L., y comunidad, 384 euros, documentos número 5 a 7 -el 6 y 7 ya referidos y el 5. resumen de ingresos y gastos para el IRPF emitido por MASP para el ejercicio fiscal 2011). Ello supone unos ingresos anuales de 502 euros mensuales aproximadamente.

b) Ingresos derivado del arrendamiento del local sito en L'Hospitalet de Llobregat, Calle Montseny número 112, finca registral número 12.496, alquilada desde el 15 de febrero de 1998 (contrato de alquiler, documento número 8 de la demanda), percibiendo 673,11 euros mensuales. A esta última cantidad debe deducírsele el 18 % de IVA que ingresa el demandado, folio 318, 1.468,55 euros en el año 2011, y unos gastos de administración de 495,60 euros (folio 316, certificado de sus servicios de MASP Administración de fincas S.L, documentos número 5 y 7.) El IBI de tal inmueble es de 621,02 euros -año 2011-, (aviso de pago, folio 317). Igualmente el letrado de la parte demandada imputó una serie de gastos que refiere se contenían en el documento número 8, cuyo contenido es el reflejado, en concepto de contribución 850 euros y comunidad de propietarios, 480 euros. Se ignora igualmente por no corresponderse con documentación aportada bajo la rúbrica A (Declaración del IVA), el concepto de 430,70 euros supuestamente abonado a fincas Montguió. Deduciendo los gastos acreditados, y atendiendo a una leve variación de los mismos en el año 2012, por el arrendamiento del local, el demandado cuenta aproximadamente con unos ingresos netos mensuales de unos 455 euros.

Los ingresos totales mensuales aproximados del Sr. Pascual por estos conceptos de 957 euros, si bien no debe olvidarse que los rendimientos de capital mobiliario han de tributar el correspondiente IRPF como rendimientos del capital inmobiliario siendo la reducción de carácter general sobre los mismos del 50 % del rendimiento neto, pudiendo llegar hasta el 100%. A ello hay que añadir la pensión que se le ha referido. A parte de lo expuesto, el demandado, a quien en virtud de la Resolución de Incapacidad referida se le reconoce una puntuación de 7 en el baremo de movilidad, superando el mismo establecido, tiene una serie de gastos inherentes a su desplazamiento, mantenimiento de vehículo, seguro de responsabilidad civil (documento número B, 297,18 euros anuales), gasolina, etc. Ambas partes además tienen gastos ordinarios de suministro, vestido y alimentación. En cuanto a los gastos de vivienda no se van a computar los mismos, habida cuenta, se anticipa, de que la atribución por turnos del uso de la que fuere conyugal va a corregir los gastos que actualmente esté realizando el Sr. Pascual para satisfacer su necesidad de vivienda habitual. No consta que la pareja al final de su vida matrimonial tuviere pendiente cargas hipotecarias.

Dicho lo cual, y vista la fecha de reconocimiento de las prestaciones a Dña. Francisca y a D. Bienvenido y las fechas de alquiler de las propiedades del Sr. Pascual , ha de concluirse que de tales ingresos ya eran titulares antes del 30 de septiembre de 2011 (fecha de la sentencia de conformidad). Puede que se haya producido una disminución de la capacidad económica de la Sra. Francisca pero no derivada de la ruptura conyugal, ya que ambos reciben los mismos ingresos, sino del hecho de la situación de cese de la actividad económica del demandado en mayo de 2007. No obstante, podrá hablarse de una situación de desequilibrio, si a pesar de recibir los mismos ingresos, la totalidad de los mismos servían para sostener las cargas del matrimonio y sin formar una masa común como ya se ha dicho, se integraban en la misma cuenta. Y así lo reconoce de manera implícita el demandado cuando aporta el extracto documento número 7 de la demanda que refiere que es de una cuenta común, que ha de completarse, ya se ha dicho, con el bloque documental número 2 de la demanda, de donde se deriva que ambos eran titulares indistintos de la cuenta donde examinando las entradas, se ingresaban la ayuda a la dependencia, la prestación por incapacidad y los alquileres de las propiedades referidas. De la propia afirmación de la parte demandada en relación con dicha cuenta y con los gastos generales de la casa se deriva tal extremo. Por tanto, es evidente que actualmente la demandante se encuentra en una situación de desequilibrio respecto de la capacidad que ostentaba al final de su matrimonio en el que los superiores ingresos de su marido también repercutían en su interés.

A la hora de determinar la cuantía de la prestación compensatoria, la parte actora parte de la cuantificación económica de las cantidades que debería de haber recibido la Sra. Francisca por el trabajo realizado para el Sr. Pascual , se aportó por la demandante informe de la Graduada Social Sra. Marí Jose , valorando el valor de las cotizaciones de estos 37 años en su condición de familiar colaborador del negocio en 61.297,43 euros., concretando que por dichas aportaciones actualmente la Sra. Francisca tendría derecho a una prestación de jubilación de 10.179,12 euros. Fija igualmente la cantidad en concepto de remuneración en 19.168,56 euros anuales por el trabajo como administrativa de la Sra. Francisca . Solicita en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 848,26 euros mensuales que sería la cantidad que según la Sra. Marí Jose le correspondería mensualmente si hubiere generado el derecho a la prestación por desempleo. No obstante, la cantidad devengada dividiendo en 14 pagas la cifra de 10.179,12 euros sería de 727,08 euros brutos que es esa y no otra la que se fija en el documento número 10 de la demanda, folio 102. Informe por otro lado que fija el fin de la vida laboral de la Sra. Francisca en septiembre de 2011 cuando el demandado desde mayo del 2007 (folio 207) ya no lo hacía por lo que la demandante no podía auxiliarle en su trabajo Tal criterio no puede ser tenido en cuenta ya que esta pensión no tiene como fundamento el trabajo realizado para el marido, debiendo recordarse en todo caso, que la situación de falta de cotización fue una actitud consentida por ambas partes que venían engordar su patrimonio defraudando a la Hacienda Pública y que no puede pretender ahora beneficiarse doblemente por la vía de la pensión compensatoria y la de la compensación por trabajo que es ésta última la que responde al trabajo realizado. Los criterios para determinar la pensión compensatoria son los ofrecidos por la ley en el art. 233-15 CCC:

a. La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b. La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c. Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d. La duración de la convivencia.

e. Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Atendiendo por tanto a la cantidad de la que van a disponer aproximadamente al mes la Sra. Francisca y el Sr. Pascual para satisfacer sus necesidades, el desequilibrio de la situación en la que se encontrará la Sra. Francisca y que la corrección de tal desequilibrio no puede dar lugar a que se supere la situación del obligado a la pensión compensatoria, la compensación por trabajo que ya se ha establecido, la existencia de unos ahorros de la pareja cuyo destino no está claro pero que existen -73.000 euros ya referidos- y al menos deben imputarse por mitad a la demandante, la imposibilidad de incorporación al mercado laboral de la denunciante por haber alcanzado la edad de 65 años, los 39 años de convivencia y en virtud de lo previsto en el artículo 233-17 del CCC (la prestación compensatoria puede atribuirse en forma de capital, ya sea en bienes o en dinero, o en forma de pensión) se fija una pensión compensatoria de 12 mensualidades anuales a favor de la Sra. Francisca y a cargo del Sr. Pascual de 400 euros mensuales, a ingresar por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la Sra. Francisca a tal efecto. Tal cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC el 1 de agosto de cada año. Concurriendo circunstancias excepcionales en los términos del art. 233-17 apartado 4 CCC, por la edad de la solicitante y su discapacidad acreditada, tal pensión se fija con carácter indefinido, sin perjuicio de que se extinga en los supuestos del art. 233-19 CCC.

Respecto a la solicitud de la actora de que tal pensión se imponga desde la fecha de interposición de la demanda, tal pretensión ha de ser desestimada. Y ello porque a diferencia de la pensión alimenticia, no se prevé legalmente tal posibilidad. La pensión compensatoria no está vinculada a una situación de necesidad que si implica la de alimentos lo que justifica su imposición desde que se necesitan a partir de la reclamación judicial o extrajudicial, art. 237-5 de la Ley 25/2010 (obligación de alimentos que tampoco cabría en este supuesto ya que desaparece con la declaración de divorcio) sino a una situación de desequilibrio producida por la ruptura del vínculo momento en el que ha de apreciarse. Si el legislador catalán hubiere querido reconocer la posibilidad de imponer la pensión compensatoria desde la reclamación judicial lo habría hecho al igual que con la pensión alimenticia. Por tanto la primera mensualidad se devengará en el mes de agosto de 2012.

SEXTO.-Uso de la vivienda y ajuar familiares.

La actora como petición subsidiaria, solicitaba la atribución indefinida a su favor del derecho del uso de la vivienda y ajuar familiares. Frente a ello, la parte demandada solicitaba se atribuyese el uso a la Sra. Francisca durante dos años a partir de la sentencia y en el año subsiguiente se procediera a su venta.

La atribución del uso del domicilio y ajuar familiares se regula en el art. 233.20 CCC señala en su apartado tercero que la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. Se debe completar con el apartado séptimo que señala que la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge.

En primer lugar ha de señalarse que la atribución del uso del domicilio familiar que se realice no ha de hacerse de manera indefinida en cuanto ello afectaría al derecho de titularidad del otro cónyuge. La Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , haciéndose hecho de la sentencia de la AP Barcelona, sec. 18ª, de fecha 14 de junio de 1999 cuando dice que 'En efecto, como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, sentencias de la AP. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993 y de la A. P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 ), en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede,salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia,en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, esperfectamente traspolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes, del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 del CC . '

En segundo lugar, cualquier atribución que se haga, aún cuando no sea definitiva, no puede incluir la petición del demandado de que transcurrido un plazo, en este caso, solicita el de dos años, se proceda a la venta del domicilio familiar. Tal pretensión, no puede sino encuadrarse en una acción propia y genérica, que es la actio communi dividundo o acción de división de la cosa común del art. 552-9 CCC y 400 y 404 del Código Civil de Derecho Común.

A diferencia de lo expuesto anteriormente, si que es susceptible de un procedimiento de familiar el ejercicio de dicha acción. El artículo 232.12 de la Ley 25/2010 señala que en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyugespuede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a losbienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. El artículo 552-9 CCC señala, entre otras como causa de disolución de la comunidad la división de la cosa común y el art. 552-10. CCC prevé dicha acción de división e la cosa común señalando que cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad.

Aún pudiendo ejercerse la acción de división de la vivienda común en el presente procedimiento, tal petición no ha revestido las formalidades procesales oportunas. El art. 770.2 LEC , señala que en los procedimientos de familia a seguir por los trámites del verbal pero con contestación escrita, la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda y que cabrá solo en el supuesto, entre otros, de la letra d), cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. Por lo tanto, habrá que acudir al artículo 406 del mismo texto legal que, rompiendo con el anterior sistema, consagrado por pacífica doctrina jurisprudencial, de considerar reconvención implícita cualquier petición del demandado que no fuera la absolución total o parcial de la demanda, prohíbe ahora tanto la reconvención inconexa como la implícita o tácita, exigiendo que la misma se proponga a continuación de la contestación y acomodándose a lo que, para la demanda, se establece en el artículo 399 del mismo texto legal . Partiendo de dicha estrategia inicial, y en cuanto que la demandante no incluyó tal petición en la demanda, es el demandado el que en su escrito de contestación, debió introducir en el debate litigioso una nueva pretensión, y no solo bajo la forma de un planteamiento divergente del expuesto por la actora, cosa que no hizo. Por tanto, no ha lugar a hacer manifestación alguna en cuanto a la imposición de la venta de la vivienda solicitada en la contestación a la demanda por el Sr. Pascual .

Por último partiendo de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior respecto a la pensión compensatoria y la pensión por trabajo, ha de concluirse que no existe ninguno de los cónyuges que se encuentre en situación de más necesidad que el otro. En esta situación, la jurisprudencia menor opta por una atribución alternativa del uso a ambas partes.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de diciembre de 2011 señala que 'no existiendo hijos menores o no independizados, ni concurriendo circunstancia alguna que lo aconseje, no quedando acreditado interés más necesitado de protección, la pretensión deducida por la recurrente no tiene encaje en las previsiones en que se sustenta la presunción del artículo 96 del Código Civil , y es lo adecuado el sistema de atribución de uso por el que se decanta la Juez 'a quo', a ambos consortes alternativamente, como común en el foro y a aplicar por esta Sala en supuestos semejantes al de autos, hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron,o de la venta o división de cosa común, evitando comportamientos obstruccionistas que a ello pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida y pronta liquidación o división, evitando causar perjuicio a los derechos dominicales del otro legítimo titular.' En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de octubre de 2011 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18 junio 2009 , o Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 7 de marzo de 2011 . Igualmente la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 6 de julio de 2011 , señala que en igualdad de condiciones parece oportuno adoptar como medida el uso alternativo por años de la vivienda familiar por los cónyuges.

Por lo tanto, procede la atribución del uso y domicilio y ajuar familiares por períodos sucesivos de dos años a cada una de las partes, plazo a contar a partir de la fecha de la presente resolución, comenzando en su ejercicio la Sra. Francisca para sucederle en el mismo el Sr. Pascual hasta que se proceda a la disolución de la cosa común por cualquiera de las formas admitida en derecho o se extinga el derecho de uso por alguno de los supuestos del art. 233-24 CCC. No ha lugar a acordar la venta de la vivienda sin perjuicio del derecho a ejercitar la acción de división de la cosa común.

De conformidad con lo previsto en el artículo 233-23 apartado segundo, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso y por lo tanto deberán ser asumidos bianualmente por el que se encuentre en el uso de la vivienda.

SÉPTIMO.-Inscripción en el Registro Civil.

El artículo 76 de la Ley del Registro Civil , en relación con los artículos 263 y 264 de su Reglamento, prevén la inscripción de las sentencias de separación al margen de la correspondiente al matrimonio de los cónyuges, debiéndose librar exhorto a tal efecto al Registro Civil competente.

OCTAVO.-Costas.

No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas atendiendo a la especial naturaleza de la acción ejercitada y a la necesidad de acudir a la jurisdicción para obtener el pronunciamiento, debiendo asumir cada parte las propias y las comunes por mitad.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por Dña. Francisca contra D. Pascual y en consecuencia.

PRIMERO.-Declaro ladisolución matrimonial por divorciodel matrimonio contraído Dña. Francisca y D. Pascual el día 17 de diciembre de 1972 en Berga, Barcelona, matrimonio inscrito en el Registro Civil de Berga, al tomo 53, página 11, Sección 2ª de dicho Registro Civil, quien podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los hasta ahora cónyuges hubiera otorgado al otro y la posibilidad de vincular bienes privativos del otro al ejercicio de la potestad doméstica.

SEGUNDO.-No ha lugar a estimar laacción declarativa del dominioy en consecuencia, no ha lugar a declarar que la Sra. Francisca es titular de la mitad indivisa de la finca sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , registral numero NUM001 del Registro de la Propiedad nº NUM009 de Barcelona, sin perjuicio del derecho de la demandante a instar el procedimiento oportuno por quedar imprejuzgada la acción.

TERCERO.-Declaro extinguido por divorcio elrégimen económico matrimonialde separación de bienes, no procediendo el pronunciamiento de que cada una de las partes mantiene la propiedad de sus bienes privativos o de propiedad exclusiva contenido de dicho régimen operando por tanto ope legis.

No ha lugar respecto de la liquidación del régimen económico matrimonial, a condenar a la actora a que restituya al demandado la mitad del importe de 73.000 euros de una cuenta a plazo más la mitad del importe que existía en la cuenta corriente de gastos generales del matrimonio.

CUARTO.-Se establece comocompensación por trabajola cantidad 35.079,72 euros a cargo del Sr. Pascual en beneficio de la Sra. Francisca . Tal compensación, a salvo los acuerdos que pudieran alcanzar los interesados, habrá de ser satisfecha en metálico y de una sola vez sin perjuicio de la posibilidad de aplazamiento al amparo del art. 232-8 del CCC y devengará el interés legal procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo pago. No ha lugar a atribuir la mitad indivisa de la vivienda familiar en concepto de compensación por trabajo.

QUINTO.-Se establece comopensión compensatoriaa favor de Francisca y a cargo de Pascual , una pensión indefinida de 12 mensualidades anuales de 400 euros al mes, a ingresar por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la Sra. Francisca a tal efecto. Tal cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC el 1 de agosto de cada año. Tal pensión se extinguirá en los supuestos del art. 233-19 CCC.

No ha lugar a imponer tal pensión desde la fecha de interposición de la demanda

Líbrese oficio al Institut Català d'Assistència i Serveis Socials de la Generalitat de Catalunya con sede en la Plaza de Pau Vila número 1 de Barcelona, 08039, comunicando que consta en las actuaciones que la Sra. Francisca es beneficiaria de una prestación económica en virtud de la ley 39/2006 por cuidador no profesional siendo el mismo su marido Don. Pascual , quien fue condenado en virtud de sentencia de 30 de septiembre de 2011 por este juzgado, entre otras a penas de aproximación con la Sra. Francisca de 8 meses haciendo constar igualmente, que en el día de la fecha se ha dictado sentencia de divorcio entre ambos, todo ello, a los efectos oportunos.

SEXTO.-Se atribuyeel uso del domicilio(sito RONDA000 , NUM002 NUM003 de Segur de Calafell)y ajuar familiares, por períodos sucesivos de dos años a cada una de las partes, plazo a contar a partir de la fecha de la presente resolución, comenzando en su ejercicio la Sra. Francisca para sucederle en el mismo el Sr. Pascual hasta que se proceda a la disolución de la cosa común por cualquiera de las formas admitida en derecho o se extinga el derecho de uso por alguno de los supuestos del art. 233-24 CCC.

No ha lugar a acordar la venta de la vivienda que constituía el domicilio conyugal solicitado por el demandado sin perjuicio del derecho a ejercitar la acción de división de la cosa común.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso y por lo tanto deberán ser asumidos bianualmente por el que se encuentre en el uso de la vivienda.

SÉPTIMO.-No se efectúa expreso pronunciamiento sobrecostas, debiendo asumir cada parte las propias y las comunes por mitad.

Procédase a realizar la correspondiente inscripción marginal en la inscripción de matrimonio en el Registro Civil competente, librándose a tal efecto exhorto al Registro Civil de Berga para la anotación de la presente Sentencia de divorcio al margen de la de matrimonio obrante al tomo NUM005 , página NUM006 , sección 2º de dicho Registro Civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo previsto en el art. 212 LEC .

Dispongo que se lleve este auto al Libro correspondiente de este juzgado, dejando certificación del mismo en las actuaciones.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Tarragona. Dicho recurso interponerse en este juzgado en el plazo de 20 días desde la notificación. La válida interposición del recurso exigirá la previa consignación de depósito de 50 euros en la entidad bancaria BANESTO en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Juzgado ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial modificada por LO 1/2009 de 3 de noviembre complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial).

Los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas acordadas en la presente resolución ( art. 774.5 LEC ).

Así lo acuerda, manda y firma, Dña. Susana Calvo González Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de El Vendrell. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Sra. Juez que la dictó, hallándose celebrando Audiencia Pública, en el día de su pronunciamiento, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente, para hacer constar que se libra testimonio de esta resolución que se unirá a los autos de su razón en donde surtirá sus efectos quedando la presente archivada en su legajo correspondiente; doy fe.